CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3437-2020 Radicación n.° 74596 Acta 033 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, ocho (8) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las sociedades COLFONDOS COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SA (COLFONDOS SA) y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA (MAPFRE SA), contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso incoado por la señora MARÍA CONSUELO HINCAPIÉ OSORIO.

I.

ANTECEDENTES La señora María Consuelo Hincapié Osorio demandó a Colfondos SA para procurar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 2 compañero permanente Argiro de Jesús Villegas Guzmán ocurrida el 1° de octubre de 2011, más el retroactivo, los intereses moratorios y la indexación. Fundó sus pretensiones en que convivió con el de cujus, afiliado a la pasiva, por más de 15 años hasta el día de su fallecimiento; que compartieron techo y lecho hasta el momento de su deceso, pero, que por circunstancias ajenas a su voluntad de índole laboral, los últimos días de vida los pasó en casa de su madre, no obstante, dicha separación fue solo de hecho pues nunca tuvieron la intención de disolver el vínculo; que a raíz del fallecimiento de su compañero permanente, solicitó la pensión de sobrevivientes ante la demandada el 25 de noviembre de 2005, la cual fue resuelta negativamente el 22 de agosto de 2012, pues la entidad consideró que no se encontraba acreditada la convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores a su muerte.

Al dar respuesta a la demanda, Colfondos SA se opuso a las pretensiones y, admitió los hechos relacionados con el fallecimiento del causante, el trámite adelantado, pero, que no le constaba nada acerca de la convivencia alegada, toda vez que, de lo probado por la investigación que realizó, encontró que la accionante se había separado del señor Argiro de Jesús Villegas Guzmán, 4 años antes de su fallecimiento, esto con testimonios rendidos por sus hijas.

Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, de la mora y de intereses moratorios; falta de causa para demandar, buena fe, Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 3 prescripción, compensación, y falta de cumplimiento de los requisitos de ley. El juez de primer grado llamó en garantía el 17 de febrero de 2015, a Mapfre SA, quien al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.

Frente a los hechos señaló que se encontraba probada la fecha de fallecimiento del causante, la reclamación realizada por la demandante, pero frente al requisito de convivencia al ser quien realizó la investigación administrativa indicó que tal aspecto no se encontró probado, pues la relación entre el de cujus y la accionante había terminado hacía más de 5 años anteriores a su fallecimiento.

Presentó las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, improcedencia de sanciones moratorias y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 19 de octubre de 2015, absolvió a Colfondos SA de todas las pretensiones de la demanda y frente a la llamada en garantía Mapfre SA declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por ella propuesta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver la apelación de la demandante, revocó la decisión del a quo a través de proveído proferido el 20 de enero de 2016, y en su lugar, dispuso: Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 4 […] condena a Colfondos SA a reconocer y pagar a la señora María Consuelo Hincapié Osorio la pensión de sobrevivientes en cuantía de un salario mínimo legal vigente para la época.

Por concepto de retroactivo pensional, causado del 21 de octubre de 2011 al 31 enero de 2016, con su respectiva mesada adicional de diciembre, se ordena a la demandada pagar la cantidad de $34.247.005. A partir del mes de febrero de 2016, la demandada seguirá reconociendo y pagando a la actora una mesada pensional no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio de los incrementos legales y la mesada adicional de diciembre.

Se condena además a la demandada a pagar los intereses moratorios liquidados desde el 25 de enero de 2012 hasta la cancelación de las mesadas causados. También se condena a Mapfre Colombia Vida Seguros SA, llamada en Garantía. A pagar a Colfondos SA con destino a la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido Argiro de Jesús Villegas la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financia el monto de la pensión de sobrevivientes de la beneficiaria María Consuelo Hincapié. Costas procesales, como se dejó dicho.

En primer término, hizo alusión a lo referente a las semanas cotizadas advirtiendo que conforme los documentos visibles a folios 70 a 74 y la objeción de la pensión de sobrevivientes de folio 7 y 8, el señor Villegas Guzmán cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años, con un total de 150,14. Adujo que el problema jurídico era establecer si la actora es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente, para lo cual, debía acreditarse la convivencia durante los últimos cinco años.

Al respecto sostuvo que en el testimonio rendido por la señora Evelyn Villegas se presentaron varias inconsistencias, por lo que, no acreditó ningún supuesto, por el contrario, generó confusión e incertidumbre. Sin embargo, manifestó que recibió dinero por parte de Colfondos producto de la Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 5 devolución de saldos por la pensión de sobrevivientes de su padre.

Luego, se remitió a la declaración del señor Rodrigo Antonio Villegas, hermano del fallecido, quien expuso que tuvo la oportunidad de vivir con el causante y que fue la señora Hincapié, quien convivió con él, que se daban buen trato, que lo cuidaba y velaba por sus asuntos personales, pero no expresó con certeza cuánto tiempo fue el realmente cohabitado, solo manifestó que tuvieron constante comunicación hasta el momento del deceso.

Frente al interrogatorio realizado a la demandante, señaló que con él se pudo comprobar que realmente era ella quien velaba por su salud, pues quien le daba la autorización para acceder a su historia clínica y el consentimiento para los procedimientos de enfermería, adicionalmente con lo declarado por Luz Marina Corrales, se pudo corroborar que realmente la señora Hincapié siempre estuvo pendiente del señor Argiro Villegas.

Estimó que, con los testimonios se logró demostrar que, sí se presentó una convivencia donde hubo ánimo de formar una familia o de compartir como pareja, por lo que había estabilidad de continuidad para constituir un núcleo familiar, pues la separación entre ellos obedeció a la necesidad de la demandante para velar por su subsistencia, pues el señor Argiro Villegas estaba enfermo y éste debió hacerse cargo de sus gastos, sin embargo, en ningún momento se comprobó que la separación entre ellos ocurrió por engaños, malos tratos o desafecto.

Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 6 Apuntó que acreditado el requisito de semanas y la convivencia exigida por la norma para conceder el derecho reclamado, se imponía revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar condenar a Colfondos a pagar la pensión de sobrevivientes pretendida, dilucidando «[…] que la entidad llamada en Garantía Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. tendría a cargo la suma adicional que fuese necesaria para completar el capital que financia el monto de la pensión, como lo expresa el artículo 77 de la Ley 100 de 1993».

Subrayó en cuanto a la prescripción de las mesadas pensional, que dicha excepción no procedía, en virtud de que, el señor Argiro de Jesús Villegas falleció el primero de octubre de 2011 y desde ese momento la actora contaba con tres años, para promover la correspondiente acción y como se puede observar a folio 9 del expediente, la demandante adelantó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta negativamente por Colfondos el 22 de agosto de 2012, interponiendo la demanda el 22 de septiembre 2014, no prescribiendo así ninguna mesada pensional, por lo anterior, declaró que procedía la condena por intereses moratorios para resarcir el retardo por la obligación de la entidad de Seguridad Social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Colfondos SA y por la llamada en garantía Mapfre SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Se estudiarán en conjunto, por cuanto presentan igual alcance y atacan la sentencia impugnada bajo similares medios de convicción. Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 7 Recurso de la parte demandada V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende Colfondos SA que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de aplicar indebidamente, por la vía indirecta, los artículos 12 de la Ley 797 de 2003; 46, 48, 73, 77, 141 de la Ley 100 de 1993. Le endosó los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que de las pruebas recaudadas en el proceso se logró demostrar que sí existió una convivencia entre la demandante y el causante, donde hubo ánimo de formar una familia o de compartir como pareja, y que existía una "estabilidad de continuidad para constituir un núcleo familiar 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante manifestó que la separación se debió a que no quería perder el empleo y que además tenía a su cargo a la mamá de quien dijo era una persona también enferma. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante no vivía bajo el mismo techo con el causante, no conocía la verdadera causa de su muerte y no quería perder su trabajo, razón por la que aceptó que el señor Villegas se fuera a vivir con su mamá en un Municipio diferente. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la señora María Consuelo Hincapié no convivió con el demandante dentro de los 5 años anteriores a la muerte del señor Argiro Villegas, pues su separación se produjo 4 años antes de la muerte del afiliado 5. No dar por demostrado, estándolo, que desde el año 2007 el señor Argiro Villegas se fue a vivir con su mamá y algunos de sus hermanos y fue ésta quien lo cuidó durante su enfermedad.

Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 8 6. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado murió debido a un cáncer de páncreas y no de próstata como lo afirmó la demandante. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la separación de la demandante y el causante NO obedeció a la necesidad de la demandante de velar por su subsistencia o porque su mamá estuviera enferma porque esa separación se había producido muchos años antes y la mamá de la señora Consuelo no tiene ningún padecimiento.

Aseguró que esos dislates se produjeron por la estimación errónea del interrogatorio de parte de la demandante, así como, los testimonios de Evelyn Villegas, Rodrigo Antonio Villegas y Luz Marina Corrales; y por la falta de apreciación de la solicitud de pensión de sobrevivientes diligenciada por el apoderado de la demandante y los testimonios de Jenny Astrid Cardona y María Aurora Colina.

Para demostrar el cargo transcribió apartes de la sentencia del Tribunal, para indicar que incurrió en un error, al concluir que de las pruebas recaudadas en el proceso se logró demostrar que existió una convivencia entre la demandante y el causante, y estabilidad para constituir un núcleo familiar. Puntualizó que, si se hubiese configurado lo anterior, la demandante al menos debió saber el motivo por el cual murió el de cujus, pues en su interrogatorio afirmó que había fallecido de cáncer de próstata, cuando en realidad fue de páncreas tal y como se acreditó con la solicitud de pensión de sobrevivientes diligenciada por la accionante, medio de convicción que no fue valorado por el ad quem, y que por ende, al analizar dicha declaración, el colegiado lo hizo muy someramente, pues de él no se atestiguó que los últimos años Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 9 del finado hayan sido de convivencia afectiva y efectiva con la señora María Consuelo Hincapié Osorio.

Sostuvo que el testimonio de Evelyn Villegas no se valoró en debida forma, ya que, con este se acreditó que el causante en conversaciones con su hija le contó sobre la separación que existía con la demandante, por lo que, 4 años antes de morir vivió con su madre y era ella quien lo cuidaba, por ende, no es cierto que solamente con ocasión de la enfermedad, la señora María Consuelo dejó de vivir con el causante.

Adujó que la declaración rendida por el señor Rodrigo Antonio Villegas, hermano del de cujus, lo que dijo fue que el finado se separó de la actora en los años 2007 a 2008, y se fue a vivir donde su madre, época en la que gozaba de buena salud, pues sus achaques empiezan a finales del 2010, tiempo en el que permanecía aun con su progenitora, por lo que indicó que desconocía si entre ellos había convivencia permanente, efectiva y que tampoco era dable concluir que la accionante velaba por la subsistencia del finado, pues este percibía ingresos.

Manifestó que los testimonios de Luz Marina Corrales, María Aurora Colina y Jeny Astrid Cardona, no fueron apreciados en debida forma por el Tribunal, pues de ellos se desprenden inconsistencias en las fechas de convivencia entre la demandante y el señor Villegas, además tampoco demostraron que el finado se encontraba subordinado a la señora María Consuelo, ni que se separaran porque debía hacerse cargo del estado de salud de su madre.

Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 10 Señaló que la conclusión a la que arribó el juez de segundo grado no tiene asidero fáctico, pues de las demostraciones no acreditaron la convivencia de la demandante con el señor Argiro Villegas dentro de los 5 años anteriores a la muerte de éste, lo que sí confirmaron, fue que desde el año 2007 el finado se fue a vivir con su mamá, quien lo cuidó durante su enfermedad, además que su suegra era una persona saludable que no padecía enfermedad alguna y que la separación de la actora y el causante no obedeció a su necesidad de velar por su subsistencia. Citó apartes de la sentencia CSJ SL, rad. 22560, 5 de abr. 2005, CSJ SL, rad. 36124, 13 jul. 2010 y CSJ SL, rad. 27665, 15 jun. 2006, para hacer referencia a la noción de convivencia, e indicó que no es el simple hecho de la residencia en una misma casa lo que la configura, sino que se deben tener en cuenta otras circunstancias y que además, si en determinado caso la separación de cuerpos es transitoria, debe demostrarse que no se produce un rompimiento de los cimientos del vínculo matrimonial, su preocupación por su pareja, sus cuidados en salud o en su integridad personal, pues por ello, no puede afirmarse que desaparece la comunidad de vida o vocación de convivencia entre ambos.

Concluyó que conforme la jurisprudencia señalada en el caso bajo estudio el ad quem, incurrió en un grave error al dar por acreditada la convivencia, con base en argumentos de orden fáctico que no lograron probarla, antes la desvirtuaron, pues la enfermedad del causante no era óbice para justificar la inexistencia de la unión física, pues esto lo Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 11 que dejó en evidencia fue que efectivamente hubo un rompimiento en la convivencia, pues si bien, existen excepciones al requisito legal de 5 años, es por circunstancias ajenas a la voluntad de la pareja y no cuando se produce separación por decisión de la compañera permanente.

Recurso de la llamada en garantía VII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende Mapfre SA que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. VIII. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser «violatoria por la vía indirecta del derecho sustancial», del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y el 141 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que entre la señora María Consuelo Hincapié y el señor Argiro Villegas se presentó una convivencia hasta el momento del fallecimiento del causante, donde hubo ánimo de formar una familia o de compartir como pareja, por lo que había estabilidad y continuidad para constituir un núcleo familiar. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que existió una fuerza mayor en la separación de la pareja de compañeros María Consuelo Hincapié y Argiro de Jesús Villegas. Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 12 3. No dar por demostrado, estándolo que la demandante no cumplió con la carga procesal de probar que la separación con el señor Argiro, se debió a una fuerza mayor tal como lo exige la ley para poder tener derecho a la prestación reclamada 4.

El Tribunal incurrió en un error de hecho al darle todo el peso probatorio para revocar la sentencia de primera instancia al testimonio de la señora Luz Marina Corrales, el cual fue vago, impreciso, contradictorio, sin espontaneidad y no daba cuenta de datos puntuales sobre las razones de la interrupción de la convivencia. Este testimonio, además, desconoce las condiciones de salud que presentaba el señor Argiro Villegas en el último año de vida. 5.

El Tribunal incurrió en un error de hecho al darle valor probatorio a unos documentos aportados por la testigo Luz Marina Corrales, los cuales el a quo no permitió ser tenidos como prueba y sin embargo el Tribunal los tuvo en cuenta para revocar la sentencia, es decir que sustentó la decisión en una prueba que no fue traída legalmente al proceso.

Aseguró que los referidos yerros tuvieron como origen la apreciación errónea de las siguientes pruebas: 1. Interrogatorio de parte 2. Testimonios traídos al proceso por la demandante de Luz Marina Corrales, Jeny Astrid Cardona y María Aurora Colina. 3. Testimonio del señor Rodrigo Villegas. Así como la falta de valoración de la investigación administrativa contratada por Mapfre Colombia Vida Seguros SA; la Historia Clínica del Instituto de Cancerología con fecha del 5 de julio de 2011 y la estimación «ilegal» de los medios de convicción aportados durante la declaración por parte de la señora Luz Marina Corrales.

Luego se refirió a los medios de convicción reseñados, iniciando por la investigación administrativa contratada por Mapfre Colombia Vida Seguros SA, con la cual se acreditó que la separación del Señor Argiro Villegas con la demandante fue de 4 años y no sólo durante el proceso de enfermedad del causante, lo que determinó la falta de uno de Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 13 los elementos de la convivencia de compañeros permanentes como es el ánimo de constituir una familia con ayuda y auxilio mutuos con ánimo de permanencia. Por otro lado, señaló que conforme la Historia Clínica del Instituto de Cancerología con fecha del 5 de julio de 2011 se evidenció que los familiares con los que convivía el de cujus fueron los que estuvieron atentos a sus cuidados durante su enfermedad, situación que desconoció el Tribunal pues consideró que la persona encargada de los cuidados de este fue la demandante.

Dijo sobre las declaraciones en favor de la accionante rendidas por Luz Marina Corrales, Jeny Astrid Cardona y María Aurora Colina, que, si el juez de segundo grado hubiese realizado una valoración integral de las mismas no arribaría a la conclusión a la que llegó, pues los testimonios fueron contradictorios y desconocían la situación de salud del causante durante su último año de vida, por lo que adujo que de la valoración adecuada dichas indagatorias se sustrae lo siguiente: Se acredita con la prueba testimonial que para el fallecimiento del señor Argiro Villegas Guzmán, este residía en la casa de su Madre ubicada en el Barrio Villanueva de Copacabana.

Salvo la declaración de la señora María Aurora Colina que afirmó que el causante no vivó en Copacabana, en contradicción con su propio dicho de que la demandante no podía cuidar al señor Argiro. Aparece igualmente acreditado que la señora Consuelo inicia la actividad laboral para el mes de enero de 2011, la misma demandante afirmó en su declaración, y los demás testigos que presentó, que este aspecto específico coincide con el proceso de deterioro de la salud del causante.

Está igualmente establecido que hubo una convivencia anterior, que se da aproximadamente para el año 1996, así lo declaran los testigos que presentó la demandante y también lo reconoce la propia hija de Argiro cuando afirmó que ella vino a los 14 años Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 14 teniendo para esta fecha tenía 31 años y que ya había convivencia y que en una visita de hace muchos años le presentaron a Consuelo como compañera del Señor Argiro.

Luego, transcribió el testimonio de la señora Luz Marina Corrales, para decir que, en el trascurso de dicha declaración la testigo pretendía incorporar unos documentos, los cuales contaban con aprobación de la parte demandante, dicho aspecto fue controvertido por la oposición, por lo que, el juez de primer grado no tuvo en cuenta dichos medios de convicción que fueron aportados de manera inoportuna, no obstante el Tribunal al realizar el análisis del caso tuvo en cuenta dichas pruebas bajo la mencionada demostración, aspecto que lo llevó a sustentar que la señora Consuelo Hincapié estaba pendiente del cuidado del señor Argiro Villegas, conclusión sustentada en una prueba ilegal.

Expuesto lo anterior, señaló que los yerros del ad quem, afectaron la parte resolutiva de la sentencia, pues de haber apreciado correctamente los medios de convicción, hubiese confirmado la decisión del a quo. Finalmente, citó las sentencias CSJ SL, rad 34302, 8 feb. 2011, CSJ SL, rad. 44011, 24 ene. 2012 y la CC T-787 de 2002, de las que concluyó que: […] la demandante tenía la carga de probar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, puesto que la ley busca favorecer económicamente a aquellas uniones que demuestran un compromiso de vida real y con vocación de continuidad, apoyo económico y acompañamiento espiritual.

La jurisprudencia ha matizado esta exigencia y ha indicado que existen separaciones por motivos de fuerza mayor que no interrumpen la convivencia, fuerza mayor que en este caso no se demostró y que el Tribunal Superior de Medellín dio por demostrada sin ninguna prueba. […] Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 15 En ese sentido debe tenerse en cuenta que tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia han aceptado que puede haber convivencia sin cohabitación siempre que se cumpla con determinados requisitos, como son que se trate de circunstancias de fuerza mayor que pueden ser problemas de salud o laborales siempre que se mantenga el ánimo de la comunidad de vida entre los compañeros permanentes.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, en que, conforme a los documentos visibles a folios 70 a 74, «la objeción de la pensión de sobrevivientes» de folio 7 y 8, y a los testimonios de Evelyn Villegas, Rodrigo Antonio Villegas, Luz Marina Corrales y el interrogatorio de parte de la demandante, fue posible considerar acreditado el requisito de semanas y la convivencia exigida por la ley para conceder el derecho reclamado.

La censura radica su inconformidad en que el Tribunal se equivocó al pasar por alto algunas declaraciones que indicaban que la convivencia con el fallecido lo fue por un lapso inferior al exigido por la ley, al deducir la convivencia del extracto fragmentado de los testimonios, incurriendo así en mala apreciación de estos. Para resolver los cargos presentados por la censura, debe resaltarse que, como recurso extraordinario que es, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen en acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que los recursos resulten desestimables al imposibilitarse su estudio de fondo.

Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 16 Así mismo, conforme a lo expresado, dado que los cargos se encuentran formulados por la vía indirecta, su prosperidad está supeditada a la demostración de al menos de un error de hecho que tenga un carácter evidente, manifiesto u ostensible, como lo exige el artículo 87 CPTSS, de suerte que no puede tratarse de una equivocación cualquiera o intrascendente, sino de una que tenga la virtualidad de incidir de forma tal, que desvíe el sentido de la decisión del ad quem, en dirección opuesta a la que se hubiera adoptado, de no presentarse el desacierto.

Dicho lo anterior, para esta Corporación se evidencia que el Tribunal, en principio, no pudo incurrir en los errores acusados, por cuanto formó su convencimiento de manera razonada, en punto de la convivencia de la demandante con el causante, con fundamento en la valoración de los testimonios mencionados y en aplicación del principio de la sana crítica, brindándoles preponderancia y mayor credibilidad, respecto de los demás medios probatorios, sin que ello constituya un desacierto, por motivo de que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, prevista en el artículo 61 del CPTSS, en donde las inferencias del juzgador mientras sean lógicas y aceptables quedan abrigadas por la presunción de certeza.

También se impone reiterar que, en presencia de varios testimonios contradictorios o divergentes, que permitan Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 17 conclusiones opuestas o disímiles, corresponde al juzgador, establecer su mayor o menor credibilidad, pudiendo escoger a un grupo como fundamento de la decisión y desechando el otro. Lo expuesto, fue expresado en la sentencia CSJ SL4655-2017, que a su vez reiteró la SL18578-2016, así: En virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibidem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso no se podrá admitir su prueba por otro medio”, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 18 establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción. Se destaca lo anterior, por cuanto la parte recurrente para sustentar los errores de hecho en casación acude a pruebas no calificadas, lo cual constituye una falencia técnica que impide efectuar un estudio de fondo, como pasa a explicarse. 1.

Respecto de la investigación administrativa realizada por Mapfre Colombia Vida Seguros SA El documento obedece a la investigación de convivencia realizada por la aseguradora, que Mapfre SA acusa como no apreciados, pese a que esta Sala tiene definido que los informes que recogen estas indagaciones realizadas por contratistas de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia, con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio, no sobra advertir que en este caso la misma proviene de una de las demandadas (llamada en garantía), lo que lleva a la Sala a recordar, que es una Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 19 máxima del derecho procesal, que ninguna parte puede beneficiarse de su propio dicho. 2.

La solicitud de pensión de sobrevivientes diligenciada por la demandante De este elemento de juicio que Colfondos acusa como no apreciado, no dimana nada distinto a que la accionante confundió el nombre de la enfermedad de su compañero, de donde, no se extrae que no hubiese convivido con él. 3. Testimonios de Evelyn Villegas, Rodrigo Antonio Villegas, Luz Marina Corrales, Jenny Astrid Cardona y María Aurora Colina.

La demandada y la llamada en garantía acuden a los citados testimonios para fundamentar el yerro fáctico del Tribunal, cuando es sabido que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues, como ya se mencionó, de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo tienen dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial para tal fin en casación, a menos, que se demuestre anticipadamente un error de hecho protuberante con un medio de convicción apto, lo cual no sucede en el sub lite.

Sobre la prueba testimonial como elemento de juicio no apto en casación, sea pronunciado esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL1759-2020, donde indicó: Así lo ha sostenido en múltiples ocasiones la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL18110-2017, en la que expuso que: […] los testimonios, que como se sabe no son medio apto en Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 20 casación del trabajo y de la seguridad social en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que asigna tal carácter al documento auténtico, la confesión e inspección judiciales.

En otras palabras, la Corte en casación sólo podría valorar la prueba no calificada cuando previamente hallare error manifiesto en medio apto […]. 4. Interrogatorio de parte de la demandante que atacan los censores como mal apreciado Al respecto, preciso es recordar, que «el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho» (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044, reiterada en sentencia CSJ SL10880-2017), por manera que sólo si de la verificación de las respuestas a aquél, se concluye que existe verdaderamente una confesión o que constituya hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a la parte declarante o que favorezcan a la contraria podrá constituirse como prueba calificada para la sede extraordinaria, situación que no se estructura en el caso.

Se resalta, que lo realizado por el Juez de la apelación, fue otorgarle mayor fuerza de convicción a unos medios probatorios sobre otros, como lo hizo con los testimonios, libertad probatoria que no es arbitraria, en tanto están facultados para conferir preferencia a las que les den un mayor grado de certeza, sin sujetarse a alguna tarifa legal, salvo cuando sean aquellas ad substantiam actus (sentencia CSJ SL 518-2020).

Además, los testimonios no son susceptibles de examen en casación, conforme lo dispone el artículo 7° de la Ley 16 Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 21 de 1969, siendo viable su análisis, solo si se comprueba el error valorativo sobre una prueba calificada, lo que no sucedió. Con todo, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, recientemente tuvo un nuevo pronunciamiento jurisprudencial, en cuanto a su hermenéutica y análisis, este aplicable al caso concreto, el cual, contempla que: «En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte».

(Subrayas fuera del texto original). Así, en cuanto a la interpretación de este precepto se deben tener en cuenta que, en reciente pronunciamiento CSJ SL1730-2020, esta Corporación efectuó una distinción para aplicación del término de convivencia allí establecido teniendo en cuenta si el causante era afiliado o pensionado y al respecto precisó: […] de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado […].

De acuerdo con lo anterior, se advierte que en este caso no controvirtió que la demandante convivió con el afiliado, durante un lapso superior a diez años, por lo que, la Corporación al sentar una nueva doctrina frente a la correcta exégesis de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, lo que realizó fue una armonización de la norma Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 22 con los fines del Sistema Integral de Seguridad Social en general, y de la pensión de sobrevivientes en particular.

(CSJ SL-1730-2020) Y es que, de la redacción del precepto legal, se itera, el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993, se advierte con suma claridad y contundencia que la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia de 5 años allí contenida, se encuentra relacionada únicamente al caso en que la pensión de sobrevivientes se causa por muerte del pensionado; una intelección distinta, comporta la variación de su sentido y alcance, toda vez que, no puede desconocerse tal distinción, que fue expresamente prevista por el legislador en la norma acusada, así (CSJ SL-1730-2020): Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. (Subraya y negrilla fuera de texto).

Conforme al análisis hasta aquí efectuado, de lo dispuesto en el literal a) del art. 13 de la Ley 797 de 2003, para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en condición de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado al sistema que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, toda vez que con la simple acreditación de la calidad exigida, Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 23 cónyuge o compañero (a), y la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se da cumplimiento al supuesto previsto en el literal de la norma analizado, que da lugar al reconocimiento de las prestaciones derivadas de la contingencia, esto es, la pensión de sobrevivientes, o en su caso, la indemnización sustitutiva de la misma o la devolución de saldos, de acuerdo al régimen de que se trate, y el cumplimiento de los requisitos para que se cause una u otra prestación (CSJ SL-1730-2020).

En consecuencia, de lo antes expuesto no se advierte ningún yerro que se pueda endilgar a la decisión adoptada por el Tribunal. Conforme lo anterior, los cargos propuestos por Colfondos SA y Mapfre SA se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario, al no haberse presentado réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de enero de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por MARÍA CONSUELO HINCAPIÉ OSORIO contra la sociedad COLFONDOS COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 24 CESANTÍAS SA (COLFONDOS SA), al cual fue llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA (MAPFRE SA).

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACION DE VOTO SL3437-2020 Radicación n.° 74596 Acta 033 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por COLFONDOS COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SA (COLFONDOS SA) y la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS SA (MAPFRE SA), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de enero de 2016, dentro del proceso incoado por MARÍA CONSUELO HINCAPÍE OSORIO.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos en las demandas de casación, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso Radicación n.° 74596 SCLAJPT-10 V.00 2 extraordinario; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso.

Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacionista y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA