CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50549 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL3439-2017 Radicación n.° 50549 Acta 08 Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, en el proceso que instauró SANDRA BEATRIZ LÓPEZ ACERO en su propio nombre y en representación de su hija, contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de hija y cónyuge, a partir del 15 de febrero de 2003, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales (folios 3 a 6). En la demanda se indicó que Johnny Adolfo Quiñonez Calonje contrajo matrimonio católico con Sandra Beatriz López Acero, el 6 de agosto de 2000, del cual nació la menor hija; que aquel falleció el 15 de febrero de 2003 y para ese momento se encontraba afiliado a la seguridad social; que se reclamó ante Colfondos la prestación de sobrevivientes, pero fue negada por no satisfacer el requisito de fidelidad, pese a que la sentencia C-1094 de 19 de noviembre de 2003, de la Corte Constitucional, declaró parcialmente exequible el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para disminuir la exigencia del requisito de fidelidad y que el porcentaje del 20% si se cumplió. COLFONDOS S.A., al dar respuesta, aceptó la calidad de beneficiarias de la cónyuge e hija, la fecha del fallecimiento del afiliado y la negativa al reconocimiento de la pensión, por cuanto si bien tenía las 50 semanas en los 3 años anteriores, no ocurría lo mismo con el requisito de fidelidad pues no contaba con el 25% de las cotizaciones, en los términos descritos en la norma; adujo que no era posible darle un efecto retroactivo a la decisión de exequibilidad parcial y por ello se opuso a las pretensiones y en su lugar formuló las excepciones de buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción y aplicación inmediata de las normas sustantivas y procesales (folios 74 al 83) Por auto de 4 de septiembre de 2007, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso llamar en garantía a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. (folio 201), la cual, al responder, se opuso a lo pretendido y coadyuvó los argumentos dados por COLFONDOS S.A.; formuló las excepciones de falta de jurisdicción y competencia de la justicia laboral para conocer controversias derivadas del contrato de seguro celebrado entre dos personas de derecho privado, prescripción, inexistencia de la obligación indemnizatoria a cargo de Seguros de Vida Colpatria, imposibilidad jurídica de solicitar, a través de la jurisdicción laboral, de la declaratoria de la existencia de un contrato de seguro y que se pronuncie sobre él de alguna forma (folios 217 a 232).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de diciembre de 2009 el Juzgado Once Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, a quien se remitió el proceso, dictó providencia en la que condenó a COLFONDOS S.A. al pago de la pensión de sobrevivientes en favor de Sandra Beatriz López Acero, en su calidad de cónyuge, en un 50%, y de la menor hija Mariana Quiñonez López, en el restante y hasta que cumpliera 25 años de edad, luego de lo cual acrecería en favor de aquella; en cuanto a SEGUROS DE VIDA COLPATRIA impuso condena de la eventual suma adicional, en los términos del artículo 77 de la Ley 100 de 1993; declaró no probadas las excepciones y absolvió de lo demás. Impuso costas a las convocadas a juicio (folios 417 a 431).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2010, resolvió sobre la apelación de la demandada y la llamada en juicio, y dispuso modificar el fallo de primer grado, fijó el valor de la pensión, a partir del 15 de febrero de 2003, en $394.602,83, confirmó en lo demás, sin costas (folios 8 a 19).

Empezó con que la inconformidad de las demandadas se restringió a la inviabilidad de aplicarle retroactivamente la sentencia C-1094 de 19 de noviembre de 2003, para eximirle del requisito de fidelidad, vigente para el momento del fallecimiento, dado que requería contar 123 semanas y solo satisfizo 113 y al monto de la prestación. Enseguida explicó que «en el proceso se acreditó que el causante falleció el 15 de febrero de 2003 (fl. 7), que desde el 16 de julio de 2002 se vinculó al Fondo de Pensiones administrado por la accionada (fl. 21), que cotizó 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte y cumplió con el 20% de fidelidad de cotizaciones al sistema entre la fecha en la cual cumplió 20 años de edad y la de la muerte, acreditado como quedó en juicio que el causante cotizó durante el periodo en mención 113 semanas equivalentes al 22%».

Mencionó y copió los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la 797 de 2003, para decir que, en todo caso, la sentencia C-1094 de 2003 redujo al 20% el porcentaje y que por ello no era arbitrario acudir a ese monto, máxime cuando esta Corporación, de tiempo atrás, lo admite bajo el amparo de los principios que inspiran la seguridad social, y cita la decisión CSJ SL 10, feb, 2009, rad. 35658.

Para mantener las costas, que fue el otro punto de inconformidad del apelante, aseveró que se habían causado pues en instancia se habían impuesto por el Juzgado los intereses moratorios y también la pensión. En lo que dio razón fue en el valor fijado como pensión, ello tras reproducir los artículos 21 y 48 del Estatuto de Seguridad Social, en tanto esgrimió que « de acuerdo con el reporte de periodos cotizados por el causante visible de folios 85 a 89, se deduce que el valor de la pensión de sobrevivientes arroja la suma de $394.602,82, teniendo en cuenta que en el plenario se acreditó que el causante cotizó un total de 113 semanas, equivalente a un porcentaje del IBL de 45% y un promedio de salarios sobre los cuales cotizó el causante en todo el tiempo de cotización correspondiente a $876.895,15», y que cómo el Juzgado la fijó en $1.125.000 debía modificarse, tal como finalmente lo dispuso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el Tribunal, el 31 de agosto de 2010, para que en su lugar y, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y la absuelva de todo lo pretendido.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los que se decidirán conjuntamente, ya que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y buscan el mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Sostiene que «La sentencia recurrida viola directamente la ley sustancial por infracción directa de los artículos 12, numeral 2, literal a) de la Ley 797 de 2003; 45 de la Ley 270 de 1996, 228 y 230 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 14, 35, 47, 48, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8° de la Ley 153 de 1887; 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política».

Aduce que, tras determinar que la fecha de fallecimiento del afiliado ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, el Tribunal solo exigió un porcentaje de fidelidad del 20%, por los efectos de la exequibilidad condicionada, con lo que, en su criterio, trasgredió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, con afectación del principio de irretroactividad de las normas.

Que aun cuando la Corte Constitucional « condicionó la exequibilidad del numeral 2, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, también es verdad que, como lo admitió el propio Tribunal, tal pronunciamiento se produjo el 19 de noviembre de 2003 bajo una declaratoria pura y simple, es decir, esa Alta Corporación, no dispuso efectos pretéritos a la misma, razón por la cual y por simple aplicación del susodicho artículo 45 de la Ley Estatutaria, tiene efectos hacia futuro», siendo inviable modificar el porcentaje exigido, en el caso concreto.

Insiste en la comisión del yerro jurídico por ir en contra de la voluntad de la ley, y de contera lesionar el contenido del artículo 230 constitucional; se remite al contenido de la sentencia CSJ SL 9, agos, 2006, rad. 27464 y pide que se quiebre la determinación. VII. CARGO SEGUNDO Dice que «la sentencia recurrida viola directamente la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 4, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 12 numeral 2 literal a) de la Ley 797 de 2003; 228 y 230 de la Constitución Política y a la aplicación indebida de los artículos 14, 35, 47, 48, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993».

Se acompaña de idénticos argumentos que la acusación anterior, que por tanto no se hace necesario reproducir. VIII. RÉPLICA Se opone conjuntamente para decir que el Juzgador de segundo grado fue aplicar los principios que operan en el derecho del trabajo y de la seguridad social y que en ese sentido contrastó que el afiliado alcanzó a completar la exigencia de la fidelidad del 20% y no la del 25% la cual no tenía operatividad por razón de la sentencia C-1053 de 19 de noviembre de 2003; se remitió a múltiples decisiones sobre la materia, tanto de la jurisdicción laboral, como la constitucional, para significar que, en ese sentido, no se pudo quebrantar la ley.

IX. CONSIDERACIONES Según la vía jurídica elegida por el actor se encuentra fuera de controversia que Jhonny Adolfo Quiñones Calonje falleció el 15 de febrero de 2003 y que las demandantes tenían la calidad de beneficiarias, lo único que cuestionan las acusaciones es que, pese a que para ese momento la norma que regulaba el asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el Tribunal inaplicara parcialmente y de forma arbitraria el requisito de fidelidad, que varió con la sentencia C-1094/2003, emitida tiempo después, y por tanto, sin la virtualidad para modificar la situación particular del actor.

Pese a lo argüido por el censor, el argumento medular del Tribunal fue que el requisito de fidelidad, contenido en el artículo 12 numeral 2 de la Ley 797 de 2003, afectaba principios de seguridad social; en ese sentido, su definición versó sobre la imposibilidad de aplicar disposiciones que impidieran el surgimiento del derecho, máxime cuando halló demostrado que cumplió con el 20% determinado.

No podría cuestionarse tal solución jurídica en la medida en que esta Corte, en múltiples oportunidades, ha definido el alcance de la disposición en procesos de similares contornos, entre otras en reciente decisión SL 5334/2016 en la que se indicó: “Pues bien, puestas así las cosas, el Tribunal atinó en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que en este asunto la Sala sentenciadora no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. “En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supra legal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, es palmario que el fallador no infringió la ley, toda vez que aplicó de manera correcta el principio de progresividad, en tanto, se itera, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En consecuencia no prospera el cargo. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente, como agencias en derecho $7.000.000, las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA BEATRIZ LÓPEZ ACERO en su propio nombre y en representación de su hija MARIANA QUIÑÓNEZ LÓPEZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS.

Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente, como agencias en derecho $7.000.000, las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00