SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3438-2020 Radicación n.° 69305 Acta 32 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., primero (1) de septiembre de dos mil veinte (2020). La Corte decide los recursos de casación interpuestos por ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES –ASERVIN S.A. y COMUNICACIONES MÓVILES –CONMÓVIL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL ELÍAS DELUQUE DE LA HOZ contra COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y las sociedades recurrentes.

I.

ANTECEDENTES Raúl Elías Deluque de la Hoz llamó a juicio a Colombia Móvil S.A. ESP, Asesorías y Servicios Industriales –Aservin Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A. y Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A., con el fin que se declare que entre él y dichas sociedades existió un contrato de trabajo a término fijo que se ejecutó entre el 24 de abril de 2009 y el 26 de junio de 2011, el cual finalizó por decisión unilateral de sus empleadores y sin que mediara justa causa legal para ello.

En consecuencia, pide que se les condene a pagarle las comisiones generadas entre el 1 y el 26 de junio de 2011, en cuantía de $2.370.000; la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales incluyendo dichos valores durante todo el tiempo laborado, teniendo en cuenta como salario devengado, la suma de $3.010.000; las vacaciones; la indemnización por el despido sin justa causa; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales; la sanción por no consignación del auxilio de cesantías y que se deje sin efecto el contrato de trabajo suscrito el 7 de marzo de 2011.

Así mismo, pide que se ordene al Ministerio de Protección Social que adelante la investigación administrativa contra las accionadas por el desconocimiento de las normas laborales sobre afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social; la indexación de las condenas, los intereses corrientes o moratorios y las costas del proceso. Como soporte de sus peticiones, informó que el 24 de abril de 2009 fue vinculado a través de la empresa de servicios temporales, Asesorías y Servicios Industriales – Aservin S.A. mediante contrato de trabajo a término fijo, para que prestara sus servicios en la empresa Comunicaciones Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 3 Móviles –Conmóvil S.A. en el cargo de supervisor de ventas y que el 7 de marzo de 2011, fue obligado a suscribir un nuevo contrato por duración de obra o labor determinada, pese a lo cual, siguió ejerciendo idénticas actividades en el mismo sitio de trabajo y con iguales condiciones a las establecidas en el contrato inicial, por lo que precisó, no hubo solución de continuidad entre tales vinculaciones.

Agregó que el 26 de junio de 2011, el contrato fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por su empleador; que el salario devengado correspondía a un SMLMV más un auxilio de movilización de $125.000 y comisiones por ventas en cuantía mensual $2.350.000 – éstas últimas, afirmó, eran pagadas directamente por Colombia Móvil S.A. y no fueron tenidas en cuenta para efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social-; que debía cumplir metas impuestas por la empresa usuaria, la cual le hacía llamados de atención, lo citaba a capacitaciones y a reuniones semanales; que cumplía un horario de trabajo, de lunes a sábado de 8 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m.; que no le han sido pagadas las comisiones causadas entre el 1º y el 26 de junio de 2011 y que fue despedido, sin que se le informaran los motivos de esa terminación, obligándolo a suscribir un documento en el que supuestamente aceptaba su desvinculación. Al contestar la demanda, Asesorías y Servicios Industriales –Aservin S.A. se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra.

En relación con los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban, precisando que si bien Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 4 el actor fue enviado a prestar sus servicios en favor de Conmóvil S.A., lo fue en calidad de trabajador en misión y en desarrollo de varios contratos de obra, los cuales tuvieron vigencia durante el tiempo en que se requirieron las labores encomendadas, así: del 21 de abril de 2009 al 10 de marzo de 2010; entre el 11 de marzo de 2010 y el 28 de febrero de 2011 y desde el 7 de marzo hasta el 24 de junio de 2011.

Indica que tiene la calidad de empresa de servicios temporales que vincula personal en misión con el fin de atender requerimientos puntuales de sus clientes, fungiendo como verdadero empleador y no, la empresa usuaria. Explicó que no se le adeuda ningún concepto al accionante, toda vez que cada uno de los contratos celebrados con dicha persona le fue debidamente liquidado al momento de su terminación, esto es, con el pago del salario y las prestaciones sociales.

Agregó que el auxilio de movilización no constituye factor salarial y que nunca se pactó con el trabajador el pago de comisiones por ventas. En su defensa, invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, carencia de acción, buena fe, pago y cobro de lo no debido. Colombia Móvil S.A. ESP también se opuso a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la demanda.

Frente a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Explicó que entre la empresa y el actor nunca existió algún tipo de relación; que contrató los servicios de la empresa Conmóvil S.A. para que ésta, de forma independiente promoviera la contratación de servicios de Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 5 comunicación prefijada, pero bajo su riesgo, autonomía técnica, administrativa y financiera, asumiendo cualquier responsabilidad frente al personal que contratara para cumplir con el objeto que le fue encomendado.

Agregó que desconoce la existencia de la empresa de servicios temporales accionada. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones a cargo de la demandada, inexistencia de la labor y las demás que se encontraren probadas de oficio. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante providencia del 23 de agosto de 2012, tuvo por no contestada la demanda respecto de Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A., al haber sido presentado el escrito planteado con tales fines, de forma extemporánea (f.º 552).

En audiencia del 12 de septiembre de 2012, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta presumió como ciertos «los hechos susceptibles de confesión», respecto de Conmóvil S.A. (f.º 565). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta mediante fallo del 22 de febrero de 2013, resolvió:

PRIMERO: TENER A LA SOCIEDAD COMUNICACIONES MÓVILES “CONMÓVIL S.A.” como verdadero empleador del señor RAÚL ELÍAS DELUQUE DE LA HOZ. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES “ASERVIN S.A.”, COMUNICACIONES MÓVILES “CONMÓVIL S.A.” y COLOMBIA MÓVIL S.A. EST de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante en el presente proceso. Por Secretaría, liquídense.

CUARTO: CONSÚLTESE esta providencia con el Superior, en caso de no ser apelada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 29 de mayo de 2014, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de 22 de febrero de 2013, proferida por el JUEZ QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA y en su lugar, CONDENAR a las empresas COMUNICACIONES MÓVILES –CONMÓVIL S.A. y ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES –ASERVIN S.A. solidariamente, a pagarle a RAÚL DELUQUE DE LA HOZ la suma de $5.368.903 por concepto de indemnización por terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, de acuerdo con las consideraciones de la presente providencia; $2.536.963 por concepto de diferencias laborales y $69.254.395 por concepto de indemnización moratoria desde la terminación de la relación laboral, esto es, desde el 24 de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013, fecha ésta a partir del cual empezarán a causar intereses moratorios sobre las diferencias de derechos laborales a las que se condenó, los cuales deberán liquidarse al momento de hacerse el pago efectivo de las cesantías y primas de servicio, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia en cuestión y, en su defecto, CONDENAR al pago de las costas, en primera instancia, a las empresas ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES –ASERVIN S.A. y COMUNICACIONES MÓVILES CONMÓVIL S.A., solidariamente, se fijan agencias en derecho en 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandada, fíjense agencias en derecho en la suma de 2 salarios Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 7 mínimos legales mensuales vigentes. Se prescinde de la liquidación de costas y se tiene como tal, el valor de las agencias en derecho. Como fundamentos de su decisión, precisó que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar con éstas, en tres casos concretos: i) cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias; ii) cuando se pretenda reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad y; iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, por un término de seis meses prorrogables otro tanto.

Si tales empresas utilizan dicha modalidad contractual para ocultar vinculaciones laborales y defraudar los derechos de los trabajadores, aquellas se convierten en meras intermediarias, mientras que las empresas usuarias se consideran directos empleadores. Indicó que en el plenario obraba prueba de que la empresa de servicios temporales Aservin S.A. celebró con el demandante tres contratos por obra o labor, los cuales se ejecutaron en los siguientes periodos: del 21 de abril de 2009 al 10 de marzo de 2010; entre el 10 de marzo de 2010 y el 28 de febrero de 2011 y desde el 7 de marzo hasta el 24 de junio de 2011.

Explicó que, aunque la vigencia de cada uno de ellos no había superado el tiempo máximo de seis meses prorrogables por otro tanto, dispuesto por la ley para contratar servicios bajo esta modalidad, lo cierto era que el primer vínculo terminó el mismo día en el que inició el segundo, de modo que, en estricto sentido, no había existido Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 8 solución de continuidad, lo que, en criterio del Tribunal, evidenciaba la necesidad permanente de los servicios de la demandante por parte de las accionadas.

Agregó que, en lo que se refiere a la tercera relación, el tiempo que había transcurrido para volver a requerir al actor, fue muy poco. En consecuencia, consideró que lo procedente era declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el trabajador y Conmóvil S.A., quien fungió como directo y verdadero empleador, siendo la EST, simple intermediaria.

Frente a la procedencia de las condenas, aseveró que en este caso era admisible acceder al reconocimiento de la indemnización por despido injusto, en los términos del artículo 64 del CST, pues al estar demostrado que se estaba ante un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa usuaria, el motivo que invocó la EST para darlo por terminado, esto es, la terminación de la labor contratada no era de recibo.

Indicó que, previo a liquidar la cuantía de dicha condena, resultaba oportuno poner de presente que, en el escrito de la demanda inicial, el actor manifestó que recibía a título de salario: 1 SMLMV $536.000, junto con un auxilio de movilización $125.000 y un promedio mensual de comisiones de $2.350.000. Estos supuestos, según la parte actora, debían admitirse como ciertos, teniendo en cuenta que Conmóvil S.A. no contestó la demanda y no asistió a la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 9 Al respecto, advirtió que, en efecto, el juez de primer grado había declarado confesa a Conmóvil S.A. respecto de los supuestos relativos a la vinculación del demandante; la modalidad en la que fue contratado; los extremos temporales; el cargo desempeñado; el salario devengado; el hecho que percibía comisiones por venta y su no pago en el mes de julio de 2011, por lo que debían admitirse como ciertos.

Explicó que, aunque dichos indicios graves podían ser desvirtuados por la parte interesada, lo cierto es que, en este caso, las accionadas no habían aportado ningún elemento de prueba para acreditar que tales comisiones no le fueron pagadas al trabajador, por lo que tal concepto debía tenerse como factor con incidencia salarial, máxime si esa naturaleza ha sido reconocida por la Sala de Casación Laboral.

Hechas estas precisiones, puntualizó que la indemnización por despido injusto sería liquidada teniendo en cuenta, como salario devengado por el actor: $536.000 (salario mínimo legal mensual vigente) y $2.350.000 a título de comisiones por venta; descartando las sumas recibidas por concepto de auxilio de movilización, el cual, precisó, no constituye elemento salarial para liquidar cualquier tipo de indemnizaciones.

Fijó dicho valor en $5.145.986,6, en virtud de los 2 años, 2 meses y 3 días que duró vigente la relación laboral. Por lo demás, precisó que, aunque el demandante pretendía el reconocimiento de sus derechos laborales, de parte de quien fungió como verdadero empleador, la verdad Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 10 es que aquellos le habían sido pagados por parte de la empresa de servicios temporales, de manera que no era viable imponer condena por el mismo concepto y a cargo de Conmóvil S.A. No obstante, indicó que, en virtud del reconocimiento salarial de las comisiones por venta devengadas por el trabajador, se había dispuesto un reajuste en su salario, por lo que debía condenarse a las accionadas a pagar, de forma solidaria, las diferencias que surgieran entre lo efectivamente reconocido y lo que ha debido recibir el actor, a título de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones.

Lo anterior, únicamente en lo que se refería al año 2011, pues son dichas comisiones las que el trabajador adujo que no le habían sido pagadas y sobre las que generaría efectos salariales. Por último, estimó que era procedente imponer condena a título de indemnización moratoria, en los términos del artículo 65 del CST, toda vez que el empleador usó varias figuras contractuales para desconocer sus deberes, lo que, sin duda, menoscabó los derechos laborales del trabajador.

Agregó que los pagos parciales que efectuó la respectiva EST no eran suficientes para evidenciar buena fe en el actuar de las accionadas, pues precisamente todas las maniobras se realizaron para no reconocer las acreencias legales debidas e incluso, algunos pagos fueron desalarizados para restarles el alcance que realmente tenían. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 11 En consecuencia, dispuso que las demandadas debían pagar la suma de $69.254.395, por la indemnización moratoria causada entre el 24 de julio de 2011 y el 24 de julio de 2013, momento a partir del cual se causarían intereses moratorios hasta cuando se verifique el pago efectivo de las condenas impuestas en dicho fallo.

Contra dicha decisión se interpuso el recurso extraordinario por Asesorías y Servicios Industriales –Aservin S.A. y Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES –ASERVIN S.A. El recurso fue interpuesto por la sociedad Asesorías y Servicios Industriales –Aservin S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Corte case el fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria emitida por el a quo. Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la sentencia impugnada en lo relacionado con la condena impuesta a título de indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, confirme la absolución que, sobre este punto, dictó el juez de primer grado.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y cuyo estudio se hará de manera conjunta, en la medida en que abordan temas que se relacionan entre sí y se apoyan en argumentos que se reiteran en cada una de las acusaciones. VI. PRIMER CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 176, 194, 195, 196 y 305 del CPC; 31, 51, 60, 61, 66A y 77 del CPTSS; como violación medio de los artículos 65, 186, 189, 192, 249 y 306 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante devengaba comisiones por venta, aparte del salario fijo pactado. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante sólo devengaba un salario fijo. Dar por demostrado, no estándolo, que las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones del demandante se cancelaron con un salario inferior al devengado por el actor.

No dar por demostrado, estándolo, que mi representada le canceló al demandante sus cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones en debida forma, tomando los salarios realmente devengados por el actor. No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandante en la apelación no cuestionó la absolución por sanción moratoria que profirió el a quo.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 13 Dar por demostrado, no estándolo, que mi poderdante actuó de mala fe en lo que respecta al pago de las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones del demandante. No dar por demostrado, estándolo, que mi poderdante actuó de buena fe, especialmente en lo que se refiere al pago de las cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones del demandante.

Considera que el Tribunal incurrió en la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba y piezas procesales: demanda y contestación; auto admisorio de la demanda; recurso de apelación presentado por la parte demandante; presunciones declaradas por el a quo en audiencia del 22 de febrero de 2012; contratos de trabajo; nóminas de pago y liquidaciones.

Y por la no valoración de la facturación a la usuaria Conmóvil S.A. en la que no se registra cobro alguno por concepto de comisiones devengadas por el actor. En relación con los yerros primero y cuarto, relativos a la liquidación de los derechos laborales del actor, explica que en el proceso quedó acreditado que la empresa la pagó al demandante con el salario que remuneraba sus funciones como supervisor, valores que aparecen registrados en las respectivas nóminas de pago y con los contratos, en los que, además, no se evidencia que las partes hubieran acordado el reconocimiento de comisiones de venta y que cualquier novedad de tipo salarial, debía ser oportunamente informada, lo que no ocurrió en este caso.

De hecho, precisa que en el plenario no obra ningún elemento de convicción que evidencie que esta persona sí recibía pagos a título de comisiones por ventas. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 14 Asevera que en las facturas que dicha empresa le remitía a Conmóvil S.A. no se registran cobros por comisiones, aclarando que, en el evento en el que el demandante hubiera sufragado alguna suma de dinero a ese título, lo procedente es que se le hubiera realizado el cobro respectivo a la empresa usuaria.

Asegura que la no comparecencia a la audiencia de conciliación lleva a que se presuman como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, lo que significa que no tienen la misma suerte aquellos de los que no pueda derivarse dicha confesión. Si bien la falta de contestación de la demanda constituye un indicio grave, ello no genera presunción alguna.

Agrega que no son válidas las confesiones que haga una sola de las partes demandadas pues, en ese evento, tales manifestaciones se asemejan a testimonio de terceros, por presentarse un litisconsorcio, en los términos del artículo 196 del CPC. Puntualiza que las presunciones admiten prueba en contrario y, precisamente, los elementos de convicción que obran en el plenario resultan más que suficientes para probar que el actor no devengó alguna suma de dinero a título de comisión. Ahora, frente a los errores segundo y quinto, relacionados con el yerro en la apreciación del escrito de apelación incoado por la parte demandante contra la Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 15 sentencia de primera instancia, pone de presente que analizados los argumentos invocados en dicho recurso, es posible advertir que nada se cuestionó respecto de la absolución que, sobre la condena a título de indemnización moratoria, había emitido el a quo, por lo que no le era posible al Tribunal pronunciarse sobre asuntos que no habían sido objeto de alzada, en virtud del principio de consonancia. En lo que tiene que ver con los yerros sexto y séptimo, frente a la buena fe de la empresa de servicios temporales, sostiene que no es posible condenarla al pago de la indemnización moratoria, por un hecho que le es ajeno y externo al marco contractual pues, en todo caso, los problemas que se pudieron presentar en la contratación temporal del actor derivan del hecho de que la empresa usuaria sea el verdadero empleador, pero no implican mala fe en el pago incompleto de acreencias laborales.

Dice que, incluso, «en el proceso no se le imputa (…) el pago de las supuestas comisiones, entonces cómo puede tener mi representada mala fe en el pago de algo que no conocía (…)» (f.º 108). Precisa que, en todo caso, cuando suscribió contrato de trabajo con el actor, lo hizo con la creencia legítima de estar actuando de buena fe, sin ocultar su condición de empresa de servicios temporales y con el pago oportuno de los salarios y prestaciones que se habían pactado.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. RÉPLICA Colombia Móvil S.A. se pronunció de forma conjunta sobre las demandas de casación como de los cargos planteados por los censores. Señala que, al no estar comprometida en el «petitum formulado en las demandas de casación cuyo traslado se descorre, es indiscutible que (…) no puede quedar involucrada en las resultas del recurso» (f.º 164).

Añade que, al no haberse cuestionado la conclusión del juez de segundo grado acerca de que en el plenario no hay prueba respecto de la subordinación invocada por el actor en lo que tiene que ver con Colombia Móvil S.A. es claro que la decisión que aquí se adopte no «podría afectar la absolución impartida por el ad quem a favor de la citada empresa» (f.º 165).

Por su parte, Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A. manifiesta que, revisada la demanda presentada por Aservín S.A. observa que «no afecta los intereses de la parte que represento en este proceso, me atengo a lo que en su sabiduría decida la Corte sobre ella» (f.º 176). VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la senda directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 66A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 17 de 2001, como medio para violar el artículo 65 del CST, interpretándolo incorrectamente (f.º 109).

Indica que en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la decisión de primera instancia no se hizo algún cuestionamiento respecto a la absolución emitida frente a los intereses moratorios, por lo que, cuando el Tribunal se pronunció sobre esa temática, desconoció el principio de consonancia que opera en materia laboral.

IX. RÉPLICA Colombia Móvil S.A. se pronunció de forma conjunta sobre las demandas de casación como de los cargos planteados por los censores, por lo que se remite a la reseña hecha en la primera de las acusaciones. Similar situación ocurre con el pronunciamiento efectuado por Conmóvil S.A., por lo que resulta innecesario su reiteración. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 31 y 77 del CPTSS, en relación con los artículos 176, 194, 195 y, 196 del CPC; como violación medio de los artículos 65, 186, 189, 192, 249 y 306 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 18 Explica que no discute que la empresa Conmóvil S.A. no contestó el escrito de demanda inicial ni asistió a la audiencia de conciliación, pero sí, los efectos que el Tribunal le dio a esa circunstancia. Indica que la no comparecencia a la audiencia de conciliación lleva a que se presuman como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, lo que significa que no tienen la misma suerte aquellos de los que no pueda derivarse dicha confesión. Si bien la falta de contestación de la demanda constituye un indicio grave, ello no genera presunción alguna.

Agrega que no son válidas las confesiones que haga una sola de las partes demandadas pues, en ese evento, tales manifestaciones se asemejan a testimonio de terceros, por presentarse un litisconsorcio, en los términos del artículo 196 del CPC. Entonces, aduce, al no ser susceptibles de confesión los hechos de la demanda cuando provengan de una sola de las partes, tampoco es posible presumir como ciertos tales supuestos, ante la no comparecencia de una sola de las accionadas a la audiencia de conciliación. XI.

RÉPLICA Colombia Móvil S.A. se pronunció de forma conjunta sobre las demandas de casación como de los cargos Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 19 planteados por los censores, por lo que se remite a la reseña hecha en la primera de las acusaciones. Similar situación ocurre con el pronunciamiento efectuado por Conmóvil S.A., por lo que resulta innecesario su reiteración. XII.

CUARTO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66, 186, 189, 192, 249 y 306 del CST; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990 y 1º de la Ley 52 de 1975, en relación con los artículos 176, 194, 195, 196 y 305 del CPC y 31, 51, 60, 61, 66A y 77 del CPTSS.

Para sustentar su acusación, el censor relaciona los mismos errores de hecho; denuncia idénticos elementos de prueba y se vale de alegatos semejantes a los invocados en el primer cargo, por lo que resulta innecesario reiterarlos. XIII. RÉPLICA Colombia Móvil S.A. se pronunció de forma conjunta sobre las demandas de casación como de los cargos planteados por los censores, por lo que se remite a la reseña hecha en la primera de las acusaciones.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 20 Similar situación ocurre con el pronunciamiento efectuado por Conmóvil S.A., por lo que resulta innecesario repetirlos. XIV. CONSIDERACIONES Lo primero que la Corte observa frente al recurso de casación interpuesto por Conmóvil S.A., es que la censura incurre en la imprecisión técnica de mezclar aspectos fácticos y jurídicos en cada uno de los cargos primero y cuarto. Así, aunque fueron formulados por la senda fáctica, en ellos se hace alusión a las consecuencias legales dispuestas en los eventos de no contestación de la demanda; el alcance de la confesión decretada en la audiencia de conciliación y del principio de consonancia, asuntos que resultan ajenos a la vía elegida en esos ataques.

No obstante, dichas deficiencias se tendrán por superadas, en el entendido que el actor reitera esos alegatos de tipo jurídico, en las acusaciones segunda y tercera, planteadas éstas sí, por la vía del puro derecho. Hecha esta aclaración y, sin perjuicio de que los cargos se plantean por sendas diferentes, la Corte advierte que los puntos que son objeto de cuestionamiento por el casacionista se centran en tres puntos concretos: el primero, lo relativo a las comisiones por ventas devengadas por él en vigencia de la relación de trabajo; el segundo; la presunta violación del principio de consonancia y; el tercero, la condena impuesta a título de indemnización moratoria por el juez de segundo grado, concretamente, en lo que tiene que ver con la buena fe con la que alega haber actuado.

En ese Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 21 orden serán resueltos por la Sala, de ser ello necesario. i) Comisiones por venta Debe recordarse que el Tribunal concluyó que el demandante, en vigencia de la relación laboral, devengó mensualmente como remuneración por los servicios prestados a Conmóvil S.A., aparte del salario básico ($536.000) y un auxilio de movilización ($125.000), comisiones por ventas cuyo promedio mensual ascendía a $2.350.000.

Por ese motivo, pese a admitir que la empresa de servicios temporales había reconocido y pagado al trabajador los salarios y prestaciones sociales causados en vigencia del vínculo de trabajo, era procedente la condena por las diferencias que surgieran entre lo efectivamente pagado y lo que ha debido recibir, de haberse incluido tales comisiones en el monto total de su salario.

Bajo ese entendido, dispuso que las accionadas debían concurrir solidariamente a cubrir ese saldo restante. Ahora bien, para concluir que, en efecto, el actor había devengado el pago de comisiones por ventas en desarrollo de la relación laboral que hacían procedente el reajuste salarial con el consecuente pago de las diferencias no reconocidas, el juez de segundo grado tuvo en cuenta dos circunstancias específicas: la primera, que el a quo en la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio hubiera tenido por confesa a Conmóvil S.A., respecto de los hechos contenidos en la demanda inaugural, dada la no contestación de la demanda y la inasistencia a la Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 22 audiencia prevista en el artículo 77 del CPTSS; la segunda, la inexistencia de algún elemento de prueba que demostrara que tales comisiones no constituían salario, de modo que pudiera desvirtuarse la presunción que operaba en este caso, en contra de las demandadas.

Las anteriores conclusiones son debatidas por la censura mediante la formulación de reproches de orden fáctico y jurídico: frente a los primeros, sostiene que en el plenario existen pruebas que demuestran que el trabajador nunca recibió comisiones por ventas efectuadas, con lo cual queda desvirtuada la confesión ficta; en cuanto a los segundos, el alcance indebido que le dio al hecho de la no- comparecencia de una de las accionadas a la audiencia de conciliación y por no haber contestado la demanda inaugural pues, aclara, no todos los hechos son susceptibles de confesión y esa consecuencia no procede en el caso en el que se trate de varias vinculadas como litisconsortes, en los términos del artículo 196 del CPC.

Previo a resolver el presente asunto, debe precisarse que, para que se tenga por configurada en forma eficiente la prueba de confesión ficta, el juez de primera instancia así debe determinarlo en la respectiva audiencia, con la indicación expresa de los hechos de la demanda sobre los cuales recae la decisión, para garantizar los derechos de contradicción y defensa de la parte sobre la cual pesa esa medida (sentencias CSJ SL996-2014, CSJ SL14850-2014, CSJ SL14927-2014, CSJ SL15412-2017 y CSJ SL468-2019, Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 23 entre otras).

Al respecto, debe recordarse que el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante providencia del 23 de agosto de 2012, tuvo por no contestada la demanda respecto de Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A., al haber sido presentada de forma extemporánea (f.º 552). Así mismo, con el fin de tener claridad de lo ocurrido, la Sala transcribe los apartes relevantes de la audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio celebrada el 12 de septiembre de 2012, ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta, la cual fue denunciada por la parte demandante como pieza procesal indebidamente valorada: Se deja constancia que no compareció Conmóvil S.A. a la presente audiencia ( ) es menester y forzoso con los apremios del artículo 77 del CPC que indica que la inasistencia injustificada por alguna de las partes, traerá como consecuencia que se presuman ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión y, al respecto, que le conste o le pueda constar a la demandada Conmóvil S.A. De lo cual se podría colegir como cierto el hecho primero, que indica que el demandante fue contratado por la sociedad Conmóvil S.A. para trabajar como servidor de ventas –ese hecho sería susceptible de ser presumido como cierto- al igual que la modalidad de contratación; la fecha de inicio de la relación laboral -24 de abril de 2009-; así mismo, el hecho de que se manifieste que el demandante fuera constreñido a laborar en los términos de duración de la obra y el cargo desempeñado.

También sería del caso, el hecho octavo, de que, a pesar de la supuesta manipulación, el actor continuó ejerciendo las mismas labores, en el mismo sitio de trabajo, con iguales condiciones; el salario devengado: salario mínimo más auxilio de movilización $125.000, pagado por Aservin S.A. y que además del salario, el actor recibía comisiones por las ventas generadas, siendo las comisiones cubiertas por Conmóvil S.A. De otra parte, las actividades desempeñadas por el actor; el valor de las comisiones que se establece en promedio de $2.350.000 mensuales y que no eran tenidas en cuenta para efectuar los Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 24 aportes al sistema de seguridad social, parafiscales ni para liquidar prestaciones sociales; que en junio de 2011 causó comisiones por $2.370.000 sin que le hubiesen sido canceladas.

Así mismo, el no pago de prestaciones, cesantías, intereses, la indemnización por despido injusto y el horario de trabajo. En ese sentido, se presumen como ciertos esos hechos, lo que no obsta para que en el devenir procesal se demuestre lo contrario mediante otros medios probatorios. Esta decisión se profiere mediante auto que se notifica a las partes en estrados (f.º 595, CD 1, min. 00:01 a 17:05) –La Sala resalta- Pues bien, la anterior reseña permite concluir que, en efecto, el juez de primera instancia cumplió con el deber de identificar e individualizar los hechos sobre los cuales declaró confesa a Conmóvil S.A., dada su inasistencia a la audiencia de conciliación. Como esa circunstancia fue considerada por el Tribunal, en idénticos términos a los relacionados, no se advierte un yerro derivado de la valoración de esta pieza procesal.

Sobre los requisitos para que opere la confesión ficta, es importante rememorar lo dicho por esta Corte, en sentencia CSJ SL6843-2016, 25 may. 2016, rad. 49975, en la que se puntualizó: Vale la pena recordar que la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que para que la confesión ficta prevista en el artículo 210 del C.P.C. se configure es indispensable que el juez de primera instancia determine y especifique cuáles hechos del cuestionario escrito, de la demanda o de la contestación a ésta son susceptibles de confesión, en los términos del artículo 195 de la misma codificación, a fin de que la contraparte pueda ejercer eficazmente y de manera oportuna sus derechos de defensa y contradicción. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 25 En consecuencia, se tiene que, en este evento, la confesión ficta declarada por el juez de primera instancia fue individualizada y pormenorizada, identificando cuáles hechos de la demanda serían susceptibles de confesión, y en esa medida, surge con evidencia que se precisó con claridad sobre cuáles recaía realmente tales efectos, por lo que la misma podía producir consecuencias jurídicas, tal y como lo sostuvo el Tribunal (sentencia CSJ SL4741 -2019).

Ahora bien, es claro que la confesión ficta o presunta admite prueba en contrario, lo que implica que dicha presunción pueda ser desvirtuada por la existencia de otros medios objetivamente producidos que ofrezcan mayor certeza en el esclarecimiento de los hechos debatidos. No obstante, la confesión atribuida a la demandada sobre los hechos de litigio que hacen relación a la existencia de unos pagos a título de comisiones por venta realizados por Conmóvil S.A., no aparece desvirtuada en este evento, por la censura.

Es decir, la confesión ficta se puede desvirtuar mediante cualquier otra prueba que exista sobre los hechos presuntamente probados. No obstante, los elementos de convicción denunciados por la parte recurrente no tienen la entidad de desvirtuar la presunción legal que operó en este evento, concretamente, porque ni los contratos de obra celebrados entre Aservin S.A. y el actor, como tampoco los comprobantes de nómina en los que la empresa de servicios temporales pagaba las respectivas remuneraciones a esta persona, podrían Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 26 desvirtuar el hecho tenido por confesado pues, tal como se expuso en el escrito de demanda inaugural, el reconocimiento de tales comisiones de venta era efectuado por la empresa usuaria Conmóvil S.A. y no por la EST, de manera que dichos elementos de juicio resultarían insuficientes para desconocer la existencia de tales conceptos, pues se trata de pruebas impertinentes para tales efectos.

Entonces, aunque los hechos presumidos con la referida confesión ficta podían desvirtuarse con otros elementos de convicción, se trata de una carga que no fue cumplida en debida forma por la parte accionada y que ahora pretende superar con la alusión a elementos que desconocen los soportes en los que dichos supuestos fueron admitidos, concretamente, que era Conmóvil S.A. y no la empresa de servicios temporales quienes efectuaban los pagos de tales comisiones.

Al respecto, esta Sala, en sentencia CSJ SL3009 -2017 sostuvo: Por consiguiente, se dijo que con base en la «aplicación de cualquiera de los dos supuestos previstos en los artículos 210 del CPC y 56 del CPT, se invierte la carga probatoria y quedan en la situación de tener que desvirtuar el hecho que la ley presume probado en su contra (…).

De lo anterior observa la Sala, que el Tribunal dejó de lado que la representante legal tuvo oportunidad de asistir al interrogatorio de parte y posteriormente justificar su inasistencia; que las preguntas que debió absolver sobre los hechos de la demanda quedaron expresamente consignadas por escrito, las que debía contestar y no lo hizo; e igualmente que sobre éstas era que recaía la prueba de confesión, y correspondía a la empresa demandada desvirtuar lo presumido, lo cual no ocurrió. Por ello, para la Sala quedó cumplido el requisito de especificar los hechos presumidos como ciertos, con fundamento en los Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 27 supuestos fácticos contenidos en las referidas preguntas, como que el demandante laboró para TRASAN S.A. desde el día 27 de noviembre del año 1991 hasta el día 22 de junio de 2003; que fue despedido; y que no se le pagaron sus acreencias sociales; quedando así acreditados los yerros de valoración de la prueba calificada en casación. Por lo demás, la Sala advierte que en el plenario obran unos documentos denominados «liquidación coordinadores consumos» (f.º 49 a 55) y desempeño, desde junio de 2010.

Allí se discrimina el ingreso mensual, la liquidación, afectación, real desempeño, RF, cartera, el valor a pagar y el valor a colocar EPM, con valores que varían mensualmente. Contrario a lo que afirma el censor, estos comprobantes sí reflejarían que el actor percibía sumas distintas al salario básico reconocido por la empresa de servicios temporales.

Por ende, la Sala descarta un yerro derivado del ejercicio probatorio hecho por el Tribunal. Ahora, frente a los reproches de tipo jurídico, es cierto que, en virtud de lo previsto en el artículo 196 del CPC, la confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero. Igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los demás. No obstante, el alcance que tendría esta circunstancia, esto es, que se entienda que lo dicho por Conmóvil S.A. resulta ser un testimonio y no una confesión respecto de la empresa de servicios temporales no variaría los términos contenidos en el fallo de segundo grado, pues, según el Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 28 Tribunal, la valoración conjunta de los medios de convicción permitiría tener por probado, el mismo hecho que se dio por confesado, análisis que resultaría un ejercicio razonable de los medios de convicción obrantes en el plenario.

Además, como los hechos que se tuvieron por probados en este asunto conciernen al verdadero empleador Conmóvil S.A. y no a la empresa de servicios temporales - ya que es a la empresa usuaria y no a ésta a quien se le endilga el pago de unas comisiones por venta no incluidas en la liquidación de prestaciones sociales- en todo caso, los supuestos que terminaron siendo probados por el juez de primer grado, sólo tuvieron el alcance de confesión respecto de quien, se itera, se reputó como empleador, no sobre la EST, cuya responsabilidad en el pago de las condenas fue impuesta en virtud de ser considerada obligada solidaria en dichos pagos, aspecto éste último que no fue debatido por la censura y, por ende, permanece incólume. ii) Principio de consonancia Según el censor, el Tribunal violó el principio de consonancia al pronunciarse sobre la condena a título de indemnización moratoria, pese a que se trataba de un asunto que no había sido objeto de apelación por la parte demandante.

Para soportar su acusación, denuncia el escrito de sustentación de la alzada. El Juez Quinto Laboral del Circuito de Santa Marta absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 29 contra. Contra dicha determinación, el promotor interpuso recurso de apelación: solicitó que se tuvieran como ciertos los hechos 21, 23 y 24, en virtud de la confesión ficta que operaba contra el empleador demandado, que daban cuenta de que el actor percibía comisiones por ventas –supuesto que, indicó se encontraba respaldado con la prueba testimonial; que se declarara que el contrato no era de obra o por labor determinada, sino a término definido dada la permanencia de las labores que se le encargaron al trabajador, lo que hace procedente la indemnización por despido injusto; y agregó que la empresa ocultó la verdadera relación laboral que existía en este caso, por lo que advirtió que las «súplicas efectuadas con el libelo están llamadas a prosperar en su totalidad».

Pues bien, las anteriores referencias son suficientes para advertir que, contrario a lo sostenido por la empresa recurrente, el accionante sí pidió en el recurso de apelación el reconocimiento de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial, solicitando que se accediera a las peticiones en su totalidad, de donde, debe inferirse, quedaba incluida aquella en la que reclamó el pago de la indemnización moratoria, la cual, conformó el petitum de la demanda, desde el inicio del proceso.

Pero lo que resulta más relevante para descartar los argumentos de la casacionista es el hecho de que no es cierto que se hubiera vulnerado el principio de consonancia. En efecto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el juez debe pronunciarse respecto de los temas expresamente apelados, Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 30 de modo que entre lo que es objeto de impugnación y lo resuelto por el Tribunal, exista una relación de correspondencia, a no ser que en la segunda instancia se verifique la presencia de «derechos mínimos irrenunciables del trabajador» (sentencias CC C-968-2003 y CSJ SL4981-2017).

Sin embargo, la posibilidad real de apelar presupone la existencia de materias o puntos que puedan ser controvertidos. Esto, si se tiene en cuenta que la apelación es un ejercicio dialéctico, en el cual la parte inconforme discute a través de argumentos y razonamientos la decisión de primer nivel. La parte que apela intenta demostrar una tesis contraria a la sostenida por el juzgado y persuadir al superior funcional de la corrección de su argumento.

Por ello, es lógico que para que pueda darse este contraste de ideas y puntos de vista debe existir en el fallo combatido temas discutibles. Dicho de otro modo: no se trata de apelar por el prurito de hacerlo o argumentar «al vacío» sobre temas que no han sido ni siquiera analizados. Lo relevante es que la parte tenga posibilidades argumentativas o puntos a los cuales puedan dirigir ataques argumentales (sentencia CSJ SL5159 -2018).

En este caso, el juzgado no se pronunció sobre la indemnización moratoria por la simple razón de que no accedió a declarar la existencia del contrato laboral con Conmóvil S.A. y, con ello, a acceder a las prestaciones reclamadas en virtud de esa circunstancia. De allí que resulte desacertado exigirle al demandante que en el recurso de apelación cuestionara puntualmente la procedencia de la Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 31 indemnización moratoria respecto de unas condenas que no fueron declaradas.

Sobre este punto, la Corte en decisión CSJ SL5159 -2018 puntualizó: En este caso, el juzgado no se pronunció sobre la sanción moratoria por la simple razón de que no accedió a darle efectos salariales a los beneficios denominados pensión voluntaria y auxilio gastos médicos. De allí que no había ninguna materia que apelar ni tenía sentido hacerlo al vacío o sinrazón alguna.

Admitir la tesis del Tribunal llevaría al absurdo de, por ejemplo, apelar el pago de prestaciones sociales o la sanción moratoria en un juicio en el que se negó la existencia de un contrato realidad. Tampoco debe abrirse paso el mal hábito en los estrados judiciales de recurrir en alzada todo lo pedido, simplemente porque hay que hacerlo, al margen de si no hay materias susceptibles de ser rebatidas.

Por lo anterior, la infracción medio del artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo es mayúscula, en tanto que el Tribunal no podía exigirle al demandante apelar una materia que ni siquiera fue objeto de pronunciamiento por el juez de primer nivel, dado que su análisis estaba supeditado a la inclusión salarial de unos beneficios, con la consecuente detección de una mora en la satisfacción de los créditos laborales.

En consecuencia, el cargo es fundado. Así las cosas, lo razonable era que, una vez el juez de segundo grado accedió a las súplicas contenidas en el recurso de alzada por razón de la revocatoria del fallo absolutorio del a quo y, en su lugar, declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Conmóvil S.A. y dispusiera el pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas con ocasión de la inclusión de las comisiones por venta devengadas por el trabajador; procediera a analizar la factibilidad de las condenas solicitadas a título de indemnización moratoria y por despido injusto, ya que se trataba simplemente de un efecto lógico de tales determinaciones, esto es, de un derecho consecuencial que se derivaba precisamente de la revocatoria de la decisión Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 32 absolutoria de primer grado y de la prosperidad de las súplicas de la demanda que habilitaban legamente su reconocimiento.

En consecuencia, la Corte descarta la existencia de una imprecisión que confute la presunción de acierto y de legalidad del fallo impugnado. iii) Indemnización moratoria del artículo 65 del CST Lo que cuestiona la empresa recurrente en este punto, es que el Tribunal hubiera concluido que su actuar había sido de mala fe, para lo cual partió de un hecho que no le es imputable y que resultó ajeno al marco contractual que existió entre ella y el demandante, pues nada tiene que ver con el reconocimiento y pago de comisiones de venta.

Por lo demás, refiere que siempre actuó con la creencia de actuar bajo la legalidad. Al respecto, debe recordarse que el juez de segundo grado estimó que el empleador se valió de varias figuras contractuales para evadir sus obligaciones laborales, lo que evidenciaba la mala fe en su actuar. Agregó que los pagos parciales que había realizado la empresa de servicios temporales no eran demostrativos de una conducta de buena fe, toda vez que estaba probado que, a varios de los conceptos entregados a esta persona, se le restó el carácter salarial para no reconocer la totalidad de las acreencias a las que el trabajador tenía derecho.

Por lo anterior, condenó a las accionadas de forma solidaria al pago de dicha Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 33 indemnización moratoria, junto con la causada por el despido sin justa causa y las diferencias salariales que surgían con ocasión del reajuste salarial declarado. Las anteriores precisiones evidencian que no es cierto que la condena que le impuso el juez de segundo grado a la empresa de servicios temporales concierna asuntos que nada tuvieron que ver con su desempeño como empleador en vigencia de la relación laboral.

Por el contrario, el empleo de modalidades contractuales por fuera de los términos legalmente permitidos, así como el no reconocimiento salarial de todos los pagos percibidos por el trabajador, tienen que ver tanto con la EST como con la empresa usuaria, pues ambos se constituyeron como contratistas para desconocer los derechos laborales de aquél y para superar el periodo legal y el carácter transitorio que permitía vincular trabajadores en misión que prestaran servicios en favor de terceros, por lo que no es cierto que se trate de conductas que no tengan que ver con la empresa recurrente.

Por lo demás, debe recordarse que el Tribunal condenó a las accionadas de forma solidaria, precisando que el verdadero empleador del actor era Conmóvil S.A. y Aservin S.A., una simple intermediaria; «solidaridad» que no fue cuestionada por la censura mediante este recurso, por lo que esa conclusión se mantiene incólume. En ese sentido, como la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha señalado que la conducta debe examinarse, a fin de determinar la procedencia de la indemnización moratoria, es la del empleador directo y que el deudor solidario responde por ella Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 34 por el efecto de la solidaridad y no por la calificación de su conducta, la forma en la que fue condenado por el juez de segundo grado, resulta suficiente para que le sea extensiva las supuestas conductas que califica de «ajenas y externas al marco contractual».

Al respecto, la Corte en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012, rad. 39128; reiterada en decisión CSJ SL665 -2013 aclaró: Está por fuera de debate que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, era el beneficiario de la obra, como lo afirmó el Tribunal, y no lo discute la impugnante. Frente al tema planteado por la censura relacionado con la buena fe del Instituto, conviene recordar que esta Sala, por mayoría, en procesos de similares características al aquí estudiado, en los que se llamó solidariamente a INVÍAS, definió el asunto, en el sentido de indicar que la buena fe o carencia de ella por parte del contratista es la que debe analizarse, para efectos de imponer la sanción moratoria, y no la del obligado solidario, por lo que el dueño de la obra o el beneficiario de la misma, se equipara al empleador, para efectos de la sanción del artículo 65 del C. S. del T. Así quedó dispuesto entre otras en sentencia de 10 de febrero de 2009, Rad. 33560, en la que se hizo referencia a las del 6 de mayo de 2005, 20 de febrero de 2007 y 5 de noviembre de 2008, con radicados 22905, 28438 y 32953 respectivamente, según las cuales: “El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones.

La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad. 17432). Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 35 su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.

En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario. Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de éste con relación a la conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las acreencias de su extrabajador.

Fundamento fáctico éste que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la decisión. “Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo que la acusación se torna infundada. Adicional a lo anterior, las alusiones que hace la censura respecto a que su actuar siempre estuvo revestido de buena fe, no dejan de ser simples apreciaciones personales que, sin sustento probatorio que las respalde, son irrelevantes para demostrar un yerro manifiesto de parte del juez de segundo grado.

En realidad, aunque la empresa denunció varios elementos de prueba en el desarrollo de sus cargos, ninguno de ellos fue referido con el fin de desvirtuar la conducta de mala fe que el Tribunal tuvo acreditada, y tampoco se ve de su contenido, un supuesto que desacredite tales conclusiones, por lo que las mismas permanecen indemnes. Es decir, la compañía casacionista no aportó razones o elementos de juicio convincentes que permitan absolver de la Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 36 indemnización moratoria, por lo que sus reclamos, carecen de sustento.

Por todo lo anterior, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que en rigor no se presentó réplica, pues ni Colombia Móvil S.A. ni Conmóvil S.A. aludieron a una oposición material a las acusaciones, limitándose a señalar que la suerte del recurso les resultaba indiferente por lo que se atenían a lo que la Corte resolviera.

XV. RECURSO DE CASACIÓN COMUNICACIONES MÓVILES –CONMÓVIL S.A. El recurso fue interpuesto por Comunicaciones Móviles –Conmóvil S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. XVI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Conmóvil S.A. pretende que la Corte case parcialmente el fallo de segundo grado, en cuanto la condenó al pago de $69.254.395 por concepto de indemnización moratoria desde el 24 de junio de 2011 hasta el 24 de junio de 2013 y a partir de allí, el reconocimiento de intereses moratorios sobre las diferencias laborales, para que, en sede de instancia, se confirme la absolución que al respecto dispuso el a quo.

Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 37 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado por Colombia Móvil S.A. y Aservín S.A. XVII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la senda indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65 del CST; 99 de la Ley 50 de 1990; 27, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del CST y 1º de la Ley 52 de 1975.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos parciales que se hicieron al trabajador no conllevan buena fe y que, por el contrario, hacen parte de una unidad de acciones como objetivos de deslaboralización. No dar por probado, estándolo, que el demandante tenía conocimiento de lo que pactaba.

No dar por probado, estándolo, que el demandante celebró libremente su vinculación laboral con la EST ASERVIN S.A. No dar por demostrado, estándolo, que las partes desarrollaron un vínculo bajo la creencia fundada de que no existía contrato de trabajo. No dar por probado, estándolo, que durante la vigencia de los servicios del demandante, éste nunca presentó a mi representada reclamo de derechos derivados de un contrato laboral.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada no obró de buena fe. No dar por demostrado, estándolo, que mi procurada siempre procedió de buena fe con el demandante al actuar bajo la creencia fundada de que la relación contractual era un vínculo distinto al contrato laboral. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 38 No dar por demostrado, estándolo, que la EST ASERVÍN S.A. pagó al demandante la totalidad de sus derechos laborales y cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Estima que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida de los contratos de trabajo (f.º 26, 96, 193 y 262) y la falta de valoración de los comprobantes de pago (f.º 27 a 55, 98 a 123, 192, 197 a 261, 265 a 289, 299 a 452). Explica que, aunque no comparte la decisión en la que se declaró la existencia de un contrato de trabajo, «teniendo en cuenta las limitantes de la casación laboral, como no existe en ese aspecto un error de hecho manifiesto, no se ataca lo atinente al contrato realidad» (f.º 30).

Sin embargo, considera que los contratos celebrados entre las partes durante varios periodos le permitieron a la demandada tener la convicción razonable de estar actuando conforme a legalidad. Dice que la existencia de contratos de obra o labor suscritos con una empresa de servicios temporales demuestra que ella, en condición de usuaria, creyó que su actuar era de buena fe.

Explica que sólo con ocasión de un proceso judicial es que se ha establecido lo contrario. Agrega que no existe prueba en el plenario que evidencie que, en vigencia de la relación de trabajo, el accionante hubiera manifestado inconformidad o hubiera hecho reparo frente a la naturaleza de los diferentes contratos que Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 39 suscribió con la empresa de servicios temporales pues, de hecho, su actuar fue consecuente con los términos y condiciones que allí se acordaron.

Ello, en su criterio, evidencia que el proceder de la accionada estuvo revestido de buena fe, ya que no hay prueba de que el pacto y su entendimiento hubieran obedecido a un proceder malicioso para ahorrarse prestaciones sociales o afectar a la demandante. Aprecia que la buena fe en su actuar se evidencia con el hecho de que, quien siempre pagó los salarios y prestaciones sociales al actor fue Aservin S.A., por lo que legítimamente tenía la conciencia de estar actuando bajo el amparo de una relación contractual con una EST y no una de carácter individual con una persona natural.

Añade que el demandante no es una persona de escasa preparación intelectual o profesional, pues se desempeñaba como supervisor de ventas, lo que resalta su conocimiento en cuanto al vínculo que suscribía y ejecutaba. Tampoco existe prueba de que Conmóvil hubiera obligado al demandante a celebrar contratos con la EST, de modo que es admisible que su actuar fuera consecuente con la forma en la que las partes desarrollaban dicho vínculo contractual.

XVIII. RÉPLICA Colombia Móvil S.A. se pronunció de forma conjunta sobre las demandas de casación como los cargos planteados Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 40 por los censores. Señala que, al no estar comprometida en el «petitum formulado en las demandas de casación cuyo traslado se descorre, es indiscutible que (…) no puede quedar involucrada en las resultas del recurso» (f.º 164).

Añade que, al no haberse cuestionado la conclusión del juez de segundo grado acerca de que en el plenario no hay prueba respecto de la subordinación invocada por el actor en lo que tiene que ver con Colombia Móvil S.A. es claro que la decisión que aquí se adopte no «podría afectar la absolución impartida por el ad quem a favor de la citada empresa» (f.º 165).

Aservín S.A. estima que no es posible acusar a dicha empresa de la omisión en el pago de conceptos que no existieron y, en caso de entenderse que, si se encuentran demostrados en el plenario tales remuneraciones, ello se debió a un pacto suscrito entre trabajador y empresa usuaria, que desconocía, por lo que no le asiste ninguna obligación a su cargo.

Añade que siempre actuó de buena fe y precisa que se remite a las apreciaciones hechas en el recurso de casación que presentó contra la sentencia de segundo grado. XIX. CONSIDERACIONES El único punto que cuestiona Conmóvil S.A. tiene que ver con la condena que le fue impuesta a título de indemnización moratoria, precisando que su actuar se ajustó a los postulados de buena fe y resultó consecuente con el tipo Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 41 de contratación mediante el cual, Aservin S.A., vinculó a esta persona.

Para demostrar tales afirmaciones, denuncia como elementos indebidamente valorados por el Tribunal, los contratos de obra celebrados entre el actor y la empresa de servicios temporales y los comprobantes de nómina. De entrada, la Corte advierte que, ninguno de los medios de convicción es pertinente para los fines que persigue el recurrente, respecto de la indemnización referida en precedencia. Ello, porque la sola celebración de contratos de obra con una empresa de servicios temporales o la demostración del pago de la remuneración al trabajador, como contraprestación de sus servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen el uso inadecuado de la empresa usuaria en el empleo de una modalidad contractual prevista para vinculaciones temporales o la omisión del demandado de pagar las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, sin justificación alguna, resulta suficiente para tener por demostrada la convicción de la sociedad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

En efecto, la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el reconocimiento de tales sanciones no es automático y que corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (sentencias CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018), es decir, la forma en que se ejecute la relación Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 42 de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó desprovisto o no de buena fe.

Nótese que, aunque la empresa de servicios temporales Aservin S.A. y Raúl Deluque de la Hoz suscribieron un contrato de trabajo por obra o labor contratada, el cual, supuestamente, estaría vigente durante la realización de una tarea específica contratada por el usuario, sus actividades fueron requeridas durante casi dos años más, sin que existiera incluso solución de continuidad entre el primer y segundo vínculo, lo que denota que no es cierto que tuviera la convicción de estar actuando bajo los parámetros legales cuando, precisamente, desconoció los términos que suponen esa modalidad de relación contractual.

Además, nada dice la recurrente sobre el desconocimiento de la naturaleza salarial de factores que le fueron pagados al trabajador directamente porque quien se consideraba simplemente empresa usuaria, como fue el caso de las comisiones por ventas, conducta con la que queda evidenciada su mala fe en el desarrollo de esta relación laboral. Ahora, el hecho de que el actor hubiese aceptado que suscribió un contrato de obra, o que no hubiera presentado reclamo alguno durante la ejecución de la relación de trabajo que tuvo con el accionado, no socava la conclusión central a la que arribó el colegiado, esto es, que las actividades que desarrolló lo fueron bajo la subordinación o dependencia de Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 43 Conmóvil S.A. y con carácter permanente o, en otros términos, que en realidad existió un contrato de trabajo entre los litigantes.

De modo que los elementos denunciados, por sí solos son insuficientes para acreditar la buena fe de la accionada, en la medida en que no demostró, como se señaló antes, otras razones que justificaran su actuar para sustraerse del pago de obligaciones laborales y no solo por el hecho de la celebración de contratos civiles o comerciales. En sentencia CSJ SL2736 -2020, la Corte expuso: Así las cosas, al ser patente que la decisión del Tribunal, acerca de la aplicación de la indemnización moratoria no fue mecánica ni axiomática, sino que estuvo precedida del examen de las pruebas aportadas al proceso sobre la conducta de Instituto demandado, no puede salir avante la acusación. Además, como lo señaló la Corte en la sentencia antes citada, reiterada en la SL11430-2016, las documentales que la censura denuncia como mal apreciadas, esto es, los contratos de prestación de servicios, las certificaciones de la Oficina de Contratación y el pago de la seguridad social por parte de la demandante, no pueden tenerse como pruebas de un actuar atendible y proceder de buena fe, ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, pues acude a la figura de los contratos de prestación de servicio con la demandante, durante más de 18 años, en los que se suscribieron 45 contratos, para ocultar una verdadera relación laboral.

En sentencia CSJ SL467 -2019 indicó: Aunque es cierto que el Tribunal incurrió en la imprecisión de sostener que el accionado obligó a la demandante a constituir el establecimiento de comercio «SANDRAS’L», el cual había sido matriculado un año antes del inicio de la relación laboral, esta circunstancia no exonera a la Organización Olímpica Radial de la sanción moratoria, en tanto que está suficientemente acreditado que, deliberadamente, acudió a la contratación de servicios temporales de manera irregular para suplir necesidades permanentes y, por otro lado, para evadir la contratación directa de la actora, utilizó falsos o aparentes contratistas, que, bajo la Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 44 excusa de prestar un servicio especializado de ventas servían como intermediarios para la provisión de mano de obra, sin estar autorizados para ello.

Ahora bien, el que la demandada hubiese reliquidado las prestaciones sociales de los años 2009, 2010 y parte del 2011 para «prevenir reclamaciones laborales» tampoco la libera de la sanción moratoria, pues, en todo caso, se negó a reconocer las prestaciones y derechos causados en las otras vigencias de la relación de trabajo, no obstante que la demandante insistió en su pago mediante la carta que obra a folio 185.

Es decir, este pago incompleto no le resta su condición de deudora ni desvirtúa las conductas fraudulentas descritas al estudiar el cargo primero. Por último, el hecho de que la demandante hubiese expresado su agradecimiento en la carta de renuncia dirigida a Manpower, es simplemente una muestra de cortesía usual en las relaciones sociales y laborales, que en nada exculpa a la empresa demandada de las conductas advertidas en el proceso ni le resta su condición de morosa.

En síntesis, el Tribunal no erró al determinar que el actuar de Conmóvil S.A. estuvo desprovisto de razones atendibles constitutivas de buena fe y, por tanto, era procedente el reconocimiento de la indemnización objeto de controversia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada y en favor de Aservin S.A. No se fijan en favor de Colombia Móvil S.A., toda vez que no se presentó en rigor réplica, pues no formuló una oposición material a las acusaciones, limitándose a señalar que la suerte del recurso les resultaba indiferente por lo que se atenía a lo que la Corte resolviera.

Se fija como agencias en derecho la suma de ($8.480.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 69305 SCLAJPT-10 V.00 45 XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 29 de mayo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró RAÚL ELÍAS DELUQUE DE LA HOZ contra COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, ASESORÍAS Y SERVICIOS INDUSTRIALES –ASERVIN S.A. y COMUNICACIONES MÓVILES –CONMÓVIL S.A. Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.