SL3439-2024 — Corte Suprema

SL3439-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Ley 100 de 1993Ley 1393 de 2010Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes Tesis: «Pues bien, para dilucidar lo anterior desde lo jurídico, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: “Artículo 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. De allí que, acorde al referido artículo 127 del CST es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, de lo que se sigue que, independientemente del instrumento jurídico que se utilice, en este caso lo pactado en el contrato de trabajo, si un pago se dirige a retribuir directamente el servicio prestado, constituye salario». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Partiendo de lo precedente y frente al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituyen factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, es salario. En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, reiterada en la decisión CSJ SL1609-2024, se explicó: “Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sub lite. En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador. El salario aparece así, como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento. Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”. (Subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es retribución directa del servicio, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición “aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades. De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990” (CSJ SL3272-2018). Ahora bien, de la lectura armónica de esas disposiciones y en correspondencia con la línea jurisprudencial trazada por la Corte, el criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018, que puntualizó: 3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función. Por tanto, se destaca la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » CLÁUSULAS INEFICACES - Ineficacia de las estipulaciones que restan el carácter salarial a pagos que por su esencia lo son LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - La posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez no se agota con la indagación del acuerdo de exclusión salarial estipulado en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión Tesis: «De la misma manera, ha enseñado esta corporación que más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado (CSJ SL12220-2017). Es por esto que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto surge palmario que la colegiatura se equivocó al considerar que el bono de asistencia a pesar de retribuir el servicio, podía ser objeto de exclusión salarial para la liquidación de ciertos conceptos, en este caso de las vacaciones disfrutadas en tiempo, pues contrario a sus argumentos, tal conclusión es producto de una intelección equivocada del artículo 128 del CST. También conviene recordar que, aunque es criterio pacífico de la Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor decisivo para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes efectuadas de un determinado concepto en favor de su trabajador, tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024). La Sala de Casación Laboral al estudiar asuntos donde fungía como parte pasiva la misma demandada de esta contienda; e igual que aquí, entre otros conceptos, se reclamaba el carácter salarial del bono de asistencia, en sentencias CSJ SL3073-2023, CSJ SL 1609-2024 y CSJ SL2293-2024, se fijaron lo criterios sobre la naturaleza salarial de ese beneficio para todos los efectos legales. En la primera de esas decisiones se adoctrinó: “[…] En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que “no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador”. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente. En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales”. En suma, resulta evidente que el juez plural se equivocó jurídicamente al restarle naturaleza salarial al bono de asistencia para liquidar algunas acreencias laborales, concretamente para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, y sí tenerlo para otras, en la medida que desconoció la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación del pago, ya que, al ser factor de salario, lo es para todos los efectos, por ende, la segunda acusación es fundada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del ad quem al restarle naturaleza salarial al bono de asistencia para liquidar algunas acreencias laborales, concretamente para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, y sí tenerlo para otras, en la medida que desconoció la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación del pago, ya que, al ser factor de salario, lo es para todos los efectos LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Si bien la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor decisivo para establecer su carácter salarial, ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes efectuadas de un determinado concepto en favor de su trabajador, tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al considerar que el «bono de asistencia HSE» no tenía connotación salarial no solo para efectos de liquidar las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, sino también para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, toda vez que remuneraba directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador Tesis: «A la misma conclusión se arriba al efectuar un análisis desde una perspectiva eminentemente fáctica. En efecto, a folios 30 a 38 aparece el contrato de trabajo, en el cual se acordó lo siguiente: […] A su vez, a folio 80 aparece la liquidación final de prestaciones sociales, en la cual se observa que, para la cuantificación de estas, además del salario ordinario que para esa anualidad ascendía a la suma de $2.438.081, se incluyó, el valor correspondiente a “BONO DE ASISTENCIA” por valor de $1.097.136. De las pruebas aquí analizadas, especialmente del contrato de trabajo, se evidencia que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores, para el año 2012 un salario básico de $2.228.707 y una bonificación de asistencia por la suma de $1.002.996 y, para el año 2014 se encontraba compuesta por un salario básico de $2.438.081 y una bonificación de asistencia de $1.097.136, tal como se acredita a folio 80, beneficio último que, se reitera, estaba condicionado al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al “desempeño del Empleado” y su grupo laboral en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta a que requieren la prestación del servicio efectiva del trabajador para su causación, tal como lo concluyó esta corporación en la sentencia CSJ SL1259-2023. Así las cosas, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que hiciera el Tribunal reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independiente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, por demás, no aparece establecida. De otra parte, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se acordó que aquella bonificación de asistencia se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más “[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo” (se subraya), exclusión que, como se vio en el estadio de la casación, contraviene el ordenamiento jurídico, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes para liquidar ciertas acreencias (CSJ SL3073-2023). En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados por la censura, por ende, las acusaciones prosperan, solo en cuanto negó la incidencia salarial del bono de asistencia para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, pues para efectos de calcular las prestaciones sociales si fue tenida en cuenta conforme se evidencia de la liquidación final del contrato visible a folio 80, a la que con anterioridad se hizo referencia. [...] Por lo dicho, se casará la sentencia impugnada, en lo referente al bono de asistencia que tiene connotación salarial para todos los efectos. No se casa en lo demás. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial los ataques. [...] I. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Sobre el particular, para darle razón a la parte actora en su alegato, es suficiente lo dicho en el estadio de la casación, en donde se determinó que el citado bono de asistencia si era salario no solo para efectos de liquidar las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, sino también para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, que es lo que interesa a este proceso, pues correspondía a un pago habitual, constante y retribuía el servicio, de ahí que a la luz del artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no podía ser excluido como factor de salario para el pago de las citadas vacaciones, máxime que el empleador, en momento alguno demostró que dicho pago tuviese real y efectivamente una causa o finalidad distinta a la prestación del servicio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » RELIQUIDACIÓN Tesis: «Por lo expresado, es procedente la reliquidación de las referidas vacaciones disfrutadas en tiempo por el aquí demandante, para lo cual se debe señalar que no son materia de discusión los extremos de la relación laboral que unió a CBI Colombiana S.A. con Luis Domingo Aguilera García, que van del 28 de noviembre de 2012 al 30 de septiembre de 2014. Dicha cuantificación asciende a la suma de $358.821,oo, diferencia que se genera conforme a los valores demostrados en el proceso y teniendo en cuenta los 25 días de vacaciones que disfrutó en tiempo el demandante durante la relación laboral y que se evidencian de los desprendibles de pago obrantes en el cuaderno anexo digital de las pruebas allegadas por la demandada, así: 5 días disfrutados en el mes de mayo de 2013 (f.° 115), 5 días disfrutados en el mes de septiembre de esa misma anualidad (f.° 120), 1 día en el mes de enero de 2014 (f.° 125), 4 días en febrero de esa misma anualidad (f.° 127), 5 días en el mes de mayo de igual año (f.° 132) y 5 días en el mes de septiembre de ese año (f.°141). Cabe aclarar que el resto de las vacaciones causadas en su favor le fueron canceladas en dinero. Lo precedente es dable condensarlo en el siguiente cuadro: […] Dicha suma deberá ser cancelada debidamente indexada, desde 1 de octubre de 2014 hasta la data del pago efectivo, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Para ello se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados”. En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión de primer grado, única y exclusivamente en cuanto no accedió a la reliquidación de las vacaciones disfrutadas en tiempo por el demandante, teniendo en cuenta el bono de asistencia, para en su lugar y por dicho concepto fulminar condena en contra de CBI Colombiana S.A. en Liquidación, en cuantía de $358.821,oo cuantía que deberá indexarse desde el 1 de octubre de 2014 hasta la fecha del pago efectivo y conforme a la fórmula antes señalada. En lo demás, se confirmará la sentencia absolutoria de primer grado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » FINALIDAD - El artículo 34 del CST prevé un mecanismo para proteger los derechos laborales de los trabajadores; con ese objetivo extiende al obligado solidario las deudas que se generen a cargo del empleador o contratista Tesis: «En este orden, como tal pretensión Salió triunfante, le es imperioso a la Corte pronunciarse sobre la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST, institución jurídica que como se sabe es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual, un tercero que no es sujeto patronal, debe responder por la carga salarial y prestacional del empleador (CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322-2021). Esta institución tiene por finalidad la de evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498; CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; y CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su “causa eficiente” en la ley y la “mediata” en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: i) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes; y ii) el servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39048; CSJ SL538-2013 y CSJ SL4400-2014), por consiguiente, se itera, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la existencia de “causalidad” entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038; CSJ SL, 1 mar 2010, rad. 35864 y CSJ SL217-2018), la que genera tal solidaridad. En consecuencia, para hallar demostrada dicha relación de causalidad, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual, es posible constatarla en la comparación de los objetos sociales de los contratantes, pero, también en la conexión entre la razón de ser del empresario y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453-2023)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » REQUISITOS - La protección de la solidaridad encuentra su causa eficiente en la ley y la mediata en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: i) La relación jurídica civil o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes; y ii) El servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura, por consiguiente, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la existencia de «causalidad» entre esas vinculaciones jurídicas LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN - La solidaridad se puede establecer por la conexidad entre las actividades desarrolladas por el contratista y el beneficiario, sin que interesen los objetos sociales registrados -primacía de la realidad sobre las formas- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA - Conforme al artículo 34 del CST los empleadores contratantes son solidariamente responsables por el pago de las acreencias laborales de los empleados de los contratistas, siempre que las actividades desarrolladas por ambos sean afines, conexas o similares, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio Tesis: «Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral), se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de Reficar y CBI Colombia S.A., dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive, el aporte laboral del accionante a la primera Tesis: «De cara a esas reglas normativas y jurisprudenciales, hay lugar a declarar la responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos ataduras jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada del servidor a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la causalidad que precisa la norma para tener a aquella como garante de las obligaciones laborales reclamadas por aquél. En efecto, entre la demandada CBI Colombiana S.A. y Reficar SAS, existía un nexo comercial como lo aceptó esta última desde la contestación de la demanda inicial, por virtud del cual la primera estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco del mencionado vínculo y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor ajeno que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 165 a 199 ibidem) tenía por objeto: “[…] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…)”. Mientras que CBI Colombiana S.A, entre otras, se ocupaba de: “[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” (f.°236 a 256). Además, que la labor del demandante tenía relación con el montaje tubería en la expansión de la refinería, lo que significa que, esta última empresa tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la beneficiaria. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive, el aporte laboral del accionante a Reficar SAS, a la luz del artículo 34 del CST, se declarará la existencia de responsabilidad solidaria pretendida por la parte actora». PROCEDIMIENTO LABORAL » RECURSOS » RECURSO DE APELACIÓN » SUSTENTACIÓN - La parte que apela está obligada a explicitar los puntos de inconformidad, sin que ello implique el establecimiento de fórmulas sacramentales o fijas en la exposición de sus motivos Tesis: «La Corte comienza por precisar que no es posible estudiar en casación, la connotación salarial que eventualmente pudiesen tener los conceptos denominados: “PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA […] E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL”, en tanto el fallador de segundo grado, como quedó visto, ningún pronunciamiento hizo sobre cada uno de estos conceptos, ni tampoco sobre las indemnizaciones moratorias. Ello, en atención a que el único ítem objeto de pronunciamiento de la alzada, acorde con la limitación del problema jurídico y lo que se resolvió, fue la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, a la que le restó el carácter salarial. En consecuencia, lo pretendido en sede extraordinaria respecto de los otros conceptos antes señalados, resulta ajeno a los razonamientos que verdaderamente soportan la sentencia impugnada y, en consecuencia, no resulta dable efectuar un pronunciamiento sobre el particular. Recuérdese que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las materias que son objeto del recurso de apelación, en los términos del artículo 66A del CPTSS y, por consiguiente, en la sustentación se debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere fórmulas sacramentales, sino un desarrollo donde se plasme la totalidad de los tópicos sobre los que se muestre su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del juez plural al dictar su sentencia, que es la que revisa la Corte. Al respecto, resulta conveniente traer a colación la sentencia CSJ SL5107-2020, reiterada en la decisión CSJ SL 2777-2024, en la que se adoctrinó: “[…] En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción”. (Subrayado fuera de texto)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La excepción de prescripción no procede, al no estar en presencia del término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «Aquí importa señalar también que no prospera la excepción de prescripción, pues la reclamación administrativa se efectuó el 5 de abril de 2016 (f.° 131 c. principal), la demanda inaugural se presentó el 19 de mayo de 2016 (f.° 136 ibidem) y se notificó dentro del término legal previsto por el legislador, esto es, dentro del término trienal consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Se condena a las llamadas en garantía a pagar en el monto asegurado la condena impuesta a Reficar, en razón a que la obligación fue una del objeto de la póliza, hasta el monto del límite asegurable y conforme a los porcentajes y previo descuento del deducible convenido Tesis: «En este orden y definido el tema de la solidaridad, debe adentrarse la Sala en la responsabilidad que les puede asistir a los dos aseguradores llamados en garantía. Al respecto debe dejarse en claro que no existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. en Liquidación, tomó la “póliza única de cumplimiento”, en beneficio de Reficar SAS (n.° 01 EX000898), con vigencia del 15 de junio de 2010 al 24 de enero de 2018 (f.° 219 a 222, 396 a 404 y 424), es decir, dentro de los extremos en los que el trabajador ejecutó el contrato de trabajo, en la cual Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,7% la primera y 19,3 % la segunda y que fueran causados por el tomador (f.° 448 a 455, ibidem). Sobre el particular se recuerda que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia “el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]” (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007-00071-01). Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de protección, le compete demostrar “la ocurrencia del siniestro [...] la afectación y el monto” y, al asegurador “[...] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación”, cual es amparar el riesgo causado (CSJ SC, 15 ag. 2008, rad. 1994-03216-01). Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es pagar los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para destacar: “1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: [...] GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES: 1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES, EL AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO, CUBRE A LAS ENTIDADES CONTRATANTES CONTRA LOS PERJUICIOS ORIGINADOS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES A QUE ESTÁ OBLIGADO EL GARANTIZADO, ÚNICAMENTE RELACIONADAS CON EL PERSONAL UTILIZADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO AMPARADO EN LA PÓLIZA, EN LOS CASOS EN LOS CUALES PUEDA PREDICARSE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE LA SOLIDARIDAD PATRONAL A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO Y SE OTORGA BAJO LA GARANTÍA DE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE HA VERIFICADO QUE EL GARANTIZADO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO SUS OBLIGACIONES PATRONALES RELATIVAS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE QUE TRATA LA LEY 100 DE 1993”. (f.° 425, mayúsculas propias del texto original). 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI Colombiana SAS, se impusieron por la omisión en el pago completo de las vacaciones disfrutadas en tiempo, teniendo en cuenta el bono de asistencia que se proclamó salario para tales efectos. 3) Que Reficar SAS, como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST anteriormente definida con suficiencia. Por tanto, lo que quedó demostrado en el juicio fue que el bono de asistencia corresponde a un emolumento estrictamente legal que es salario al tenor de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, de ahí que debe tenerse en cuenta para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, con lo cual no hay razón para descartar que tal condena está por fuera del valor asegurado, como lo quiere hacer ver Confianza S.A. Por ello, se condenará a dicha aseguradora y a Liberty Seguros S.A., para que cumplan la obligación a la que se comprometieron en la citada póliza, hasta el monto del límite asegurable y conforme a los porcentajes y previo descuento del deducible convenido». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - El riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es pagar los créditos laborales a los que se comprometió PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es pagar los créditos laborales a los que se comprometió RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «No sobra precisar también que sí, eventualmente, la parte demandante consideraba que lo concerniente a la connotación salarial de la “PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA […] E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL” constituyeron materia de reproche en su apelación y sobre la cual el colegiado tenía que pronunciarse, imperiosamente debió acudir al remedio procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo conforme a lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS y solicitar la adición de la sentencia de segundo grado, en tanto, tal normatividad dispone que “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria”, ello “dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad”, actuación procesal que en el sub judice brilla por su ausencia. En relación a este aspecto, la Corte en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, dijo: “En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Aquí, cabe agregar, que los restantes dislates atribuidos al Tribunal en punto a no haber impuesto condena por los conceptos de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 CST y 99 de la Ley 50 de 1990, carecen de asidero, pues como se vio, el fallador de segundo grado, en momento alguno se ocupó de tales temáticas, por no haber sido materia de apelación, de ahí que no es posible atribuirle un yerro sobre un tema que no se pronunció».

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3439-2024 Radicación n.° 102458 Acta 46 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS DOMINGO AGUILERA GARCÍA contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. -REFICAR S.A-. hoy SAS, trámite al que se vincularon como llamadas en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., hoy HDI SEGUROS COLOMBIA S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Domingo Aguilera García llamó a juicio a CBI Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana S.A. en Liquidación y a Reficar SAS para que se declare: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera, que se ejecutó desde el «28/11/2012» al «30/09/2014», en el cargo de Tubero A; ii) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido tanto en el contrato como en la convención colectiva de trabajo suscrita en el mes de septiembre de 2013; iii) la naturaleza salarial del «INCENTIVO HSE CONVENCIONAL», «INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD», «BONO DE ASISTENCIA HSE», «INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL», «INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA», «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL», «AUXILIO DE GASTOS DE TRANSFERENCIA BANCARIA», «AUXILIO DE LAVANDERÍA» Y «BONO DE ALIMENTACIÓN SODEXHO»; y iv) la solidaridad entre las demandadas.

Como consecuencia de tales declaraciones, pidió fueran condenadas las accionadas a pagarle las diferencias de cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, incluyendo los créditos pretendidos como salario; los aportes a la seguridad social, igualmente reclamó la cancelación de las indemnizaciones contempladas tanto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como por el 65 del CST, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Narró que celebró un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S.A., que se ejecutó del 28 de noviembre de 2012 al 30 de septiembre de 2014; que desempeñó el cargo de «tubero A»; que el último sueldo mensual fue de $2.438.081; que el vínculo terminó por cumplimiento del plazo fijo pactado; que devengó el «BONO Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 3 DE ASISTENCIA Y HSE», el cual estaba condicionado a una retribución directa de su labor y aumentaba o disminuía dependiendo de si reportaba o no incidentes o accidentes de trabajo o inasistencia injustificada a su labor; y que dicho emolumento a la fecha de terminación del contrato ascendía a la suma de $1.097.136.

Explicó que en el documento de vinculación se acordó un bono de alimentación-Sodexo, auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, por ser extranjero, que le fueron cancelados mes vencido durante toda la relación laboral; que la finalidad de aquellos pagos era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen; que el primero se cancelaba a través de bonos Sodexo por $200.000, el segundo en cuantía de $210.000 y el tercero por $177.143; y que también recibió un incentivo de productividad, sujeto al cumplimiento de las expectativas de trabajo.

Dijo que en septiembre de 2013 se celebró una convención colectiva de trabajo entre CBI Colombiana S.A. y la Unión Sindical Obrera- USO, de la cual era beneficiario; que en dicho instrumento se acordó el pago de: i) un incentivo de progreso convencional; ii) un incentivo HSE convencional; iii) un incentivo de progreso tubería; y iv) una prima técnica convencional; que el primero disminuía o aumentaba en razón al cumplimiento de la expectativa de progreso; el segundo estaba condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo; y el tercero retribuía de forma directa su labor como soldador.

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que su empleador liquidó sus prestaciones sociales y vacaciones sin incluir los conceptos que ahora reclama como salario, con excepción del bono de asistencia HSE; que en su contrato se incorporó una cláusula de exclusión salarial, según la cual «[…] todo aquello que excediera el SALARIO BÁSICO devengado por el señor LUIS DOMINGO AGUILERA GARCÍA, no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación de PRESTACIONES SOCIALES y VACACIONES», aun cuando retribuyera directamente el servicio o aumentara sus ganancias; que en la CCT 2013, también contenía un pacto de esa naturaleza.

Precisó que dentro del objeto social de Reficar SAS, se encontraba la construcción y operación de refinerías; que desde el año 2006 se le confió el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI Colombiana S.A., que tenía como finalidad, entre otros, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales; que para cumplirlo, tenía como una de sus actividades efectuar trabajos de infraestructura en general, en la que se enmarcaba su función como tubero A. CBI Colombiana S.A. en Liquidación al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del escrito inicial a excepción de aquella encaminada a que se declare la existencia del contrato de trabajo.

En relación con los Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 5 supuestos fácticos, aceptó la existencia del vínculo laboral, sus extremos, el último salario devengado y el cargo desempeñado por el actor, igualmente dijo que eran ciertos los hechos referidos al pago de los rubros reclamados por el accionante como salarios, precisando que estos no tenían naturaleza salarial, en tanto no retribuían directamente el servicio y, además, expresamente fueron excluidos, bien por la convención colectiva o por el contrato de trabajo.

Sobre los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa argumentó que, si bien el bono de asistencia no era salario, por una ficción, se tomaba como parte del promedio salarial y se tenía en cuenta para liquidar cesantías y sus intereses, prima de servicios, indemnización por despido injusto, vacaciones y aportes a la seguridad social.

Formuló como excepciones de mérito las de buena fe de la demandada, prescripción, inexistencia de las obligaciones, pago y la genérica. A su turno, Reficar SAS al dar respuesta a la demanda inicial, también se opuso a sus pedimentos. Admitió el hecho referido a que existió un contrato comercial entre ella y CBI Colombiana S.A. para la ampliación de la refinería de Cartagena.

Manifestó que de los demás supuestos fácticos no tenía conocimiento y, por ende, los negó, y aclaró que ningún vínculo la unió al demandante, de ahí que no estaba llamada a responder por las presuntas obligaciones laborales adeudadas al actor. Hizo énfasis en que no existía una Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 6 relación de solidaridad entre CBI Colombiana S.A. y Reficar, lo que igualmente conducía a su absolución. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la genérica.

Así mismo, en escrito separado a la contestación, Reficar SAS llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza y a Liberty Seguros S.A., en razón a que: Entre las sociedades CBI COLOMBIA S.A. y COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS SA "CONFIANZA S.A.", se suscribió la póliza única de seguro de cumplimiento No. 01EX000898 (expedida en julio 16 de 2010) por valor de SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO DOLARES CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS (US$77.799.998,66), y que fuera modificada el día 23 de octubre de 2015, (por valor de CIENTO CUATRO MILLONES DE DOLARES US$104.000.000), donde la segunda se comprometió con la primera a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción, e instalación, y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la REFINERIA DE CARTAGENA S.A. y CBI COLOMBIA (sic) S.A. Los amparos contendidos en la póliza se refieren expresamente a: cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales.

Así mismo, se pactó que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS – CONFIANZA, otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros LIBERTY SEGUROS S.A., de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido y que es un anexo que forma parte íntegra de la póliza.

Con fundamento en lo anterior y al amparo de lo previsto por el artículo 64 del CGP, solicitó se condene a las dos aseguradoras a pagar por cuenta de Reficar SAS, el 100% Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 7 de las condenas que eventualmente se impartan en su contra, o reembolsar dichos valores, en el evento de que esa empresa resultara responsable, incluyendo las costas del proceso.

El Juez de conocimiento que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia del 4 de agosto de 2017, admitió el llamamiento en garantía de Confianza y Liberty Seguros S.A., hoy HDI Seguros Colombia S.A. Liberty Seguros S.A. en relación con las pretensiones de la demanda inicial, manifestó que ni se oponía ni las aceptaba.

En cuanto a los hechos, dijo no constarle en tanto ningún vínculo la unió al demandante. Formuló las excepciones de improcedencia de reliquidación pretendida por el actor, inexistencia de la solidaridad entre CBI Colombiana S.A. y Reficar SAS, improcedencia de la sanción moratoria prevista por el artículo 65 del CST, prescripción y la genérica.

Frente al llamamiento en garantía, se opuso a las súplicas de Reficar SAS, toda vez que «no todos los conceptos reclamados por el demandante encuentran cobertura en la póliza». Igualmente, aceptó la existencia de la póliza, precisando que el valor asegurado por concepto de salarios y prestaciones sociales asciende a la suma de USD76.800.000, la cual tenía por objeto amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI Colombiana S.A., frente a Reficar SAS.

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 8 Enlistó las excepciones de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado; límite del porcentaje del riesgo de Liberty Seguros S.A.; y la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

Por su parte, Confianza S.A. al contestar se opuso a todas las súplicas contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Respecto de los hechos, dijo que no le constaban, en tanto ninguna relación tuvo con el accionante. Formuló la excepción de que la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial. En lo atinente al llamamiento en garantía dijo que era cierta la existencia de la póliza, aclarando que única y exclusivamente cubría la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST, dejando por fuera cualquier otro tipo de indemnizaciones, como la contemplada por el artículo 65 del CST o la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de ahí que, de existir condenas en contra de Reficar SAS, solo cubriría lo atinente a la primera de las indemnizaciones.

Formuló las excepciones que denominó: perdida de eficacia del llamamiento en garantía de Reficar S.A., al haberse notificado a Confianza S.A. de manera Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 9 extemporánea; exclusión de las prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios; cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa; no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias; y coaseguro con Liberty Seguros con un 19,30% de participación y con Confianza de 80,70%.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, frente a la pretensión de liquidación salarial y prestacional y en consecuencia ABSOLVER A CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., REFICAR, LIBERTY SEGUROS S.A., Y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., de las pretensiones de condena contenidas en la demanda formulada por LUIS AGUILERA GARCIA.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Actor. Se imponen agencias en derecho en cuantía de un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión en favor de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2021, confirmó en su integridad la decisión de primer Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 10 grado, e impuso costas de la alzada a la parte apelante, fijando como agencias en derecho la suma de un SMLMV.

Para tomar su decisión, comenzó por delimitar el problema jurídico puesto a consideración, el cual consistía en: Determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula Cuarta del contrato de trabajo, y que en los volantes de pago figura como "Bono de Asistencia", constituye o no salario, y en el evento de que lo sea, si es pasible de un pacto de exclusión salarial.

De encontrarse probado lo anterior, se procederá a establecer si hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Para resolver tal cuestionamiento, memoró in extenso, lo decidido por ese Tribunal en un proceso de similares connotaciones y seguido contra las mismas demandadas en punto a la naturaleza no salarial que tenía el bono por asistencia, para luego señalar que en el caso bajo estudio y por analogía se aplicaría igual criterio, en tanto se trataba del mismo «patrón fáctico», postura que por demás, estaba respaldada en la decisión de tutela CSJ STL11582-2020, en la que se dejó en claro que era razonable admitir que las partes, en el contrato de trabajo, válidamente acordasen restarle la connotación salarial al denominado bono de asistencia para ciertas acreencias laborales.

Señaló que en este asunto, al igual que aquel que servía de precedente horizontal, no existía controversia en torno a que el denominado «Bono de asistencia o Bonificación por Asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S.A. al accionante, de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 11 de trabajo (f.° 28 a 42), explicándosele al trabajador sus condiciones, las cuales fueron aceptadas de forma voluntaria, ya que en la demanda nunca se alegó la existencia de un vicio en el consentimiento; cláusula en la cual se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores: un salario ordinario, que para la fecha de la liquidación del contrato ascendía a la suma de $2.438.081; y una bonificación de asistencia condicionada que para la misma data ascendía a $1.097.136 (f.° 78), pero que había empezado a la firma del contrato en los montos de en $2.228.707 y $1.002.926 (f.° 28), respectivamente.

Destacó que en la referida cláusula se dispuso que tal bonificación dependería de: «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)». Y más adelante en tal disposición se precisó que dicha bonificación no haría parte de la remuneración ordinaria, de ahí que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que si será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales -cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, luego de lo cual concluyó: Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 12 En este orden de ideas y conforme con lo hilvanado argumentativamente en esta providencia, esta bonificación constituye contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos.

Es contraprestación indirecta, extralegal, por encima de los "mínimos" de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza"[…] ni los beneficios o auxilios habituales.. otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las parles hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]. Se trata de "beneficios o auxilios", otorgados por el empleador, o convenidos por las partes que adquieren connotación salarial cuando son "habituales", permanentes.

Son per se pasibles de ser desalarizados. Es claro para el Tribunal, que el susodicho pago no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de "fatalidades", o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como "llegar, o llegar a tiempo".

Se concluye pues que la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre los litigantes es per se susceptible del pacto de exclusión salarial. Y aclara la Sala que quien puede lo más puede lo menos, es decir, que el empleador, respecto de un pago desalarizable en su totalidad, como ha quedado explicado en este fallo, puede optar también para exclusiones en menor medida o parcelables.

Finalmente, luego de aludir a lo dicho por esta corporación en la sentencia CSJ SL2018-2021, concluyó que el pacto de exclusión salarial del bono por asistencia era eficaz, tal como lo consideró el a quo, de ahí que debía confirmarse en su integridad tal determinación absolutoria. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 13 y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia de segundo grado, en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A. (hoy en liquidación), no incluyó la «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL» como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Y en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a todas las pretensiones de la demanda inaugural. Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados únicamente por Reficar SAS y Liberty Seguros S.A. hoy HDI Seguros Colombia S.A., los cuales se estudiarán de forma conjunta, por acusar similar normatividad, complementarse en su sustentación y perseguir igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Titula el ataque como infracción «de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho» y plantea que: [ ] las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el Art. 30 de la Ley 1393 de 2010; art. 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 14 249, 253, 306, 340, 467, 476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil,13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Asevera que ese quebrantamiento se generó a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: [ ] No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado, estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art. 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Estima que tales desaciertos fácticos fueron consecuencia de la errada apreciación de los volantes de pago, planillas de cancelación de seguridad social y la convención colectiva de trabajo y sus anexos.

Alude que, de haber apreciado correctamente los volantes de pago, habría advertido que la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 15 convencional, el bono de asistencia e incentivo HSE convencional se causaban directamente por el servicio prestado; que debió tener en consideración que las sociedades no desvirtuaron que tales emolumentos no constituían salario; que se incurrió en error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y en la CCT, pues se estableció que estos, por sí solos, eran prueba suficiente de su validez.

Apunta que, aunque en el Anexo 1 del acuerdo colectivo, se aludió a aquellos rubros como «sin incidencia salarial», el colegiado extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de su inclusión al liquidar las prestaciones sociales del demandante. Recaba, que de ese instrumento y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos de su fuerza de trabajo, pues su valor se disminuía ante ausentismos, es decir, «a mayor trabajo mayor beneficio», lo que implicaba que en su causa próxima estaba su actividad personal.

Asevera que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse la exclusión salarial, la jurisprudencia sí ha precisado que debía contener unos presupuestos mínimos, como por ejemplo, que se brinde la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar para su causación, así como la cuantía, de manera que se puedan delimitar conceptualmente los supuestos que den lugar a su pago, por lo que no deben ser exposiciones Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 16 genéricas, ambiguas o globalizadoras y cita las sentencias CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020.

Enfatiza que de la CCT y su anexo no se extrae ningún motivo de causación de la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso, tubería convencional e incentivo HSE convencional; que el representante legal, sin indicar cuál, dijo en su interrogatorio de parte que a «mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero no manifestó que la cancelación de dichos conceptos tuviera una finalidad diferente a remunerar la labor.

Sostiene que, siendo cierto que la negociación colectiva brinda a quienes en ella intervienen cierta libertad para despojar del carácter salarial a algunos beneficios económicos, ello no es óbice para que se pueda plantear la controversia de dicho aspecto jurídico y no económico, máxime cuando de manera pacífica y reiterada se ha argüido al aforismo según el cual «ni si quiera el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo», lo que tampoco le es permitido a los interlocutores sociales.

Dice que «los jueces de instancia apreciaron indebidamente que la demandada» no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse del pago de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, que consagran la moratoria. Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 17 Resalta que, en la sentencia de instancia, debe tenerse por demostrado que las labores de CBI Colombiana S.A. en Liquidación eran propias de Reficar SAS, por lo que había lugar a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST.

Insiste que, de haberse apreciado los volantes de pago, se habría concluido que recibió pagos por salario básico, bono de asistencia, incentivo HSE convencional, prima técnica convencional y trabajo suplementario y recargos en diferentes periodos de su vinculación laboral. Manifiesta, a partir de lo anterior, que: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de agosto de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.813.953 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.947.660, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.438.349.

Arguye que igualmente se omitió el estudio de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial, pues de haberlo hecho el ad quem, necesariamente debía concluir que no existía tal proporcionalidad; que tampoco valoró que la prima técnica convencional fluctuó en octubre, noviembre y diciembre de 2013 y de enero a septiembre de 2014.

Añade que de haberse estimado lo anterior, así como el interrogatorio de parte del «representante legal», se habría concluido que el pago de la prima técnica estaba ligado a la Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 18 prestación directa del servicio, pues disminuía por su ausencia justificada y, a mayor número de días laborados y de trabajo suplementario causado, superior sería la cuantía de dicha prima.

VII. CARGO SEGUNDO Aduce que «[…] la violación directa […] interpretación errónea» […] del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66A del CPTSS, 174 y 177 del CPC, 1602 del CC, 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Acota que el yerro interpretativo del juez plural, respecto de los artículos 127 y 128 del CST, consistió en que asumió que «la convención colectiva de trabajo tiene la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Expresa que existe una «incoherencia» argumentativa del Tribunal, pues por un lado expresa que la convención colectiva se constituye en una «coraza infranqueable» a las renuncias a la connotación salarial de un beneficio y de otro lado, sostiene que no es posible cuando ello atente contra la remuneración vital, móvil y sea proporcional al trabajo, que en este caso tales rubros lo son, de ahí que no podía aceptar que la exclusión salarial de tales pagos era válida.

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 19 Por último, sostiene que el sentenciador de alzada también yerra al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención colectiva en la mediada que el conflicto es de orden económico y no jurídico, lo cual es errado, dado que lo perseguido en la demanda inicial es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuera posible, sus efectos serán inter partes, esto es, no afecta a la convención en un sentido erga omnes, sino de manera particular al caso bajo estudio.

VIII. LA RÉPLICA Reficar SAS argumenta que el primero de los ataques carece de vocación de prosperidad, pues la censura se aparta completamente de las razones que tuvo el ad quem para negarle la connotación salarial al bono de asistencia, que por demás fue el único tema que ocupó la atención del sentenciador de alzada. Explica que el «argumento nodal» de la decisión recurrida, estuvo centrada en el hecho de que dicho bono de asistencia no era salario, en tanto no tenía una causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad, al igual que al trabajo mismo del actor, como lo eran las ausencias de «fatalidades», o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como «llegar, o llegar a Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 20 tiempo», de ahí que era válida su exclusión en los términos plasmados en el contrato de trabajo.

Concluyó que este pilar no fue desquiciado por la censura, por ende, el primer ataque debe rechazarse. En relación con el segundo de los cargos, aduce que, aunque lo dicho al oponerse al primero de los ataques es suficiente para desestimar el presente, agrega que «el ad quem, en suma, no abordó la temática de los pagos de origen convencional, ni el contenido de dicho instrumento», de ahí que, todo el planteamiento del recurrente cae al vacío y con ello se debe desestimar el cargo.

Liberty Seguros S. A., hoy HDI Seguros Colombia S.A., en esencia se opone a la prosperidad del recurso bajo los siguientes argumentos: Sostiene que la situación de la aseguradora, solo sería susceptible de ser analizada si llegase a prosperar la demanda de casación. En tal evento y en sede de instancia, debe impartirse la absolución, de una parte, por cuanto los derechos laborales discutidos no fueron objeto de amparo por parte del seguro que se tomó, y de otra, por no cumplirse los requisitos del artículo 34 del CST, para condenar a Reficar SAS en su condición de asegurada.

No obstante, pone de presente, que no sería necesario que la Corte entre en el análisis planteado en el punto anterior, toda vez que la demanda de casación que ocupa la Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 21 atención de la Sala es improcedente, pues es evidente la ausencia de técnica en la formulación del recurso extraordinario, situación que impide su estudio de fondo.

Manifiesta que la demanda de casación es un verdadero alegato de instancia que, además, presenta proposiciones jurídicas incompletas basadas en parte en normas derogadas, sumado a que el segundo ataque carece de esa exigencia. De otro lado, de llegar a considerarse por la Corte que es posible proceder al estudio de fondo de la acusación, debe advertirse que, en el cargo fáctico no se identifica el error en la valoración que supuestamente cometió el colegiado y menos que se trate de un error evidente.

Explica que lo cierto de la valoración que hizo el juez plural, es que siguió adecuadamente el principio de la libre formación del convencimiento. Esgrime que, en cuanto al cargo presentado por la vía directa, la alzada siguió la línea jurisprudencial establecida por la Corte, sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, circunstancia que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas acusadas como violadas.

IX. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar que no es posible estudiar en casación, la connotación salarial que eventualmente pudiesen tener los conceptos denominados: «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 22 CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA […] E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL», en tanto el fallador de segundo grado, como quedó visto, ningún pronunciamiento hizo sobre cada uno de estos conceptos, ni tampoco sobre las indemnizaciones moratorias.

Ello, en atención a que el único ítem objeto de pronunciamiento de la alzada, acorde con la limitación del problema jurídico y lo que se resolvió, fue la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia, a la que le restó el carácter salarial. En consecuencia, lo pretendido en sede extraordinaria respecto de los otros conceptos antes señalados, resulta ajeno a los razonamientos que verdaderamente soportan la sentencia impugnada y, en consecuencia, no resulta dable efectuar un pronunciamiento sobre el particular.

Recuérdese que la competencia funcional del juez de segunda instancia se restringe a las materias que son objeto del recurso de apelación, en los términos del artículo 66A del CPTSS y, por consiguiente, en la sustentación se debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere fórmulas sacramentales, sino un desarrollo donde se plasme la totalidad de los tópicos sobre los que se muestre su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del juez plural al dictar su sentencia, que es la que revisa la Corte.

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 23 Al respecto, resulta conveniente traer a colación la sentencia CSJ SL5107-2020, reiterada en la decisión CSJ SL 2777-2024, en la que se adoctrinó: […] En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. (Subrayado fuera de texto). No sobra precisar también que sí, eventualmente, la parte demandante consideraba que lo concerniente a la connotación salarial de la «PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA […] E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL» constituyeron materia de reproche en su apelación y sobre la cual el colegiado tenía que pronunciarse, imperiosamente debió acudir al remedio Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 24 procesal establecido en el artículo 287 del CGP, aplicable a los juicios del trabajo conforme a lo contemplado en el artículo 145 del CPTSS y solicitar la adición de la sentencia de segundo grado, en tanto, tal normatividad dispone que «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria», ello «dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad», actuación procesal que en el sub judice brilla por su ausencia. En relación a este aspecto, la Corte en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, dijo: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Precisado lo anterior, si bien los dos cargos adolecen de algunas falencias de orden técnico, como lo pone de presente la opositora Liberty Seguros S.A., no tienen la fuerza suficiente para conducirlos a su desestimación, pues de su argumentación se puede inferir que la censura invita a esta corporación a dilucidar, ya sea desde una perspectiva jurídica o fáctica, si el colegiado se equivocó al negarle el carácter salarial a lo sufragado al accionante por concepto de bonificación de asistencia HSE, para liquidar las Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 25 prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo, pues conforme al principio de consonancia previsto por el artículo 66A del CPTSS, fue el problema jurídico planteado y resuelto por el Tribunal, cuando al efecto precisó: Determinar si la bonificación mensual acordada por las partes en la cláusula Cuarta del contrato de trabajo, y que en los volantes de pago figura como "Bono de Asistencia", constituye o no salario, y en el evento de que lo sea, si es pasible de un pacto de exclusión salarial.

De encontrarse probado lo anterior, se procederá a establecer si hay lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones. (Subraya la Sala). Ello en razón a que la alzada concluyó que a la luz del artículo 128 del CST y lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, resultaba válido excluir dicha bonificación para la liquidación de las vacaciones en tiempo, máxime que dicho pago no tenía una causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador, sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y al trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de «fatalidades», o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como «llegar, o llegar a tiempo».

Pues bien, para dilucidar lo anterior desde lo jurídico, cabe recordar que los artículos 127 y 128 del CST, subrogados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que se acusan y que regulan, el primero de ellos, los elementos integrantes del salario y, el segundo, los pagos que no constituyen salario, son del siguiente tenor: Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 26 Artículo 127.

ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De allí que, acorde al referido artículo 127 del CST es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», de lo que se sigue que, independientemente del instrumento jurídico que se utilice, en este caso lo pactado en el contrato de trabajo, si un pago se dirige a retribuir directamente el servicio prestado, constituye salario.

Partiendo de lo precedente y frente al artículo 128 ibidem, que permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, es oportuno advertir que la existencia de un acuerdo de exclusión salarial, no implica, desde el punto de vista jurídico, que lo recibido por el trabajador por Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 27 concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no constituyen factor salarial; pues si tal beneficio, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, es salario.

En efecto, en sentencia CSJ SL403- 2013, reiterada en la decisión CSJ SL1609-2024, se explicó: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST.

Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sub lite.

En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.

El salario aparece así, como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria que regule la prestación personal subordinada de servicios.

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 28 […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.

Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.

(Subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es retribución directa del servicio, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.

De esta manera lo entendió la corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). Ahora bien, de la lectura armónica de esas disposiciones y en correspondencia con la línea jurisprudencial trazada por la Corte, el criterio conclusivo o de cierre para definir si un pago es o no salario, consiste en Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 29 determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución directa del trabajo; así se dijo en la sentencia CSJ SL5159-2018, que puntualizó: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO. Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. Igualmente, en decisión CSJ SL1993-2019, la Corte indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 30 directamente el servicio teniendo en cuenta su función. Por tanto, se destaca la naturaleza remuneratoria no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado.

De la misma manera, ha enseñado esta corporación que más allá de la forma o denominación que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe necesariamente fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado (CSJ SL12220-2017). Es por esto que la labor del juez del trabajo no se agota en el examen del pacto de exclusión salarial, con independencia de que el mismo sea expreso, claro, preciso y detallado, pues antes de plegarse a lo allí dispuesto, tiene el deber de confrontar lo convenido con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto surge palmario que la colegiatura se equivocó al considerar que el bono de asistencia a pesar de retribuir el servicio, podía ser objeto de exclusión salarial para la liquidación de ciertos conceptos, en este caso de las vacaciones disfrutadas en tiempo, pues contrario a sus argumentos, tal conclusión es producto de una intelección equivocada del artículo 128 del CST.

También conviene recordar que, aunque es criterio pacífico de la Corte que la habitualidad en el pago de determinados rubros no constituye por sí misma factor decisivo para establecer su carácter salarial, ello no releva al Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 31 empleador de probar que las consignaciones constantes efectuadas de un determinado concepto en favor de su trabajador, tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio (CSJ SL705-2024).

La Sala de Casación Laboral al estudiar asuntos donde fungía como parte pasiva la misma demandada de esta contienda; e igual que aquí, entre otros conceptos, se reclamaba el carácter salarial del bono de asistencia, en sentencias CSJ SL3073-2023, CSJ SL 1609-2024 y CSJ SL2293-2024, se fijaron lo criterios sobre la naturaleza salarial de ese beneficio para todos los efectos legales.

En la primera de esas decisiones se adoctrinó: […] En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 32 retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 33 De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

En virtud de lo anterior, los cargos son fundados y dan lugar a la casación parcial de la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión del juzgador de primer grado, al considerar que en virtud de un pacto de exclusión salarial no sólo la prima técnica, sino, también los aludidos incentivos y el bono de asistencia no tenían carácter salarial y no analizar y disponer, como consecuencia de ello, el eventual pago de diferencias salariales y prestacionales.

En suma, resulta evidente que el juez plural se equivocó jurídicamente al restarle naturaleza salarial al bono de asistencia para liquidar algunas acreencias laborales, concretamente para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, y sí tenerlo para otras, en la medida que desconoció la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación del pago, ya que, al ser factor de salario, lo es para todos los efectos, por ende, la segunda acusación es fundada.

A la misma conclusión se arriba al efectuar un análisis desde una perspectiva eminentemente fáctica. En efecto, a folios 30 a 38 aparece el contrato de trabajo, en el cual se acordó lo siguiente: B) CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO. - Cargo que desempeña: Soldador A. - Actividad: Tubería - Nivel: 7 - Salario ordinario: $2.228.707 - Bonificación Condicionada: Hasta la suma de $1,002,996 pagadera como se indica en la cláusula cuarta del presente Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 34 contrato (Resalta la Sala).

A su vez, en la cláusula cuarta del contrato se pactó: 4. REMUNERACIÓN. El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por periodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo sí cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”).

(i) Aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su Equipo de Trabajo […] (ii) Desempeño en HSE. […] Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantía, intereses y primas de servicios-, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

PARÁGRAFO PRIMERO. - Tanto el salario básico mensual como el monto de la bonificación al 100% de su causación se incrementarán anualmente a partir del 1º de enero de cada año Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 35 con el IPC oficial (promedio nacional) causado en los doce (12) meses anteriores.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - En caso de que La Empresa lo considere necesario, La Empresa proporcionará al Empleado las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones. Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender tales necesidades de transporte y no constituyen factor de salario.

PARÁGRAFO TERCERO. - Las partes dejan expresa constancia que dentro de lo recibido por concepto de salario variable que eventualmente reciba El Empleado queda incluido el valor de la remuneración correspondiente a los días de descanso obligatorio de transcurran, porque de toda remuneración variable se pacta que el 82.5% corresponde a salario propiamente dicho y el 17.5% restante, corresponde al valor de la remuneración de los días de descanso obligatorio.

(El subrayado es de la Sala). A su vez, a folio 80 aparece la liquidación final de prestaciones sociales, en la cual se observa que, para la cuantificación de estas, además del salario ordinario que para esa anualidad ascendía a la suma de $2.438.081, se incluyó, el valor correspondiente a «BONO DE ASISTENCIA» por valor de $1.097.136. De las pruebas aquí analizadas, especialmente del contrato de trabajo, se evidencia que la remuneración del trabajador estaba conformada por dos factores, para el año 2012 un salario básico de $2.228.707 y una bonificación de asistencia por la suma de $1.002.996 y, para el año 2014 se encontraba compuesta por un salario básico de $2.438.081 y una bonificación de asistencia de $1.097.136, tal como se acredita a folio 80, beneficio último que, se reitera, estaba condicionado al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y, adicionalmente al Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 36 «desempeño del Empleado» y su grupo laboral en la observancia de las disposiciones de HSE, requisitos de los que no puede colegirse cosa distinta a que requieren la prestación del servicio efectiva del trabajador para su causación, tal como lo concluyó esta corporación en la sentencia CSJ SL1259-2023.

Así las cosas, las condiciones para su reconocimiento exigen el desempeño del trabajador, es decir, remuneran directamente la prestación personal de su servicio en favor del empleador, sin que la argumentación que hiciera el Tribunal reflejara con contundencia que dicha erogación correspondía exclusivamente a la finalidad que indica su denominación, es decir, recompensar su asistencia al trabajo independiente de que cumpliera la actividad para la que fue contratado, circunstancia que, por demás, no aparece establecida.

De otra parte, en el contrato de trabajo suscrito entre las partes se acordó que aquella bonificación de asistencia se tendría en cuenta para efectos del cálculo de las prestaciones sociales, el auxilio de cesantía y sus intereses, las primas de servicios, los aportes a seguridad social, las contribuciones parafiscales, la indemnización por despido sin justa causa y las vacaciones compensadas en dinero, más «[…] no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo» (se subraya), exclusión que, como se vio en el estadio de la Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 37 casación, contraviene el ordenamiento jurídico, toda vez que al retribuir directamente el servicio, dicha bonificación constituye salario y no puede dejar de serlo por acuerdo entre las partes para liquidar ciertas acreencias (CSJ SL3073- 2023).

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros endilgados por la censura, por ende, las acusaciones prosperan, solo en cuanto negó la incidencia salarial del bono de asistencia para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, pues para efectos de calcular las prestaciones sociales si fue tenida en cuenta conforme se evidencia de la liquidación final del contrato visible a folio 80, a la que con anterioridad se hizo referencia. Aquí, cabe agregar, que los restantes dislates atribuidos al Tribunal en punto a no haber impuesto condena por los conceptos de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 CST y 99 de la Ley 50 de 1990, carecen de asidero, pues como se vio, el fallador de segundo grado, en momento alguno se ocupó de tales temáticas, por no haber sido materia de apelación, de ahí que no es posible atribuirle un yerro sobre un tema que no se pronunció. Por lo dicho, se casará la sentencia impugnada, en lo referente al bono de asistencia que tiene connotación salarial para todos los efectos.

No se casa en lo demás. Sin costas en casación, dada la prosperidad parcial los ataques. Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 38 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, se debe tener en cuenta que, por las resultas del recurso de casación, la Sala en sede de instancia, únicamente se ocupara de estudiar la naturaleza salarial del bono de asistencia HSE para efetos de liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, de salir exitosa tal pretensión, se analizará la responsabilidad de Reficar SAS quien fue demandada solidariamente y de las dos aseguradoras llamadas en garantía, sujetos procesales con quienes en la oportunidad legal se trabó la litis.

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, en síntesis, consideró que de conformidad con lo previsto por los artículos 127 y 128 del CST, modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, los sujetos contractuales perfectamente podían estipular que algunos de los pagos realizados por el empleador, así fueran habituales, podía restársele la connotación salarial, de ahí que al haberse estipulado en la cláusula cuarta del contrato, que dicho estipendio no tenía tal naturaleza para efectos de liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, dicho acuerdo resultaba válido, ello sin desconocer que para los demás conceptos como liquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, entre otros, sí ostentaba tal connotación. A su turno, el aquí demandante, al interponer el recurso de apelación en contra de la anterior determinación, sostuvo que el juez de primer grado le dio un alcance equivocado al Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 39 artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, pues dicha disposición, en momento alguno permite que a la remuneración, que era vital y móvil, se le restara la naturaleza salarial, máxime que la empleadora en momento alguno demostró que tal retribución tenía una causa y finalidad diferente a la cantidad y calidad del trabajo ejercido por el accionante; por lo que enfatizó en que aceptar la tesis del juzgado, constituiría «una patente de corso» para quitarle la naturaleza salarial a un pago que sí la tiene.

Sobre el particular, para darle razón a la parte actora en su alegato, es suficiente lo dicho en el estadio de la casación, en donde se determinó que el citado bono de asistencia si era salario no solo para efectos de liquidar las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, sino también para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, que es lo que interesa a este proceso, pues correspondía a un pago habitual, constante y retribuía el servicio, de ahí que a la luz del artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no podía ser excluido como factor de salario para el pago de las citadas vacaciones, máxime que el empleador, en momento alguno demostró que dicho pago tuviese real y efectivamente una causa o finalidad distinta a la prestación del servicio.

Por lo expresado, es procedente la reliquidación de las referidas vacaciones disfrutadas en tiempo por el aquí demandante, para lo cual se debe señalar que no son materia de discusión los extremos de la relación laboral que unió a CBI Colombiana S.A. con Luis Domingo Aguilera García, que Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 40 van del 28 de noviembre de 2012 al 30 de septiembre de 2014.

Dicha cuantificación asciende a la suma de $358.821,oo, diferencia que se genera conforme a los valores demostrados en el proceso y teniendo en cuenta los 25 días de vacaciones que disfrutó en tiempo el demandante durante la relación laboral y que se evidencian de los desprendibles de pago obrantes en el cuaderno anexo digital de las pruebas allegadas por la demandada, así: 5 días disfrutados en el mes de mayo de 2013 (f.° 115), 5 días disfrutados en el mes de septiembre de esa misma anualidad (f.° 120), 1 día en el mes de enero de 2014 (f.° 125), 4 días en febrero de esa misma anualidad (f.° 127), 5 días en el mes de mayo de igual año (f.° 132) y 5 días en el mes de septiembre de ese año (f.°141).

Cabe aclarar que el resto de las vacaciones causadas en su favor le fueron canceladas en dinero. Lo precedente es dable condensarlo en el siguiente cuadro: Vacaciones disfrutadas en tiempo n.° días v/r pagado reliquidación Diferencia Mayo-2013 05 $593.188 $562.519 -0- Septiembre -2013 05 $586.186 $573.768 -0- Enero - 2014 01 $102.876 $117.840 $14.964 Febrero – 2014 04 $410.516 $471.362 $60.846 Mayo – 2014 05 $464.769 $589.200 $124.431 Septiembre- 2014 05 $430.620 $589.200 $158.580 TOTAL 25 $358.821 Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 41 Dicha suma deberá ser cancelada debidamente indexada, desde 1 de octubre de 2014 hasta la data del pago efectivo, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Para ello se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. En consecuencia, se revocará parcialmente la decisión de primer grado, única y exclusivamente en cuanto no accedió a la reliquidación de las vacaciones disfrutadas en tiempo por el demandante, teniendo en cuenta el bono de asistencia, para en su lugar y por dicho concepto fulminar condena en contra de CBI Colombiana S.A. en Liquidación, en cuantía de $358.821,oo cuantía que deberá indexarse desde el 1 de octubre de 2014 hasta la fecha del pago efectivo y conforme a la fórmula antes señalada.

En lo demás, se confirmará la sentencia absolutoria de primer grado. Aquí importa señalar también que no prospera la excepción de prescripción, pues la reclamación administrativa se efectuó el 5 de abril de 2016 (f.° 131 c. principal), la demanda inaugural se presentó el 19 de mayo de 2016 (f.° 136 ibidem) y se notificó dentro del término legal Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 42 previsto por el legislador, esto es, dentro del término trienal consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

En este orden, como tal pretensión Salió triunfante, le es imperioso a la Corte pronunciarse sobre la solidaridad prevista por el artículo 34 del CST, institución jurídica que como se sabe es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual, un tercero que no es sujeto patronal, debe responder por la carga salarial y prestacional del empleador (CSJ SL, 1 mar. 2010, rad. 35864;

CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322- 2021). Esta institución tiene por finalidad la de evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498;

CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; y CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su «causa eficiente» en la ley y la «mediata» en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: i) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes; y ii) el servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 43 rad. 39048; CSJ SL538-2013 y CSJ SL4400-2014), por consiguiente, se itera, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la existencia de «causalidad» entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038; CSJ SL, 1 mar 2010, rad. 35864 y CSJ SL217-2018), la que genera tal solidaridad.

En consecuencia, para hallar demostrada dicha relación de causalidad, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual, es posible constatarla en la comparación de los objetos sociales de los contratantes, pero, también en la conexión entre la razón de ser del empresario y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453-2023).

Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral), se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador. De cara a esas reglas normativas y jurisprudenciales, hay lugar a declarar la responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos ataduras jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada del servidor a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la causalidad que precisa la norma para tener a aquella como Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 44 garante de las obligaciones laborales reclamadas por aquél. En efecto, entre la demandada CBI Colombiana S.A. y Reficar SAS, existía un nexo comercial como lo aceptó esta última desde la contestación de la demanda inicial, por virtud del cual la primera estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco del mencionado vínculo y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor ajeno que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 165 a 199 ibidem) tenía por objeto: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

Mientras que CBI Colombiana S.A, entre otras, se ocupaba de: «[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 45 construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.°236 a 256).

Además, que la labor del demandante tenía relación con el montaje tubería en la expansión de la refinería, lo que significa que, esta última empresa tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la beneficiaria. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive, el aporte laboral del accionante a Reficar SAS, a la luz del artículo 34 del CST, se declarará la existencia de responsabilidad solidaria pretendida por la parte actora.

En este orden y definido el tema de la solidaridad, debe adentrarse la Sala en la responsabilidad que les puede asistir a los dos aseguradores llamados en garantía. Al respecto debe dejarse en claro que no existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. en Liquidación, tomó la «póliza única de cumplimiento», en beneficio de Reficar SAS (n.° 01 EX000898), con vigencia del 15 de junio de 2010 al 24 de enero de 2018 (f.° 219 a 222, 396 a 404 y 424), es decir, dentro de los extremos en los que el trabajador ejecutó el contrato de trabajo, en la cual Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A., se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,7% la primera y 19,3 % la segunda y que fueran causados por el tomador (f.° 448 a 455, ibidem).

Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 46 Sobre el particular se recuerda que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia «el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]» (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007-00071-01).

Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de protección, le compete demostrar «la ocurrencia del siniestro [ ] la afectación y el monto» y, al asegurador «[ ] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación», cual es amparar el riesgo causado (CSJ SC, 15 ag. 2008, rad. 1994-03216-01).

Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es pagar los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para destacar: 1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: [ ] GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES: 1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES, EL AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES A Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 47 QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO, CUBRE A LAS ENTIDADES CONTRATANTES CONTRA LOS PERJUICIOS ORIGINADOS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES A QUE ESTÁ OBLIGADO EL GARANTIZADO, ÚNICAMENTE RELACIONADAS CON EL PERSONAL UTILIZADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO AMPARADO EN LA PÓLIZA, EN LOS CASOS EN LOS CUALES PUEDA PREDICARSE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE LA SOLIDARIDAD PATRONAL A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO Y SE OTORGA BAJO LA GARANTÍA DE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE HA VERIFICADO QUE EL GARANTIZADO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO SUS OBLIGACIONES PATRONALES RELATIVAS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE QUE TRATA LA LEY 100 DE 1993.

(f.° 425, mayúsculas propias del texto original). 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI Colombiana SAS, se impusieron por la omisión en el pago completo de las vacaciones disfrutadas en tiempo, teniendo en cuenta el bono de asistencia que se proclamó salario para tales efectos. 3) Que Reficar SAS, como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST anteriormente definida con suficiencia. Por tanto, lo que quedó demostrado en el juicio fue que el bono de asistencia corresponde a un emolumento estrictamente legal que es salario al tenor de lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, de ahí que debe tenerse en cuenta para liquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, con lo cual no hay razón para descartar que tal condena está Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 48 por fuera del valor asegurado, como lo quiere hacer ver Confianza S.A. Por ello, se condenará a dicha aseguradora y a Liberty Seguros S.A., para que cumplan la obligación a la que se comprometieron en la citada póliza, hasta el monto del límite asegurable y conforme a los porcentajes y previo descuento del deducible convenido.

Costas en primera instancia a cargo de las demandadas y en proporción a la condena, todo ello de acuerdo con el numeral 4 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 145 del CPTSS. Sin costas en la alzada por no haberse causado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de septiembre de 2021, en el proceso seguido por LUIS DOMINGO AGUILERA GARCÍA contra CBI COLOMBIANA S.A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. – REFICAR S.A. hoy SAS, trámite al que se vincularon como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., hoy HDI SEGUROS COLOMBIA S.A., únicamente en cuanto consideró que el bono de asistencia HSE no era salario y por tanto, no constituía base para liquidar las vacaciones disfrutas en tiempo NO LA CASA en lo demás. Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 49 En, sede de instancia RESUELVE.

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, 20 de noviembre de 2018, en cuanto absolvió a las demandadas y llamadas en garantía, de reliquidar las vacaciones disfrutadas en tiempo, para en su lugar, declarar la incidencia salarial del bono de asistencia HSE pagado por CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN a LUIS DOMINGO AGUILERA GARCÍA y con ello, CONDENARLA a cancelarle por: Reliquidación de las vacaciones disfrutadas en tiempo en la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($358.821) M/CTE., valor que será debidamente indexado entre el 1 de octubre de 2014 y la fecha en que se realice su pago, conforme a la formula precisada en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de responsabilidad solidaria de REFICAR SAS, y con ello se la condena, solidariamente a pagar la suma que por concepto de vacaciones disfrutadas en tiempo se impartió en contra de la ex empleadora del aquí demandante.

TERCERO: CONDENAR a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. hoy HDI SEGUROS COLOMBIA S.A. a que de conformidad con la póliza n.° EX000898, cubran el riesgo asegurado y que aquí se condena, desde Radicación n.° 102458 SCLAJPT-10 V.00 50 luego teniendo en cuenta los porcentajes cubiertos por cada una de las coaseguradoras y, en vista de que el límite asegurado y previo el descuento del deducible respectivo.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.

QUINTO: En todo lo demás se confirma la decisión de primer grado.

SEXTO: COSTAS según se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 8C666FE862798535A8D4B9961A189D94B3996329C99DDEE5ECB542CBA2B60698 Documento generado en 2024-12-12