CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47623 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3433-2018 Radicación n. ° 47623 Acta 26 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. La Sala, niega la solicitud presentada por la parte demandante, de folios 65 a 68 del cuaderno de la Corte, consistente en fijar fecha de audiencia para escucharlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 CPTSS, por resultar extemporánea, como quiera que los tres días siguientes a la finalización del término de oposición, para el efecto, vencieron el 21 de enero de 2011 (f.° 44, ibídem ), y la solicitud fue presentada el 8 de febrero de 2016 (f.° 65 a 68, ibídem ).
Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO. I.
ANTECEDENTES ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre el 5 de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2003. En consecuencia, pidió que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle: cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones; los montos descontados por retención en la fuente y pólizas; el valor de los aportes a salud, pensión y seguridad social a cargo de la empleadora; el cómputo actuarial de las sumas cotizadas por salud y pensión; que se tengan en cuenta las cotizaciones efectuadas, entre el 5 de agosto de 1999 y el 30 de junio de 2010, para acceder a la pensión una vez cumpla la edad, más la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; el pago de la diferencia salarial entre lo que devengó y el salario de un trabajador oficial en el mismo cargo y todo lo que resultara probado, en virtud de las facultades ultra y extra petita, teniendo en cuenta para el efecto, en especial, el acuerdo suscrito entre el demandado y SINTRASEGURIDADSOCIAL, más las costas.
En subsidio, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba al momento del despido y el pago de los salarios dejados de percibir, desde que fue desvinculado (f.° 64 a 65, cuaderno principal). Fundamentó sus peticiones, en que desde el 5 de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2003, suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios con el ISS; que ejerció el cargo de médico general, devengando como último salario mensual $2.097.740; que los convenios suscritos fueron ininterrumpidos; que prestó sus servicios bajo continua subordinación, de forma personal y directa; que recibía órdenes de su jefe inmediato y los servicios eran prestados en la entidad; que cumplía horarios de trabajo de 8 horas diarias; que en la demandada se establecían turnos rotativos de lunes a domingo y era evaluado cada 3 meses por su jefe inmediato; que le es aplicable el Acuerdo suscrito en 2001 entre la accionada y SINTRASEGURIDADSOCIAL; que en el transcurso de la relación laboral, se violaron constantemente los artículos 37, 84, 117 y 130 de dicho acuerdo; que agotó reclamación administrativa el 13 de junio de 2006 (f.° 63 a 64, ibídem ).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia de un contrato de trabajo, del elemento subordinación, de la prestación del servicio ininterrumpida y del salario como remuneración; aceptó la suscripción de contratos de prestación de servicios, la realización del servicio contratado en sus instalaciones, los turnos rotativos de 8 horas diarias, así como las evaluaciones realizadas, aclarando que en las cláusulas pactadas en los contratos, se establecieron las condiciones bajo las que se prestaría el servicio, como contratista independiente; que las evaluaciones no eran realizadas por un jefe inmediato.
Sobre los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso en su defensa, las siguientes excepciones de mérito: prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, exclusión de la relación laboral, buena fe del ISS, cobro de lo no debido, relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral, compensación, oposición e innominada (f.° 99 a 117, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 9 de agosto de 2007, corregida el 27 de agosto del mismo año, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar al Dr. ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA identificado con C.C. No. 19.298.666 de Bogotá las siguientes sumas: UN MILLON CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA PESOS (1.048.870,00) por concepto de prima de servicios. UN MILLON TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS DOS PESOS CON 36/100 (1.034.302,36) por concepto de vacaciones.
OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON 72/100 (8.361.824,72) por concepto de cesantías.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada en los términos indicados anteriormente y no demostradas las demás excepciones.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada (Negrilla del texto original) (f. ° 238 a 255, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa presentación del recurso de apelación por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2010, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas.
El Tribunal, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 53 de la CN y 20 del D 2127 de 1945, con base en los documentos de f.° 132 a 133, y el testimonio de Carlos Hugo Rivera Prieto de f.° 129 a 131, encontró demostrada la prestación personal subordinada del servicio del actor a la demandada, entre el 5 de agosto de 1999 y el 30 de junio de 2003, como trabajador oficial.
Argumentó, que no obstante que las partes suscribieron libremente contratos de prestación de servicios, estos quedaron desvirtuados pues, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-154-1997, cuando declaró la exequibilidad condicionada del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal sobre el que se elucubra, queda desquiciado al demostrarse la subordinación; que en el caso no se probó que el cargo desempeñado por el demandante, no pudiera realizarse con personal de planta de la entidad, como lo requieren los contratos de prestación de servicios; que, por el contrario, esa actividad era de apoyo al objeto general de la demandada, cuestión que para la jurisprudencia, ha determinado la existencia del contrato de trabajo, allende a que el vínculo no fue celebrado por un tiempo «estrictamente indispensable».
Expuso, que no había errado el Juez de primer grado al declarar la existencia de la prescripción de algunas acreencias laborales, pues contrario a lo aducido en la impugnación, ésta no estaba supeditada a ninguna condición, como el temor a reclamar, sino al paso del tiempo sin reclamación; que la indemnización moratoria no procede de forma automática, pues requiere que sean analizadas, […] las circunstancias que rodean el juicio, para establecer la procedencia de la misma.
En el sub – examine, no sobra recordar que desde que se trabo (sic) la Litis la demandada siempre estuvo convencida que las partes estuvieron vinculadas por un contrato de prestación de servicios. Posición que aún mantiene en el recurso, es decir entre las partes se presentó controversia acerca de la clase de contrato, lo que per se descarta la mala fe.
Adujo, que su conclusión está soportada en las sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, citadas en la CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30935 (f. ° 291 a 304, ibídem ). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, […] CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada […], y así la Sentencia impugnada desaparezca parcialmente del ordenamiento jurídico;
Fallo de segundo grado que CONFIRMO (sic) en su INTEGRIDAD la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá. Sentencia de segundo grado que condenó a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar las siguientes acreencias laborales: Prima de servicios, Vacaciones en dinero y Auxilio de Cesantía y absolvió a la demandada de las demás pretensiones, declaro (sic) igualmente probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta;
Para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia esta honorable Corte declare probado que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES debe pagar a favor de ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA la indemnización contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Por cuanto la entidad demandada incumplió sin justa causa el pago de las prestaciones sociales para con su extrabajadora; actuando durante toda la relación laboral de mala fe como lo demuestran contundente y notoriamente las pruebas recaudadas y por último se condene al pago de costas y gastos del proceso en todas las instancias al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el ISS. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia del Tribunal, […] VIOLÓ INDIRECTAMENTE la ley sustancial por error de hecho respecto de los artículo (sic) 1° del Decreto 797 de 1949, artículos 1°, 11, 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 2° de la Ley 64 de 1946, artículos 18, 20 y 25 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1° de la Ley 65 de 1946; artículos 1°, 3° y 4° del Decreto 1160 de 1947; artículo 3° del Decreto 3118 de 1968; artículo 8°, 17, 25, 30 y 45 del Decreto 1045 de 1968; artículos 3°, 4º, 14, 18, 20, 21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo;
Decreto 1848 de 1969; artículo 32, numeral 3° del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia (f.° 8, ibídem ). Las anteriores infracciones las atribuye a los siguientes errores de hecho: 1. El Tribunal Superior de Bogotá dio por demostrado, sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. 2.
El Tribunal Superior de Bogotá no dio por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe (f.° 8, ibídem ). Dice, que el ad quem se precipitó en esos errores por apreciar mal, las siguientes pruebas: 1. Turnos de Medicina Interna. Folios 5 al 50 En estas abundantes agendas, están las horas laboradas por mi mandante mensualmente, firmadas por él y su jefe inmediato, se observa que estas agendas de actividades, está inscrito en la parte superior el nombre del demandante ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA, en algunos de estos turnos aparece […] como Jefe de Turno Dr. JAIME ARTURO HERNÁNDEZ RUÍZ (folio 47) "NEGRILLA Y MAYÚSCULA JEFE DE TURNO", como se puede apreciar estos turnos eran elaborados por el Departamento Clínicas Médicas de la Clínica Carlos Lleras Restrepo. 2.
Memorando de fecha 6 de noviembre de 2002. (Folio 51). Emitido por el Gerente de la Clínica Carlos Lleras Restrepo y dirigido a las áreas asistenciales y administrativas de la Clínica, en donde se solicita el envió de las agendas y programación de actividades del recurso humano, incluida las horas 12 totales promedio por mes. 3. Memorando de fecha 30 de agosto de 2001.
(folio 52) Emitido por la Dra. Gladis Monzón López y dirigido al departamento y áreas de la Clínica Carlos Lleras, donde le solicita presentar las "justificaciones" para la renovación de contratos de prestación de servicios, y recuerda que todos los contratistas deben estar a Paz y Salvo en los aportes a pensión y salud de los meses de junio, julio, agosto y diciembre. 4.
Memorando de fecha 5 de abril de 2001. (folio 53) Emitido por el Dr. JOSÉ IGNACIO ROZO NIÑO, Jefe del Departamento de Recursos Humanos, en donde remite el instructivo para el diligenciamiento de los contratos de prestación de servicios, presentar justificaciones y límite de fechas. 5. Memorando de fecha 28 de junio 2002 de la Doctora Ruth Espinosa para JEFES, AUXILIARES y CAMILLEROS DE MEDICINA INTERNA, TURNO MAÑANA - TARDE y NOCHES 1 y 2, prohibiendo los cambios de turno verbal.
(folio 54) Después de más de 3 años de labores desempeñando el cargo de enfermero jefe al demandante, le era prohibido cambiar los turnos de manera verbal sin el visto bueno de la coordinación del Departamento. Si el demandante era contratista como lo indicó el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES en su discurso, ¿porque razón mi mandante no podía hacer los cambios de turno con independencia? La razón, fue que mi mandante siempre actuó como trabajador oficial, subordinado con jefes a granel, con un pago mensual, de ello no queda la menor duda, el equivocado y desleal fue el ISS, durante los años que ligaron a las partes.
6. NOMBRAMIENTO DE UNA FUNCIONARIA DE NIVEL CENTRAL (folio 76 al 78). El INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, nombro (sic) a la señora ANA SOCORRO GIRAL JUNCA como asesor V, 8 horas, mediante una resolución sin motivación alguna y con un acta de posesión, de esto se contrae el recurrente, ¿porque razón a unos funcionarios de nivel central con cargos directivos si los nombran en legal forma y al demandante MEDICO (sic) GENERAL que laboro (sic) por más de 4 años de manera constante e ininterrumpida no lo nombraron? Ello no tiene justificación alguna, demuestra deslealtad y mala fe.
Probado entonces quedo (sic) la mala fe del ISS en este documento. 7. MEMORANDO (FOLIO 55) Emitido por la Directora de la Clínica Carlos Lleras Restrepo Dra. Luz Marina Ramírez y dirigido a JEFES, AUXILIARES DE ENFERMERÍA - CAMILLEROS CFD ALMACEN 4 PISO, en donde da directrices y horario para la entrega de materiales y/o pedidos para los diferentes servicios. 8.
RESOLUCIÓN 0631 DEL 18 DE MARZO DE 2003 (FOLIO 80 AL 98). El presidente del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, delega algunas facultades de ordenación de gasto y para lo que interesa al recurrente, se tiene: Folio 83 y 84. El presidente en el artículo cuarto (4) del presente decreto delegó en los Gerentes Seccionales la ordenación del presupuesto de gasto de personal, en el punto a) GASTOS DE PERSONAL, mención a todas las prestaciones sociales de los trabajadores vinculados por medio de acta de posesión y resolución y en el punto b) de la aludida resolución se indica SERVICIOS PERSONALES INDIRECTO comprende la ordenación del gasto de pago de honorarios por concepto de nómina de contratistas.
Se prueba con esta resolución que las mismas directivas daban por hecho que a los mal llamados contratistas se les pagaba por nómina, hecho lamentable ya que los servicios que prestó mi representado jamás fueron indirectos, fueron servicios constantes e ininterrumpidos situación que se tornó dolosa y desleal para con ella (sic), bajo esta resolución la misma entidad da pautas concretas de cómo salvaguardar los intereses de la entidad bajo premisas falsas y abusivas.
9. CERTIFICACIÓN SOBRE LO QUE DEVENGABA UN TRABAJADOR OFICIAL QUE DESEMPEÑABA LAS MISMAS FUNCIONES QUE EL DEMANDANTE EN EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES. (FOLIOS 132 Y 133). Un MEDICO (sic) GENERAL GRADO 36 jornada laboral de 8 horas, vinculado en forma legal ostentaba un mejor sueldo que el demandante, y tenía las siguientes prestaciones sociales.
PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA TECNICA, CESANTÍAS, INTERESES A LAS MISMAS, entre otras que no se mencionan en la contestación del oficio por obvias razones, esto encaja perfectamente con la resolución 0631 de 2003, emanada por la presidencia del ISS anteriormente relacionada, articulo 4 numeral a. No hay duda que si existía el cargo que desempeñó el demandante, que si había compañeros de trabajo que ostentaban la calidad de oficiales y que hacían las mismas tareas que él. Pruebo así la MALA FE en este punto.
Palmariamente.
10. CERTIFICACIÓN DE FECHA 8 DE MAYO DE 2007. (FOLIO 145) Emitida por el Director de la Clínica Carlos lleras Restrepo Dr. JUAN ERNESTO ROJANO RODRÍGUEZ, donde relaciona el día de ingreso, retiro y cargo de mi mandante. El cargo de médico general desarrollaba el objeto social de la entidad demandada, lo que debió hacer el ISS fue vincular legalmente al demandante. 11.
RELACION (sic) DE NOMINA (sic) (Folio 163 al 196). Aparecen documentos emanados por la entidad demandada y que dice en la parte superior izquierda repartición "nomina (sic) paralela e ilegal (sic)" Allí el nombre del demandante aparece identificado con el número de cedula, la función desempeñada, el salario mensual, los días trabajados, los descuentos por inasistencia a su labor habitual, el impuesto de retención en la fuente descontado al igual que el de industria y comercio y los embargos si fueren causados y por último el pago neto por la actividad realizada.
Cada folio referido como prueba inapreciada, tiene un periodo determinado a un mes, es decir, era la cancelación mensual por la actividad realizada. Llama la atención que cada mal llamado contratista tenía un numero de contrato y una secuencia de los contratos. A folio 177 por ejemplo, se indica que el pago neto viene con $300.681.945.oo, es decir, viene de la 1 a la 30 con este valor, y hay anteriormente ya suscritos 223 contratos más de prestación de servicios.
Nótese que la prueba documental reseñada, es una verdadera nómina paralela, política desleal previamente organizada por las directivas del ISS, esta prueba refleja que a los contratistas le eran pagados unos dineros de carácter mensual por su labor desarrollada, y cuyas funciones eran el objeto social de la entidad demandada, habían desde médicos especialistas, asistentes de servicio, (…), enfermeras, instrumental quirúrgico, por ello el ISS no se puede escudar en su presunta buena fe cuando evidentemente había unos trabajadores que le pagaban de manera mensual por su actividad y no fueron vinculados por medio de una resolución. Esta prueba contundente que a simple vista evidencia el actuar del ISS, conlleva a que la sala sancione con la indemnización pedida al Instituto demandado, lo que debió hacer y no lo hizo fue pagarle al demandante todas y cada una de las prestaciones sociales a que tiene derecho y que ahora demanda y que ordenó pagar el Tribunal (f.° 15 a 19, ibídem ). […] PRUEBA TESTIMONIAL MAL APRECIADA POR EL TRIBUNAL Declaración rendida por el Dr. CARLOS HUGO RIVERA PRIETO ex compañero de trabajo de la (sic) demandante.
Del folio 129 al 131, aparece el testimonio del Dr. CARLOS HUGO RIVERA PRIETO quien respondió las preguntas que le hiciera el despacho, prueba que merece total credibilidad por cuanto proviene de un testigo directo de los hechos 16 debatidos en este juicio y que el Tribunal no valoró correctamente. Esta prueba no fue tachada por la parte demandada.
Él indicó: Que conocía al Dr. ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA desde el día 5 de agosto de 1999, porque eran compañeros de trabajo en la Clínica y compartían horarios y algunos turnos nocturnos y de fin de semana. Que el Doctor Herrera debía trabajar 48 horas semanales como mínimo, valorando un número determinado de pacientes. Que el horario de trabajo era de 7 am a 1 pm entre semana y algunos turnos de 12 horas nocturnas de 7 pm a 7 am y fines de semana 12 horas ya fueran diurnas o nocturnas.
Que tenía Jefes inmediatos el Dr. Jaime Hernández y el Dr. Nairo Cano. Que la compensación por su trabajo la consignaban en una cuenta corriente. Que trabajaban con médicos de planta, que realizaban menos horas y no tenían turnos los fines de semana. Que el único contrato que ofrecía el seguro social para vincularse era el de prestación de servicios.
Que cuando no presentaban los pagos de pólizas no consignaban los honorarios. Que se trabajaba algunos días sin haber hecho la renovación del contrato, pero la fecha de dichos contratos llegaba a partir del día siguiente en que se vencía el contrato anterior y se pagaban los días completos. Que laboró ininterrumpidamente desde su ingreso hasta su retiro.
Que la labor debía ser realizada en la Clínica del Seguro Social. Que todos los implementos necesarios para realizar la labor eran aportados por el ISS (f.° 19 a 20, ibídem ). Sustenta el cargo, citando los argumentos sobre los cuales el Tribunal declaró probada la existencia del contrato de trabajo y dice, que «[…] partiendo de los presupuestos legales que anteceden […]», indagando sobre lo que interesa al asunto, esto es, que los trabajadores oficiales se vinculan, a través de un contrato de trabajo, como se sigue del artículo 6° del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, pareciera que el ISS acertó en señalar que los contratos de trabajo fueron de prestación de servicios, como lo manda el artículo 32 de la Ley 80 de 1990, a pesar de que esa misma normativa establece que este tipo de acuerdos solo podrá celebrarse con personas naturales, cuando no puedan realizarse con personal de planta de la empresa, o se requieran conocimientos especializados; por lo que, al existir un mandato especial, esto es el D 416 de 1997, que otorga la calidad de trabajadores oficiales a quienes ejerzan cargos diferentes a los de empleados públicos, pide a la Corte «[…] profundizar en el tema […]».
Agrega, que desde el artículo 3° del D 2127 de 1945 se legisló acerca de la primacía de la realidad, así como que en el artículo 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, se da la presunción del contrato de trabajo en las relaciones laborales; que el ad quem «[…] erró al interpretar el artículo 1° del D 797 de 1949»,(f.° 13, ibídem ) pues, al haberse reconocido la existencia del contrato de trabajo, encubierto por varios contratos de prestación de servicios, así como, la calidad de trabajador oficial, «la no cancelación oportuna de las prestaciones sociales conduce irremediablemente a la aplicación de la sanción moratoria […]»; que a pesar de que su imposición no es de aplicación automática, existió mala fe en el empleador, quien se valió de engaños para no vincularlo, por medio de resolución o acto administrativo, como si lo hizo con la señora Ana Socorro Giral Junca (f.° 76, 77 y 78, ibídem ).
Recalca, que la relación laboral, duró más de tres años tal como consta a f.° 145 del plenario; que tuvo el cargo de médico general desarrollando el objeto del demandado; que las justificaciones dadas para no vincularlo de forma adecuada, no prueban la existencia de buena fe en su actuar, porque no es razonable que se haya escudado en la Ley 80 de 1993, sin demostrar que esta actuación hubiera estado recubierta de buena fe; que a la demandada le correspondía desvirtuar el elemento de la subordinación, sin que aportara ninguna prueba diferente a los contratos, pues «[…] solo se apoyó en el devenir procesal en un discurso curtido y encajado […]»; que de haberse valorado correctamente la prueba testimonial en conjunto con la prueba documental, el Tribunal hubiese condenado a la sanción moratoria pedida, en razón a que, […] al no apreciar debidamente estas pruebas dio por sentada la buena fe de la demandada cuando realmente debió actuar bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945 vinculando a la demandante por medio de un acto administrativo, pagándole, liquidándole oportunamente las prestaciones sociales, sus salarios como se los pagaba a los funcionarios que estaban vinculados directamente con el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, situación que no ocurrió por razones no entendible sin justificables desde ningún punto de vista.
En apoyo de sus disertaciones, cita la sentencia CC C-145-1997, sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, así como la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010 rad. 36506 y plantea que: La indemnización moratoria se establece en la norma y desde el punto de vista literal, objetivamente, se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, es decir, que basta demostrar el hecho del no pago de cualquiera de estos conceptos y ello, por si solo genera la mencionada indemnización, por tanto, de acuerdo con la norma resulta automática e inflexible, hay que agregar que la norma no establece ningún elemento amplificador o ingrediente subjetivo sino que se establece en la Ley de manera objetiva por el solo incumplimiento o mora en el pago de la (sic) mismas, o sea, que se interpretar (sic) que se establece una presunción de mala fe, por el solo hecho del incumplimiento del pago y que para liberarse de la condena se tendría que desvirtuar dicha presunción. Sin embargo, por excepción, la Corte Suprema de Justicia haciendo una interpretación sistemática ha matizado ese rigorismo y ha dicho que cuando se demuestra buena fe en la actuación del deudor puede dejarse de aplicar dicha norma.
En estas circunstancias implica clarificar varios aspectos que son esenciales para determinar la procedibilidad de la misma. Expone, que la buena fe es un estado mental sincero de que se actúa sin malicia, sin ánimo de menoscabar el derecho ajeno; que es una conducta que la ley establece como norma de comportamiento; que debe probarse, no presumirse, salvo en los casos contemplados en el artículo 769 CC y en los del artículo 83 CN, sólo en el campo de las relaciones de los particulares con las autoridades; que en materia laboral, está instituido como deber, de conformidad con el artículo 57 CST, lo cual, «[…] le implica la carga de la prueba a quien pretende beneficiarse de ella […]», sin que sea dable para su declaración, fundarse en deducciones o presunciones, en tanto, precisa de la demostración fáctica consecuente; que de conformidad con la Sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987, […] se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe el simple hecho de que se discuta ya dentro del proceso laboral la naturaleza del vínculo laboral por las partes, dado que realmente lo que debe probarse en estos casos es la conducta del empleado acorde con ese postulado, en el momento de dicha contratación y en la ejecución de la misma.
Lo contrario, es presumir que se actuó de esa manera por el solo hecho de discutirlo. Aduce, que de conformidad con el artículo 9º del CC y el último inciso del artículo 768 ibídem, el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, por lo cual, no son admisibles las consideraciones tendientes a acreditar que se desconoce la ley laboral; que, tratándose de un error de hecho, que permite la demostración de la buena fe, precisa de la acreditación del justo yerro, lo que se traduce, en la expresión de esos precisos hechos, que llevaron a la íntima convicción de estar obrando de conformidad con el derecho.
Sostiene, que de conformidad con la Jurisprudencia de la sección primera de la Sala de Casación Laboral CSJ SL, 23 sep. 1982, « GJ N.° 2410 pág. 953», la carga de la prueba de la buena fe exonerante, corresponde al patrono incumplido o moroso, puesto que la referida norma, al igual que el artículo 65 CST, equivale a una presunción de mala fe que favorece al trabajador perjudicado con el incumplimiento o la mora (f.° 4 a 32, ibídem ).
RÉPLICA Argumenta, que el Tribunal no incurrió en los errores que se le endilgan, pues ninguno de los documentos o testimonios que menciona la censura, evidencian la mala fe; que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que el recurrente, pueda intentar dar una interpretación diferente a las normas aplicables o al material probatorio, como lo pretende; que el demandante nunca reclamó los pagos solicitados judicialmente, sino que, por el contrario, suscribió voluntariamente los contratos de prestación de servicios, por lo cual siempre tuvo el convencimiento de estar obrando bajo la Ley 80 de 1993 (f.° 42 a 43, ibídem ).
CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque el cargo con el que se procura sustentar la solicitud de casación total de la sentencia, según lo indica el recurrente a f.° 11, ibídem, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. Tales falencias son: 1. El alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación, fue inapropiadamente formulado, toda vez que la censura solicita a la Corte: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala de Descongestión Laboral […] Fallo de segundo grado que CONFIRMO (sic) en su INTEGRIDAD la sentencia proferida por el Juzgado Trece (13) Laboral del Circuito de Bogotá. Sentencia de segundo grado que condenó a la demandada […] a pagar las siguientes acreencias laborales: Prima de servicios, Vacaciones en dinero y Auxilio de Cesantía y absolvió a la demandada de las demás pretensiones, declaró igualmente probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta;
Para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia […] declare probado que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES debe pagar a favor […] la indemnización contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949. Por cuanto la entidad demandada incumplió sin justa causa el pago de las prestaciones sociales […]» (f.° 8, ibídem ). Sin indicar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme y, en el evento de las dos primeras opciones, si total o parcialmente y, en cuanto a lo último, en relación con qué elementos de la decisión, pues solo hizo alusión a lo que aspiraba en torno a sus pretensiones, como si se tratara de una simple alegación de instancia. 2.- Aunque el ataque hace referencia en la proposición jurídica a alguna normativa sustancial, lo hace deficientemente, pues no especifica la modalidad de violación de la ley sustantiva en que incurrió el Tribunal, esto es, dada la vía escogida, si en aplicación indebida o, excepcionalmente, en infracción directa, conforme lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 del CPTSS y 5º del artículo 90 ibídem, deficiencia que no puede ser salvada en el sub lite, pues aunque en principio sea dable comprender que critica la sentencia, a través del sub motivo de aplicación indebida, como lo ha definido la jurisprudencia de la Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL1328-2018, cuando dijo: «Por último, al encaminarse el cargo por la vía indirecta, la Corte puede entender que la modalidad de violación que entraña la réplica es la de aplicación indebida», se constata que en el desarrollo de este, la impugnación incurre en la siguiente grave falencia: 3.- No obstante estar encaminada por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, está mediada principalmente por la discrepancia de la censura en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, el recurrente introduce por lo menos cinco debates de exclusivo talante jurídico, propios de la senda directa del ataque en el recurso extraordinario, relativos a: i) la hermenéutica del artículo 1º del Decreto 797 de 1949; ii) la comprensión de la buena fe y su presunción; iii) la carga de la prueba en torno a esta y/o su antípoda (la mala fe); iv) el error de derecho en el Código Civil y su afinidad conceptual con la presunción de mala fe, y v) la naturaleza del error de hecho en casación. En efecto, en lo que atañe con esta deficiencia formal de la demanda de casación, la Corte ha adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39668: Tiene razón el opositor en varios de los reparos que hace a la demanda de casación. Para empezar, efectivamente en el cargo se entremezclan indebidamente cuestiones de hecho y de derecho, como quiera que el cuestionamiento acerca de si es requisito necesario para suspender el contrato de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, la información al Ministerio de la Protección Social, es un asunto eminentemente jurídico en tanto tiene que ver con el alcance de la disposición legal que regula el asunto, que por lo mismo no puede ser planteado por la vía indirecta. 4.
De contera, como los anteriores cinco tópicos de discusión eminentemente jurídica, los introduce el recurrente, después de increparle al ad quem dos equivocaciones, fruto de la que considera es la mala valoración de 12 pruebas documentales y un testimonio, la acusación devela el grave defecto subsiguiente de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente, lo cual exige que las discusiones sobre la apreciación probatoria y los asertos fácticos de ello provenientes, se planteen por la primera senda, mientras las que son exclusivamente de estirpe jurídica o de puro derecho, se formulen por la segunda, pero en cargos independientes.
Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha adoctrinado lo siguiente en sentencia CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 44438: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, que son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. 5.- Sin embargo, aun si con amplitud, la Corte estudiara la censura, salvando las falencias técnicas develadas, asumiendo que la impugnación denuncia la infracción de la ley sustancial por la vía indirecta, a través de la modalidad de aplicación indebida, como lo debió proponer, el censor cae en la equivocación de imputar al Tribunal la comisión de unos errores de apreciación probatoria, en que no pudo haber incurrido, pues no puede endilgársele equivocada valoración de los documentos de folios 5 a 50, 51, 52, 53, 54, 55, 76 a 78, 80 a 98, 132 a 133, 145 y 163 a 196 del cuaderno principal, por la potísima razón, que dicho juzgador, para confirmar la absolución de la indemnización moratoria, no fundamentó su decisión en la valoración de ningún elemento de convicción, es decir, ni en las pruebas documentales, ni en el testimonio del señor Carlos Hugo Rivera Prieto, que también dice la censura fue «mal apreciada» (f.°19, ibídem ), toda vez que la argumentación que para el efecto desarrolló, fue eminentemente jurídica, relacionada con el contenido y alcance del artículo 1° del D 797 de 1949, indicando que la sanción por mora no es de aplicación automática e inexorable, pues debían analizarse las circunstancias que rodean el juicio y que, conforme la jurisprudencia expuesta en las sentencias CSJ SL, 28 jul. 2009, rad. 36542 y CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27731, la «[…] controversia en torno a la clase de contrato, […] per se descarta la mala fe».
Con todo, debe precisar la Corte que tampoco hay razones para cuestionar la legalidad de la sentencia confutada, en punto del resarcimiento por mora sobre el que se debate, porque en los casos en que, por razón de la escisión del ISS, los servidores públicos de esta entidad, pasaron automáticamente, sin solución de continuidad, a las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003, como ocurrió con el recurrente, quien al 26 de junio de 2003, en vigencia de esa normativa, se encontraba vinculado a la entidad, a través de un contrato que se extendía después de tal calenda, como lo enseña el documento f.° 153 del cuaderno principal, y lo advierte él mismo a f.° 51 a 52 del cuaderno de la Corte, no hubo una terminación del vínculo laboral, indispensable para desatar la indemnización moratoria respecto de la que se lucubra, conforme pacíficamente lo ha adoctrinado la Sala, por criterio que no encuentra ameritado variar.
Efectivamente, en la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL1670-2016, sostuvo la Corporación lo siguiente, atinente a lo expuesto: […] el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.
Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui géneris al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades «sin solución de continuidad» como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró ABEL JOSÉ HERRERA HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. (IMPEDIDO) SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00