República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 39559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 343-2013 Radicación N° 39559 Acta No.15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de SANDRA PATRICIA RAMÍREZ OSPINA contra la sentencia de 26 de noviembre de 2008, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió a la COMPAÑÍA SURAMERICANA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES Y SEGUROS DE VIDA S.A. “SURATEP S.A.” y a la sociedad EXTRAS S.A.

ANTECEDENTES La demandante solicitó que se condene a la sociedad SUTATEP S.A. y solidariamente a la empresa EXTRAS S.A. al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del fallecimiento de Orlando de Jesús Ceballos Herrera, así como a los intereses moratorios, lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

Expuso que Orlando de Jesús Ceballos Herrera, laboró en la empresa Extras S.A. más de 4 años antes de su fallecimiento; que se conoció con el citado trabajador desde el mes de octubre de 2000, con quien formalizó una unión extramarital la cual perduró hasta el momento de su muerte, ocurrida el 4 de septiembre de 2003 por un accidente de trabajo, cuando se disponía a cumplir con su actividad laboral y estando al servicio de su empleador; que el causante estaba afiliado a Suratep, y por ello le solicitó la pensión de sobrevivientes, por tratarse de un riesgo profesional, pero se le negó por considerar que no ostentaba la condición de compañera permanente del causante por un lapso superior a 2 años; señaló que contrario a ello convivió con Ceballos Herrera desde noviembre de 2000 hasta el 4 de agosto de 2003, en forma ininterrumpida.

La Sociedad Extras S.A. se opuso a las pretensiones y respecto a los hechos, adujo que si bien Ceballos Herrera estuvo vinculado con dicha empresa y que falleció estando a su servicio, cumplió con las obligaciones que le correspondían, como es la afiliación y pago de los aportes a la aseguradora de riesgos profesionales. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación (folios 26 a 29).

La Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. “SURATEP S.A.” también contestó la demanda con oposición a las pretensiones; en relación con los hechos, expresó no constarle, salvo en cuanto a la afiliación que tuvo el trabajador con dicha entidad, para lo cual expuso que la última fue del 3 de enero de 2003 al 30 de agosto del mismo año, fecha de su fallecimiento, y que su empleador era la sociedad Extras S.A. En su defensa, adujo que la actora no acreditó debidamente la convivencia por más de 2 años con el causante, y que la pensión se le reconoció como únicas beneficiarias a las hijas menores de edad.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de indemnizar, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y buena fe (folios 114 a 125). Ana Lucía Múnera, actuando como representante de los menores Jenny y Ángela Ceballos Múnera, con quien se ordenó integrar el litis consorcio necesario, se opuso a las reclamaciones incoadas, para lo cual adujo, que la demandante solo convivió como compañera del causante durante 1 año y 2 meses, por lo que no le asiste el derecho a la pensión (folios 108 a 112).

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, en sentencia de 24 de julio de 2008, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora (folios 461 a 471). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el ad quem mediante sentencia de 26 de noviembre de 2008, confirmó el del a quo y se abstuvo de imponer costas en esa instancia (folios 18 a 34 del cuaderno del Tribunal).

En lo que al recurso extraordinario interesa, dio por establecido que la normatividad aplicable al asunto debatido es la contenida en la Ley 797 de 2003, por cuanto el fallecimiento de Ceballos Herrera ocurrió el 4 de septiembre de 2003, según se indica en el registro civil de defunción de folio 355. Luego de referirse a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 13 de la Ley 797 de 2003, y de transcribir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a que alude tal precepto, expresó que “ no le asiste razón al apelante en su aseveración de que se equivocó la A – quo al exigir como requisito para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes una convivencia superior a los cinco años, toda vez que ella no aplica para su caso debido a que se trata de un afiliado al sistema y no de un pensionado que, según el espíritu de la norma y la definición jurisprudencial, es el que requiere de protección de cara al grupo familiar que se puede ver afectado por la convivencia de última hora que se genere con una persona solo con el ánimo de obtener esa pensión de sobrevivientes ”.

Una vez reseñó la sentencia de la Corte con radicado 21371 de 2003, transcribió algunos apartes de “las más reciente”, sin identificar, en la que se examinó que el requerimiento legal de una convivencia mínima procede para el pensionado, igual que para el afiliado; expuso las razones frente a ese criterio y señaló que tanto la Ley 100 de 1993 como la 797 de 2003, indistintamente se refieren al grupo familiar de las dos condiciones; recordó que el término mínimo legal de convivencia es de 5 años; analizó las declaraciones de Patricia Helena Herrera (folio 301), Biyuliceth Bedoya Ceballos (folio 318), Adolfo León Herrera (folio 319) y Luz Amparo Herrera (folio 320), de las cuales indicó se logra inferir que entre la actora y el causante existió una relación inicial de “ noviazgo ” como la denominó la demandante y que luego compartieron en unión de pareja desde enero de 2002 hasta el deceso de Orlando de Jesús, lapso que dijo es significativo pero no suficiente para generar en favor de la demandante el derecho reclamado; expuso que esa situación se advirtió en la investigación administrativa.

La anterior inferencia la corroboró con las versiones rendidas por María Bertha García de Vargas (folio 305), Maribel Vargas García (folio 306), Edith Parra (folio 391), Sigifredo Hernán Velásquez Popayán (folio 452) y Luz Marina Ospina Gálvez (folio 456). Finalmente, después de aludir a las manifestaciones que hizo la demandante en el interrogatorio de parte, precisó que “ las declaraciones que invocó la apelante como cimiento de sus argumentaciones para enervar la decisión atacada, no resultan tan contundentes ni determinantes para demostrar que la convivencia que tuvo con Orlando de Jesús superó los cinco años exigidos como mínimo por la normatividad aplicable, puesto que las contradicciones que se avizoran entre ellos son suficientes para desatenderlas, ya que ni siquiera coincidieron con las afirmaciones o manifestaciones contenidas en la demanda ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. En lo que se titula como “ PETICIÓN ”, el recurrente textualmente indicó: “ Por lo anteriormente expuesto, respetuosamente solicito a la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, casar de acuerdo a este cargo la sentencia Nro 276 de fecha 26 de noviembre de 2008, por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Descongestión de Santiago de Cali (V), que confirma la sentencia de primera instancia, debido a que a mi representada no se le aplica el término de convivencia de cinco años como se afirma, sino, el término inferior de dos años, y como quiera que está reconocido por el tribunal que existió la relación marital de hecho desde junio de 2001, hasta la fecha del deceso del causante, que es de más del mínimo de dos años, reconocerle a mi representada la pensión de sobrevivientes que le corresponde por ley, con el pago de todo lo solicitado ”.

Con fundamento en la causal primera de casación formuló un cargo que fue replicado solo por SURATEP S.A. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial “ POR INFRACCIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA ” de los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 46, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, el censor una vez transcribe el texto del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, y los demás preceptos denunciados, adujo que como la norma inicialmente citada sobre el régimen de convivencia como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes y que se establece en 5 años, solo se fija para el caso del fallecimiento de un pensionado, no es dable exigirlo cuando se trate de la muerte de un afiliado, pues considera que debe ser inferior a los 2 años, ya que al existir un vacío a ese respecto debe suplirse aplicando el principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral.

Al efecto transcribió apartes de la sentencia C-168 de 1995, para deducir que “ el Tribunal debió de acogerse a la norma y por los principios de favorabilidad y de igualdad, conceder a mi representada el beneficio de la pensión de sobrevivientes con dos años de convivencia ”, concluye que como el sentenciador de alzada dedujo la relación de pareja de la actora con el causante, con una vocación de acompañamiento espiritual permanente y de apoyo económico, debe reconocerse la pensión incoada, teniendo en cuenta que la convivencia existió por más de 2 años.

Por último destaca que el Tribunal interpretó de manera errada el artículo 13, literal a) de la Ley 797 de 2003, al dar un tratamiento igual a condiciones diferentes que se presentan en la norma, en tanto que en este caso se trata de la pensión de sobrevivientes, mientras que en el otro es la sustitución pensional, por lo que si el fallador quería aplicar el principio de igualdad, debió hacerlo de manera favorable rebajando la convivencia de la reclamante a 2 años para acceder a la prestación económica.

LA RÉPLICA DE SURATEP S.A. Indica que son múltiples y reiterados los pronunciamientos de las Corte en el sentido de que los 5 años de convivencia a que alude el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exigen no solo para el pensionado sino también para el afiliado, en tanto que la norma busca la protección genérica del grupo familiar. Que el Tribunal no realizó ningún juicio de igualdad para llenar un supuesto vacío que presenta la norma, sino que se remitió literalmente al alcance que jurisprudencialmente le ha dado la Corte al mencionado precepto, para lo cual transcribe extractos de la sentencia del 3 de febrero de 2010, radicación 37387.

Destaca que habiéndose dejado en claro que el término de convivencia tanto para el afiliado como para el pensionado es de 5 años, según las voces del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma que gobierna el caso, se tiene que como el deceso del causante se produjo el 4 de septiembre de 2003 y la demandante aduce en el escrito de demanda inicial y en la de casación que su relación con Ceballos Herrera fue desde 1999, es claro concluir que no se cumplió con el tiempo de convivencia que se exige para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes.

SE CONSIDERA Conforme a la vía de ataque utilizada por el recurrente, esto es la directa, resulta conveniente precisar que no existe discusión sobre las conclusiones fácticas y probatorias contenidas en la sentencia acusada, es decir, el fallecimiento del trabajador Orlando de Jesús Ceballos Herrera, en septiembre de 2003, como consecuencia de un riesgo profesional, cuando se encontraba al servicio de la sociedad “ EXTRAS S.A ”; la condición de afiliado que ostentaba el causante en la Compañía Suramericana Administradora de Riesgos Profesionales y Seguros de Vida S.A. “ SURATEP S.A.”; la convivencia que sostuvo la demandante con Ceballos Herrera y su calidad de compañera permanente.

Tampoco genera controversia que la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes reclamada en sub judice, corresponde a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el fallecimiento del afiliado ocurrió en vigencia de dicha normativa, esto es, el 3 de septiembre de 2003. La controversia que se plantea en la única acusación, se circunscribe al término de convivencia que se exige para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues mientras el Tribunal consideró que debe ser por lo menos de 5 años continuos con anterioridad a la muerte, en aplicación a lo que establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el censor alude que dicha precepto solo se aplica en cuanto al tiempo de convivencia, del fallecimiento del “ pensionado ” cuando se trata, pero no del “ afiliado ”, como sucede en este caso, pues advierte que ante el vacío de la norma debe acogerse la preceptiva anterior que exigía un término de 2 años de convivencia, esto es, la del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

El artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone: “ a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. Del texto legal surge evidente que el término de convivencia de 5 años que allí se indica es predicable no solo para el cónyuge supérstite, compañera o compañero permanente tanto del “ pensionado ” como del “ afiliado ”, pues es indiferente la condición que en ese sentido tenía el causante, en tanto que lo pretendido por el legislador al determinar dicha exigencia, fue simple y llanamente proteger al núcleo familiar de quien fallece sin establecer ningún privilegio a ese respecto.

Precisamente, la Corte al fijar el alcance de la disposición legal denunciada, en relación con el tema objeto de debate por el recurrente, es decir, sobre la convivencia mínima que se requiere a la luz de la Ley 797 de 2003, cuando se trate de la muerte del pensionado y el afiliado, en sentencia del 22 de agosto de 2012, radicación 45600, al rememorar otras en ese mismo sentido, dijo: “La verdadera hermenéutica que debe darse a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, en sentencia del 20 de mayo de 2008, radicación 32393, en la que se dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.

Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” “En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) “En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” “En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO.” “Conforme a lo anterior es claro que tanto en el caso del pensionado como en el del afiliado fallecido, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar una convivencia mínima con el causante de, por lo menos, cinco años continuos con anterioridad a la muerte, por lo que la interpretación que de tales normas hizo el Tribunal luce equivocada”.

Así las cosas, si por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina por lo general la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, surge claro que el requisito mínimo de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es de 5 años bien se trate de la muerte del pensionado o del afiliado, sin que sea dable pretender una reducción a tal exigencia, acudiendo a normas anteriores que no estaban vigente para el momento en que se causó el derecho.

De otro lado, si en gracia de la discusión se admitiera que el requisito de la convivencia que debió acreditarse en este caso es el de los 2 años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el cargo tampoco lograría tener vocación de prosperidad, en tanto que el recurrente no cuestionó a través de la vía adecuada, la inferencia del Tribunal relacionada con que la convivencia de la actora con el causante se inició de manera real y efectiva en el mes de enero de 2002 hasta el momento del fallecimiento del afiliado, ocurrido el 3 de septiembre de 2003, lapso que no alcanza a cubrir el término mínimo previsto en la citada normativa.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor SURATEP S.A. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.000.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por SANDRA PATRICIA RAMÍREZ OSPINA contra la COMPAÑÍA SURAMERICANA ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES Y SEGUROS DE VIDA S.A. “SURATEP S.A.” y a la sociedad EXTRAS S.A, al que fue llamado como Litis consorcio necesario ANA LUCIA MUNERA, en representación de los menores JENNY y ÁNGELA CEBALLOS MUNERA.

Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente y a favor del opositor SURATEP S.A. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 16