SL3429-2021 — Corte Suprema

SL3429-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 54 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante afiliado o pensionado Tesis: «[…] más allá de los trascedentes aspectos formales sobre los que se ha discurrido, anota la Corporación que examinada la sentencia de segunda instancia, no halla equivocación en sus conclusiones jurídicas, pues en primer lugar, acertó al haber determinado que la norma aplicable al caso era artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, en efecto, era la vigente al momento del deceso de la señora Tulia María Ríos Benítez (30 de octubre de 2010), la cual establece quienes (sic)son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, pues con la simple acreditación de la aludida condición y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se cumple el supuesto previsto en el literal a) de la referida normativa que genera el reconocimiento de la prestación Tesis: «En segundo lugar, no se alejó de lo adoctrinado por la Corporación sobre el requisito de convivencia en casos como el presente, recientemente iterado en la sentencia CSJ SL489-2021, que en desarrollo de los lineamientos planteados en la CSJ SL1730-2020, orienta: “En síntesis, se pueden extraer dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la CP), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (negrillas fuera del texto)”. Tesis recientemente expuesta en la providencia CSJ SL2893-2021». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia mínima de cinco años en el supuesto previsto por el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 es exigible únicamente cuando la pensión de sobrevivientes se causa por la muerte del pensionado PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El requisito de la convivencia real y efectiva como condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, entraña una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, apoyo espiritual y físico y camino hacia un destino común; excluye así, los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no generan las condiciones necesarias de una comunidad de vida Tesis: «En tercer lugar, tampoco se equivocó en el entendimiento que le imprimió al término de convivencia, que en el marco de la seguridad social permite acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, en tratándose de cónyuges o compañeros (as) permanentes, en cuanto hace referencia a la vida común en pareja, caracterizada por lazos de amor, solidaridad, afecto, colaboración y apoyo mutuo, con vocación de formar una familia, entendida como la “efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos” (sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055; reiterada la CSJ SL362-2021 y CSJ SL4477-2020, entre otras). Línea, en la cual, en la CSJ SL6286-2017, se decantó, “[…] que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla. De lo anterior surge que el criterio económico en el caso de la pareja para ser beneficiarios de la pensión de supervivientes, más que de subordinación de uno respecto del otro, se entiende como de colaboración y apoyo mutuos, y es un elemento indicativo que converge con otros para determinar si existe convivencia […]”. En ese sentido, para la Corte, más allá de la situación formal existente entre la pareja, lo que determina el derecho a la pensión de sobrevivientes es una convivencia real y efectiva, bajo las características anotadas, en tanto adquiere “una connotación eminentemente material en oposición a los aspectos meramente formales del vínculo, además de que, jurídicamente hablando, debe ser estable, permanente y lo suficientemente sólida para consolidar un grupo familiar, que es el objeto de protección constitucional y legal” (sentencia CSJ SL11940-2017), características que el Tribunal dedujo se deban en el caso concreto, desde los dichos de “Iván Reyes Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester Padilla y Rigoberto Rafael Ríos Benítez”. Conforme a tales los lineamientos jurisprudenciales y al contenido de estas probanzas, el Tribunal no se equivocó en el entendimiento que le imprimió al término de convivencia, consagrado en la norma aplicable al caso». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para adquirir la calidad de compañera o compañero permanente del causante y ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, no se requiere de solemnidad alguna, menos en parejas del mismo sexo -diferencia con lo establecido en la Ley 54 de 1990 respecto a la declaración de la unión marital de hecho- Tesis: «En la providencia CSJ SL5524-2016, esta Corporación consideró que cuando las reglas de la Ley 100 de 1993 protegen el grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece con la prestación de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, comprende también a las parejas del mismo sexo, quienes gozan de libertad probatoria para demostrar la condición de compañero (a) permanente, así como el término de convivencia para acceder al derecho en los mismos términos establecidos para las parejas heterosexuales. Libertad probatoria de la que también se desprende que en asuntos como el presente, no hay tarifa legal de medios de convencimiento, para examinar el requerimiento legal de convivencia entre la pareja de compañeras, como parece entenderlo la censora, al pretender controvertirlo desde lo afirmado en la demandada promovida por el progenitor del hijo de la causante. En esa dirección, en la sentencia referida, además se reflexionó lo siguiente: “Sería inadmisible introducir como criterio de diferenciación para efectos de la prueba de la convivencia que otorga la condición de compañero (a) permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes, que se trate de parejas del mismo sexo, quienes estarían sometidas a reglas distintas para demostrar la vida en común, lo cual alteraría la igualdad de trato que merecen frente a las parejas heterosexuales, sin que medie justificación objetiva alguna. Consentir ese entendimiento, conllevaría desconocer el contenido mismo de la seguridad social como derecho fundamental irrenunciable y que debe ser garantizado a todas las personas en igualdad de condiciones, a voces del artículo 48 de la [CP], siendo de recibo diferenciaciones únicamente cuando estén justificadas a la luz del ordenamiento superior. No puede olvidarse que la esencia de la seguridad social y su razón de ser, es amparar al ser humano frente a las contingencias que lo afectan para garantizarle una calidad de vida acorde con la dignidad humana, derecho que no podría verse menoscabado o desconocido sobre una consideración discriminatoria originada en la orientación sexual del individuo. La Corte Constitucional en sentencia CC C-075/07 precisó que la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un “control constitucional estricto” y que la categoría “orientación sexual” es un “criterio sospechoso de diferenciación”. Dentro de los principios fundantes de nuestro Estado social de derecho, tal como se consagran en el artículo 1º de la Carta Magna, están el respeto a la dignidad humana y la solidaridad de las personas que lo integran; y el artículo 13 ibídem garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley quienes “gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; y este último precepto conmina perentoriamente al Estado a promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. En la perspectiva de aplicación de esos mandatos superiores, debe la Sala interpretar que cuando la Constitución en el artículo 42 consagra el derecho que tienen las personas a constituir una familia, debe entenderse que dicha garantía debe ser reconocida y amparada no sólo a las parejas heterosexuales sino también a las del mismo sexo que tengan “la voluntad responsable de conformarla […] La igualdad de trato entre las uniones de personas del mismo género y las heterosexuales también ha sido predicada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, que en reciente fallo CSJ SC17162-2015, donde analizó los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990 señaló que debían ser aplicados de la misma manera a ambas relaciones”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVIVENCIA - Para demostrar la convivencia entre parejas heterosexuales y las del mismo sexo no existen razones constitucionales ni legales válidas que conduzcan a efectuar una diferenciación en materia probatoria -enfoque de género- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA CONVIVENCIA - Para demostrar la convivencia, en tratándose de parejas del mismo sexo no se requiere prueba ad substantiam actus, opera la libertad probatoria SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL - Concepto constitucional de familia Tesis: «Finalmente, no está de más traer a colación la providencia CSJ SL1939-2020, que puntualiza: i) Que el artículo 42 de la CP, establece que la familia es el núcleo esencial de la sociedad y busca proteger la intimidad de sus miembros, respetar el derecho a la libre personalidad dentro de un concepto de pluralismo, así como propender por la atención prioritaria de las autoridades». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN - La protección a la familia como institución básica de la sociedad y la garantía de no discriminación, pretende otorgar igualdad de derechos a todos sus miembros a través de la imposición de límites de razonabilidad en cualquier tratamiento diferenciado que se pretenda establecer, además de amparar la voluntad de quienes opten por diversas formas de conformarla, de manera que el Estado no imponga una forma única de darle origen y permita el pluralismo garantizado por la CN Tesis: «iii) Que la jurisprudencia constitucional ha sido prolífica en concretar esos alcances y el concepto de dicha institución, señalando, en síntesis, que su protección como institución básica de la sociedad y la garantía de no discriminación, pretende otorgar igualdad de derechos a todos sus miembros a través de la imposición de límites de razonabilidad en cualquier tratamiento diferenciado que se pretenda establecer; adicionalmente, amparar la voluntad de quienes han optado por diversas formas de hacer familia, para que el Estado no pueda imponer una forma única de darle origen y permita el pluralismo garantizado por la Constitución. iv) Que en la sentencia CC C577-2011, se explicó ese dinamismo de la familia, a partir de las distintas formas de conformación, ya que no sólo prevalece aquella que se genera mediante el matrimonio, sino que tiene igual importancia la que emerge de la simple voluntad de la pareja, como es el caso de las uniones maritales de hecho, lo mismo que de aquellas que tienen el mismo sexo, por cuenta, se itera, del respecto al principio de pluralismo o porque, partiendo de los hijos, se encuentran algunas surgidas biológicamente, por adopción, por crianza y monoparentales, cobijadas por los lineamientos de protección que establece el artículo 42 superior». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El juez, al identificar un criterio sospechoso de discriminación o categoría sospechosa, debe analizar el asunto con enfoque diferencial -enfoque de género- en aras de alcanzar el derecho a la igualdad Tesis: «[…] sobre la obligación de los jueces de analizar la situación con enfoque diferencial, la homóloga Sala de Casación Civil, en la sentencia CSJ STC2287-2018, explicó que juzgar con perspectiva de género significa: “[…] recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del Juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - El mandato constitucional es la protección integral de la familia con el fin de garantizar su existencia y pleno desarrollo, al margen de la forma que haya sido escogida para formar la referida institución Tesis: «ii) Que no obstante, la realidad, los cambios culturales y las nuevas exigencias sociales, han hecho que ese concepto permanezca en continuo dinamismo, por lo que se ha convertido en una institución que ha llevado a que los requerimientos de sus miembros, incluso, la forma en que se crea, se proyecte con nuevos retos, no sólo para el legislador en materia del desarrollo de los principios establecidos por el constituyente primario, sino para el Juez, quien ha tenido que ir acomodando esas expectativas para declarar derechos e ir materializando la protección a la familia, que las diversas autoridades deben darle. […] v) Que en ese contexto, sin importar cuál de las formas ha sido escogida para fundar la familia, el mandato constitucional es su protección integral, con el fin de garantizar su existencia y pleno desarrollo». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - La realidad, los cambios culturales y las nuevas exigencias sociales, han hecho que el concepto de familia permanezca en continuo dinamismo, por lo que es deber del juez acomodarse a las nuevas expectativas, para declarar derechos y materializar la protección de dicha institución PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - Los jueces de instancia tienen el deber de apreciación conjunta de los medios de convicción y la facultad de valorarlas libremente, lo que les permite conferirle mérito a los que le brinden una mayor convicción Tesis: «Empero, como quedó visto, la conclusión del colegiado, en punto del requisito de cohabitación entre la causante y la accionante, no es fruto de la exclusiva valoración de esa pieza del juicio, sino también de probanzas como las testimoniales a las que puntualmente se remitió, que le permitieron deducir, en el marco del fuero de valoración del artículo 61 del CPTSS, que aquélla formó unión libre con la señora Romero Rolón, con quien convivió por 24 años hasta el momento del deceso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada, sean fácticos o jurídicos; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[…] la acusación no logra derribar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, pues sabido es que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar todos sus pilares, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que se dejaron exentos de ataque. En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y, en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020, en la que al respecto se dijo: "[…] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso extraordinario. Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición". No obstante, observa la Corporación que la impugnante pretende que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada, mediante un solo cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, cuando lo cierto es que debió hacerlo mediante cargos separados, con el objeto de desquiciar tanto las premisas fácticas como las jurídicas que se acaban de reseñar, las cuales constituyen el basamento de ese proveído. […] De todo lo anterior se desprende que la acudiente al recurso no ordinario, no desquició, como era su carga, los soportes fáctico-probatorios del segundo fallo, ni tampoco los jurídicos, lo cual basta para no quebrarlo, pues en su asistencia comparece la doble presunción de legalidad y acierto que protege las sentencias de los jueces, de la forma que iteradamente lo explica la jurisprudencia de la Corte». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «[…] a pesar que la impugnación la endereza la atacante por la vía de puro derecho, la directa, inapropiadamente invita a la Corte a apreciar “lo afirmado por el padre del menor, quien dijo que la extinta siempre presentó a la señora Romero Rolón como su hermana” y cuestiona que el sentenciador haya dejado de lado que “en la demanda de reconvención el señor Iván Elles Fontalvo señaló que tuvo una relación sentimental con la causante desde el año de 1986 y hasta mediados de 1997, habiendo procreado al menor ERER”, lo cual resulta contradictorio, ya que ese camino tiene como presupuesto la total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del sentenciador de segundo grado, según se ha indicado en casuísticas semejantes, en las sentencias CSJ SL392-2019; CSJ SL492-2021 y CSJ SL1530-2021, entre otras». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa la modalidad de interpretación errónea es necesario realizar un análisis comparativo entre el entendimiento dado por el ad quem y el recto sentido de la norma Tesis: «De esa manera, se alejó del debate estrictamente jurídico que propuso en la acusación, que debía girar en torno a la errónea interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 Ley 797 de 2003, con el propósito de demostrar que el juzgador le imprimió un entendimiento equivocado al precepto, caso en el cual debía indicar, además, la recta comprensión de dicho mandato, para que la Corte pudiera efectuar la respectiva comparación y así evidenciar la estructuración de la equivocada interpretación denunciada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «A lo dicho, ya de por si grave para la estimación de la acusación, se agrega que la equivocada exégesis del artículo 47 modificador de la Ley 100 de 1993, que la censura atribuye al Juez de la alzada, la fundamenta en premisas argumentativas falsas o por lo menos parciales, pues afirma que el colegido, “pese a que el apoderado del menor reclamó a su favor la pensión, con motivo de no haber existido ninguna convivencia marital ni dependencia económica entre la causante y la demandante, el Tribunal confirmó la primera decisión”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3429-2021 Radicación n.° 74904 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, en su condición de compañera permanente de la extinta Tulia María Ríos Benítez, trámite al que fueron vinculados IVÁN ELLES FONTALVO en representación de ERER, y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. como llamada en garantía. Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Luz Elena Romero Rolón llamó a juicio a la AFP BBVA Horizonte, para que se declarara que su compañera permanente prestó servicios laborales durante muchos años a varias empresas; que cotizó para la demandada más de 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, por lo que dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes; que vivieron en unión marital de hecho durante 24 años interrumpidos, hasta el momento del deceso y dependía económicamente de aquella.

Solicitó que, como consecuencia, se condenará a reconocerle la prestación de sobrevivencia a la cual tenía derecho, a partir del 30 de octubre de 2010; el retroactivo, los intereses moratorios y las costas. Relató que Tulia María Ríos Benítez nació el 11 de enero de 1970; que su último empleador fue la empresa «a Tiempo Ltda»; que cotizó a la AFP accionada 545 semanas, de las cuales 50 fueron antes de su fallecimiento; que convivieron en unión marital de hecho durante 24 años, en diferentes inmuebles; que su compañera falleció el 30 de octubre de 2010; que dependía económicamente de ella y que no recibía renta ni pensión alguna (f.° 1 a 8 del cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó las fechas de nacimiento y fallecimiento de la afiliada, conforme a las documentales que así lo acreditaban; aclaró que en ningún momento recibió solicitud pensional por parte de la actora; que solo con él presente Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 3 proceso tuvo conocimiento del fallecimiento de la asegurada; que ésta solamente registraba 170 semanas cotizadas al sistema general de pensiones, de la cuales 49,57 lo fueron antes del deceso; que en sus registros no aparecía ninguna constancia sobre la existencia de la pareja que supuestamente conformaron.

Respecto a los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, «cualquier otra excepción perentoria que se derive de la ley o del contrato pensiones (sic)» y la genérica (f.° 39 a 48, ibidem).

Solicitó mediante escrito separado, vincular al contradictorio a la Aseguradora Mapfre Colombia Vida Seguros S. A. como llamada en garantía, con la cual contrató, a partir del 1° de enero de 2010, el seguro previsional de sus afiliados por invalidez y sobrevivencia (f.° 69 y 70, ib). Mediante proveído del 12 de septiembre de 2012, el Juez ordenó traer al litigio a Elizabeth Benítez del Ríos, Julys Ríos Benítez y a Iván Elles Fontalvo, en representación del menor ERER, hijo de la fallecida, como litis consortes necesarios, así como a la mencionada aseguradora (f.° 90 y 91, ibidem).

Iván Elles Fontalvo, en representación del menor, rechazó las pretensiones; sobre los hechos dijo no le Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 4 constaba la convivencia de la pareja, que incluso Tulia María Ríos Benítez, presentaba a la actora como su hermana; respecto a los demás dijo que eran ciertos. Formuló como excepción de fondo, la de falta de legitimación en la causa de la señora Luz Elena Romero Rolón (f.° 96 a 100, ib).

Presentó demanda de reconvención contra esta última y la AFP BBVA Horizonte, pidiendo que se declarara la no existencia de la unión marital de hecho con Luz Elena Romero Rolón y que en consecuencia no tenía derecho a la pensión que reclamaba; que ejercía la patria potestad de su hijo ERER y, por tanto, se le tuviera como único beneficiario de la prestación; que por tanto se condenara la administradora de pensiones a reconocérsela, junto con las mesadas causadas indexadas; los intereses moratorios y las costas o, en su defecto, la indemnización sustitutiva.

Dijo que la madre de su hijo falleció el 30 de octubre de 2010; que sostuvo con ella una relación sentimental, la cual perduró desde 1986 hasta mediados de 1997; que siempre mantuvieron una relación cordial; que el momento del deceso, ella convivía con el menor y la señora Romero Rolón, a quien siempre presentaba como su hermana, más no como compañera permanente; que la causante prestó servicios a varias empresas; que antes de la muerte cotizó 50 semanas y más de 500 en toda la vida (f.° 108 a 111, ibidem).

La llamada en garantía aceptó la constitución de la Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 5 póliza, la fecha de la misma y los riesgos asegurados. Propuso como excepciones meritorias, las de inexistencia de la obligación y la genérica. Manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, que ninguno le constaba.

Planteó en su defensa, las mismas excepciones que al contestar el llamamiento (f.° 127 a 133, ib). La AFP, al responder la demanda de reconvención, se opuso a lo pedido; aceptó la fecha del fallecimiento de la afiliada y dijo que no le constaban los demás hechos; que en ningún momento ni la demandante ni el reconviniente solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que no había lugar a indemnización sustitutiva, sino a devolución de saldos.

Enunció como excepciones perentorias, las de «existencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo y falta de causa en las pretensiones de la demanda», prescripción, buena fe y la genérica (f.° 156 a 166, ibidem). Luz Elena Romero Rolón objetó los pedimentos de la demanda de reconvención, en cuanto al demandante y el demandado; aceptó que Tulia María Ríos Benítez dejó causado al derecho a la pensión; la calidad de padre del menor, aclarando que éste vivía con él actualmente; que la Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 6 prestación debía ser reconocida en 50 % para cada uno, como lo establecía la ley.

Propuso como excepciones de fondo las de falta a la buena fe y cobro de lo no debido (f.° 167 a 172, ibidem). En audiencia del 4 de octubre de 2013, en la etapa de saneamiento, el Juzgado excluyó de la intervención a la madre y a la hermana de la afiliada, dada la comparecencia de su hijo (f.° 177, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 4 de octubre de 2013, resolvió:

PRIMERO: se DECLARA que la causante TULIA MARÍA RÍOS BENÍTEZ, […] dejó causados los requisitos para otorgar pensión de sobrevivientes, por tanto, la demandante LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, […] y el […] menor [ERER], en su calidad de compañera permanente e hijo de la causante, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en cuantía del 50 % para cada uno.

SEGUNDO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS a reconocer y pagar a la demandante y al interviniente […] a través de su representante legal un retroactivo pensional por valor de […] ($22.889.367) correspondiente a las mesadas pensionales por sobrevivencia desde el 31 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2013 así: Mesadas Monto Subtotal 50 % Compañera 50 % Hijo 2010 Octubre 31 - Diciembre + 1 Adicionales 3 mesadas 1 día 515.000 1.562.167 781.083 781.083 2011 Enero - Diciembre + 2 Adicionales 1 4 535.600 7.498.400 3.749.200 3.749.200 2012 Enero - Diciembre + 2 Adicionales 1 4 566.700 7.933.800 3.966.900 3.966.900 2013 Enero - Septiembre + 1 Adicional 1 0 589.500 5.895.000 2.947.500 2.947.500 Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 7 Total 22.889.367 11.444.683 11.444.683 TERCERO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS, para que a partir del 1° de octubre del 2013 reconozca y pague a la demandante y al interviniente […] a través de su representante legal una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, en cuantía del 50 % para cada uno. Mesada que se pagará junto con las adicionales de junio y diciembre más los incrementos que anualmente decrete el Gobierno Nacional.

CUARTO: DISPONER que la pensión se reconocerá en forma vitalicia para […] LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, y que al menor […], se mantendrá la misma mientras subsistan las causas que le dan origen. Extinguido el derecho de [este], acrecerá a la pensión de la demandante […].

QUINTO: CONDENAR a la AFP BBVA HORIZONTE y a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS para que las sumas aquí reconocidas sean indexadas al momento del pago efectivo de la obligación.

SEXTO: se ABSUELVE la demandada AFP BBVA HORIZONTE y a la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS de las demás pretensiones formuladas en su contra.

SÉPTIMO: sin COSTAS en esta instancia (f.° 177 a 180, en relación con el CD adjunto ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de septiembre de 2015, al decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la llamada en garantía resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1° y 2º de la sentencia apelada, en el sentido que la llamada en garantía MAPFRE COLOMBIA VIDA Y SEGUROS S. A. no responderá solidariamente por la condena sino que deberá cubrir el riesgo por el cual fue contratada por la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., según póliza N° 92014109900129; esto es, la suma adicional requerida para financiar el capital necesario para el pago de las mesadas pensionales que le corresponden a la demandante por concepto de pensión de sobreviviente.

Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: REVOCAR el numeral 7°, y en su lugar CONDENAR en costas en primera instancia.

TERCERO: CONFIRMAR […] en todo lo demás. […] sin costas. Expresó que determinaría si se encontraba probada la convivencia entre la demandante y la fallecida Tulia María Ríos Benítez, con el fin de dilucidar si era procedente reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida. Advirtió de entrada, que a la reclamante le correspondía la prestación, porque se reunían los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003.

Destacó como hechos demostrados i) que Tulia María Ríos Benítez falleció el 30 de octubre de 2010; ii) que se encontraba afiliada a BVVA Horizonte S. A; iii) que dicha administradora suscribió con Mapfre Colombia, póliza provisional de seguro de invalidez y de sobrevivientes, con vigencia de un año, del 1° de enero de 2010; iv) que el joven ERER era hijo de la finada de acuerdo al registro civil de nacimiento de f.°115 del expediente.

Reflexionó que teniendo en cuenta la fecha de la defunción, la pensión demandada estaba gobernaba por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003; que las apelantes cuestionaban la convivencia de la accionante con la afiliada fallecida, pues en su sentir no estaba plenamente demostrada con las declaraciones rendidas en el proceso;

Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 9 que por tratarse de parejas del mismo sexo, no era suficiente con las declaraciones de terceros, sino que debía obrar una declaración juramentada ante notario, que tenían una relación sentimental, conforme a la sentencia CC C336- 2008. Indicó que en dicha sentencia se decía, que las condiciones previstas en los aludidos artículos de la ley de seguridad social, eran extensivas a las parejas del mismo sexo, a quienes le correspondía probar su condición de tal y, para acreditar la unión marital de hecho, debían acudir ante un notario, para acreditar su condición, en los términos de la sentencia CC C521-2007.

Agregó que esta providencia declaró inexequible la expresión «cuya unión sea superior a 2 años» del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, por trasgredir los derechos fundamentales de aquellas parejas vinculadas mediante unión marital de hecho, al impedir el acceso como beneficiarios del plan obligatorio de salud, a los compañeros o compañeras permanentes del afiliado, cuando aquellos no hubieran cumplido con la condición temporal prevista en esa norma.

Dijo que en la misma, además se estableció que la condición de compañero o compañera permanente, para fines de afiliación a seguridad social y salud, debía ser probado mediante declaración ante notario, en la cual se expresara la voluntad de conformar una familia de manera permanente, momento desde el cual gozarían del acceso al Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 10 plan obligatorio de salud; que como consecuencia de ello, debía entenderse que la sentencia CC C336-2008 no estableció como requisito para acceder a la prestación de sobrevivencia entre parejas del mismo sexo, la declaración de unión marital ante notario, pues la misma, al hacer remisión a la CC C521-2007, se refería, […] únicamente a la declaración ante notario como requisito para aprobar la unión marital, solo para fines de afiliación al sistema […] de los compañeros permanentes, por lo tanto, no pod[ía] entenderse, que por ello constituye[ra] también un requisito para gozar de la pensión de sobrevivientes, pues al establecerse ese requisito solo para las parejas del mismo sexo, [se estaría] frente a un trato discriminatorio y contrario al sentir de este fallo, pues expuso, que las condiciones previstas en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificado[s], son extensivos a las parejas del mismo sexo, y en las mencionadas normas no se establece que como requisito para probar la convivencia la declaración juramentada ante notario de la solicitante y la causante. […] que dicha conclusión había sido reiterada en la sentencia CC T05-2010 […].

Explicó que tal exigencia era únicamente frente a los casos de solicitud de afiliación al sistema de seguridad social en salud, pero no podía aplicarse como una condición para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que en virtud de la norma aplicable al caso, para que el cónyuge o la compañera permanente del afiliado pudiera acceder a ese crédito, debía probarse una convivencia real y efectiva no inferior a cinco años continuos, con anterioridad a la muerte, según lo adoctrinado en la providencia CSJ SL, 7 feb. 2008, rad. 32356.

Anotó que para acreditar dicho requisito la accionante aportó las declaraciones extraprocesales «rendidas ante la Notaría 10ª del Circuito de Barranquilla por los señores, José Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 11 Darío Suárez Samper, Elizabeth Payarez Jiménez, Gisella María Gutiérrez viuda de León, Bernarda Isabel Watson Terán y Rosalba Peña de Caballero», quienes bajo la gravedad de juramento manifestaron que conocían de vista, trato y comunicación a la demandante, la cual convivió durante 24 años, hasta el día de su muerte, con la finada.

Examinó igualmente el interrogatorio de parte de Luz Elena Romero Rolón y los testimonios de «Iván Reyes Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester Padilla y Rigoberto Rafael Ríos Benítez», los que coincidieron en afirmar, «que la actora y la causante convivieron bajo el mismo techo durante 24 años, que nunca se separaron hasta el fallecimiento de la segunda, que vivían con el menor, que [reconocían] al señor Iván Reyes Fontalvo [como] padre de este, y que la demandante dependía económicamente de la finada».

Concluyó del análisis conjunto de las testimoniales referenciadas, que la causante formó unión libre con la señora Romero Rolón, con quien convivió 24 años hasta su muerte; que su hermano dio cuenta de «una verdadera convivencia real y afectiva»; que en razón a ello le otorgaba el 50 % de la pensión a la reclamante, a partir del 31 de octubre de 2010, por lo que confirmaba la decisión impugnada en ese aspecto.

Resolvió en punto al recurso de la llamada en garantía, que acorde con la póliza de contrato suscrita entre esta y la AFP enjuiciada, se podía verificar que únicamente se obligó a cubrir la suma adicional requerida para financiar el capital Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 12 necesario para el pago de las mesadas que le correspondían a la demandante por concepto de pensión de sobrevivientes, por lo que la modificaba en tal sentido.

Finalmente, revocó la absolución de costas, para en su lugar condenar a las mismas a la parte vencida, solo en primera instancia (acta de f.° 222, en relación con el CD f.° 221 A, ibidem). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP BBVA Horizonte S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Sala case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales «Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia de primer grado, en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante Luz Helena (sic) Romero Rolón. La confirm[e] en cuanto tal derecho le corresponde al menor ERER, proveyendo en costas en lo que corresponda» (f.° 6 a 12, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera del recurso extraordinario, que fue replicado por la demandante y el joven ERER. Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa por interpretar erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 Ley 797 de 2003, «quebranto normativo que […] llevó a infringir los artículos 5° y 42 de la CP y 27 del CC».

Advierte que no discute la afiliación de la causante al fondo que administra; que le sobrevivió su menor hijo, a quien, por tal motivo, le corresponde ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes; que tampoco controvierte que la demandante habitaba en la misma residencia de la fallecida, «a quien siempre reconoció como hermana, pero nunca como compañera permanente»; que lo que cuestiona es que pese a que el apoderado del menor reclamó a su favor la pensión, con motivo de no haber existido ninguna convivencia marital, ni dependencia económica entre la causante y la demandante, el Tribunal confirmó la primera decisión. Expone que para el efecto se basó en las sentencias CC C521-2007, CC C336-2008, CC T005-2010 y en las de la Corte Suprema «rad. 32356 de 2008 y 43422 de 2012», así como en lo dispuesto en los artículos 46 y 47 Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.

Plantea que si el artículo 47 ib., reformado, en su literal c) establece que serán beneficiarios de la prestación los hijos menores de 18 años; los mayores de 18 y hasta los 25 años, Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 14 incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten su condición de estudiantes, partiendo de lo afirmado por el padre del menor, quien manifestó que la señora Romero Rolón siempre fue presentada como hermana de la extinta, sin duda alguna, su hijo es el único beneficiario de la pensión en un 100 % hasta que cumpla 25 años, siempre que demuestre su condición de estudiante.

Afirma que como quiera que dicha aseveración no fue desvirtuada, no se demostró que la causante y la demandante convivieron como pareja, a pesar de haber reconocido el padre del menor que habitaban en la misma casa y que la accionante se encargaba de su cuidado mientras la madre laboraba, sin que ello significara «que fueran pareja ni mucho menos que conformaran una unión marital de hecho, razón por la cual no existe la menor duda que de conformidad con tal literal es el hijo supérstite el único beneficiario de la pensión de sobreviviente, pues no de otra manera puede interpretarse tal disposición».

Menciona que el Tribunal dejó de lado que en la demanda de reconvención el señor Iván Elles Fontalvo señaló que tuvo una relación sentimental con la causante desde el año de 1986 y hasta mediados de 1997, habiendo procreado al menor ERER, pero aun así concluyó, que «como se evidenció que la demandante habitaba en la misma residencia de la causante y que le prestaba ayuda cuidando al menor, Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 15 era su pareja y por lo tanto también acreedora de la pensión reclamada».

Afirma que si en gracia de discusión, en el supuesto que la causante le haya brindado a la reclamante una ayuda económica por largo tiempo, porque habitaba en la misma residencia y le colaboraba en el cuidado de su hijo, lo cual no significa convivencia ni cohabitación, ello […] no desdice para nada lo dispuesto en el aparte de la disposición erróneamente interpretada […] puesto que el mandato, legal declarado por demás exequible […] «la convivencia» como la define el Diccionario de la Lengua Española […] es el acto de: «convivir: Vivir en compañía de otro u otros cohabitar […]»; es decir, «Habitar juntamente con otro u otros. 2.

Hacer vida marital el hombre y la mujer » […]. Insiste que como siempre se reconoció a la demandante como una hermana de la causante, que le ayudaba en las tareas de la casa y le cuidaba el hijo, era imposible que de allí se derivara una cohabitación y, por tanto, una convivencia en unión marital de hecho, razón por la cual nunca se dio la condición establecida en la citada disposición, puesto que ese requisito no se demostró; que como quiera que el colegiado dio por probado que el menor vivía con su madre y estaba bajo su cuidado y dependencia hasta la fecha de la muerte, se cumplió con lo dispuesto en el literal c) el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, insiste, la pensión debe ser a favor del menor «nunca compartida con la demandante».

Recuerda que el artículo 27 del CC establece que «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 16 tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; que su marco de interpretación ha sido examinado por la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392, la cual trajo a colación; que en consecuencia la Corte debe proceder conforme al alcance de la impugnación (f.° 8 a 12, ibidem).

VII. RÉPLICA La demandante solicita no casar la sentencia recurrida, por cuanto el Juez colectivo interpretó correctamente la norma aplicable y las pruebas aportadas le permitieron concluir que sí existió una relación (f.° 17 a 30, ib). El descendiente de la fallecida, manifiesta que no es su deseo que se desconozca en ningún momento el derecho de su madre de crianza, con quien convive bajo el mismo techo hasta el día de hoy, en un ambiente «lleno de armonía y amor, pero con muchas necesidades económicas», por lo que la providencia impugnada no debe ser anulada (f.° 37 a 39, ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la condena al reconocimiento pensional de sobrevivientes en favor de la demandante y del hijo de la asegurada fallecida, tras considerar en el contexto jurídico: i) Que las condiciones previstas en los artículos 46 y 47 Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 17 de la Ley 100, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, eran extensivos a las parejas del mismo sexo y en ellas no se establecía como requisito para probar la convivencia, la declaración juramentada ante notario de la solicitante y la causante. ii) Que la exigencia que se describe en la sentencia CC C336-2008, al hacer remisión a la CC C521-2007, se refiere únicamente a la declaración ante notario como requisito para aprobar la unión marital de hecho y solo para fines de afiliación al sistema de seguridad social en salud de los compañeros permanentes, no para gozar de la pensión de sobrevivientes; que establecer ese requisito solo para las parejas homosexuales, sería darles un trato discriminatorio. iii) Que en virtud de la norma aplicable al caso, para que el cónyuge o la compañera permanente del afiliado pudiera acceder a la pensión de sobrevivencia, debía probarse una convivencia real y efectiva no inferior a 5 años continuos.

Mientras que desde lo fáctico estimó: iv) Que para acreditar dicho requisito la accionante aportó las declaraciones extraprocesales «rendidas ante la Notaría 10ª del Circuito de Barranquilla por los señores, José Darío Suárez Samper, Elizabeth Payarez Jiménez, Gisella María Gutiérrez viuda de León, Bernarda Isabel Watson Terán y Rosalba Peña de Caballero», quienes bajo la gravedad de juramento, manifestaron que conocían de vista, trato y comunicación a la demandante, que convivió durante 24 Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 18 años y hasta el día de su muerte con la finada. v) Que Luz Elena Romero Rolón en el interrogatorio de parte y los testigos «Iván Reyes Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester Padilla», coincidieron en afirmar, «que la actora y la causante convivieron bajo el mismo techo durante 24 años, que nunca se separaron hasta el fallecimiento de la segunda, que vivían con el menor, que conocían al señor Iván Reyes Fontalvo como padre de este, y que la demandante dependía económicamente de la finada». vi) Que el hermano de la difunta «Rigoberto Rafael Ríos Benítez» dio cuenta que entre la pareja existió una verdadera convivencia real y afectiva, testimonio al que le atribuía plena veracidad, por tratarse de una persona cercana a la vida cotidiana de ambas. vii) Que el análisis conjunto de tales probanzas le permitía concluir que la causante formó unión libre con la señora Romero Rolón, con quien convivió 24 años hasta el momento del deceso; que en razón a ello le otorgaba el 50 % de la pensión a partir del 31 de octubre de 2010.

Por su parte, la impugnante manifiesta, i) Que si el precepto 47 reformado, en su literal c) establece que puntualmente quienes son beneficiarios de la prestación, partiendo de lo afirmado por el padre del menor, quien dijo que la extinta siempre presentó a la señora Romero Rolón como su hermana, sin duda alguna el hijo es el único Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 19 beneficiario de la pensión en un 100 %, hasta que cumpla 25 años, siempre que acredite su condición de estudiante. ii) Que no se demostró que las señoras Ríos Benítez y Romero Rolón convivieron como pareja, a pesar de haber reconocido el padre del menor que habitaban en la misma casa y que la accionante se encargaba de su cuidado mientras la madre laboraba, sin que ello significara que fueran pareja, ni mucho menos que conformaran una unión marital de hecho. iii) Que suponiendo que la causante le hubiera brindado a la reclamante una ayuda económica por largo tiempo, en razón a que habitaban en la misma residencia y le colaboraba en el cuidado de su hijo, nunca se dio la condición establecida en la norma, puesto que la convivencia no se demostró. iv) Que dicho requisito como lo define el Diccionario de la Lengua Española es el acto de: «convivir: vivir en compañía de otro u otros cohabitar […]; es decir, habitar juntamente con otro u otros.

Hacer vida marital el hombre y la mujer ». v) Que como siempre se reconoció a la accionante como hermana de la causante, que le ayudaba en las tareas de la casa y le cuidaba el hijo, era imposible que de allí se derivara una cohabitación y por tanto una convivencia en unión marital de hecho. Realiza la Sala el anterior recuento de contexto, para Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 20 advertir que la acusación no logra derribar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada, pues sabido es que el recurso extraordinario de casación requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar todos sus pilares, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que se dejaron exentos de ataque.

En relación con lo anterior, ha adoctrinado la Sala que le corresponde al censor, en el cometido de cuestionar integralmente el fallo que recurre, identificar sus soportes y, en armonía con el resultado obtenido, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto, conforme a lo orientado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3351-2020, en la que al respecto se dijo: […] al recurrente le compete derruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de acierto y legalidad que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso extraordinario.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, debe el recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, pues si deja libre de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 21 ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. No obstante, observa la Corporación que la impugnante pretende que la Corte verifique la legalidad de la decisión de alzada, mediante un solo cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, cuando lo cierto es que debió hacerlo mediante cargos separados, con el objeto de desquiciar tanto las premisas fácticas como las jurídicas que se acaban de reseñar, las cuales constituyen el basamento de ese proveído.

Además, a pesar que la impugnación la endereza la atacante por la vía de puro derecho, la directa, inapropiadamente invita a la Corte a apreciar «lo afirmado por el padre del menor, quien dijo que la extinta siempre presentó a la señora Romero Rolón como su hermana» y cuestiona que el sentenciador haya dejado de lado que «en la demanda de reconvención el señor Iván Elles Fontalvo señaló que tuvo una relación sentimental con la causante desde el año de 1986 y hasta mediados de 1997, habiendo procreado al menor ERER», lo cual resulta contradictorio, ya que ese camino tiene como presupuesto la total conformidad con las conclusiones fácticas y probatorias del sentenciador de segundo grado, según se ha indicado en casuísticas semejantes, en las sentencias CSJ SL392-2019;

CSJ SL492-2021 y CSJ SL1530-2021, entre otras. De esa manera, se alejó del debate estrictamente jurídico que propuso en la acusación, que debía girar en Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 22 torno a la errónea interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 Ley 797 de 2003, con el propósito de demostrar que el juzgador le imprimió un entendimiento equivocado al precepto, caso en el cual debía indicar, además, la recta comprensión de dicho mandato, para que la Corte pudiera efectuar la respectiva comparación y así evidenciar la estructuración de la equivocada interpretación denunciada.

De todo lo anterior se desprende que la acudiente al recurso no ordinario, no desquició, como era su carga, los soportes fáctico-probatorios del segundo fallo, ni tampoco los jurídicos, lo cual basta para no quebrarlo, pues en su asistencia comparece la doble presunción de legalidad y acierto que protege las sentencias de los jueces, de la forma que iteradamente lo explica la jurisprudencia de la Corte.

A lo dicho, ya de por si grave para la estimación de la acusación, se agrega que la equivocada exégesis del artículo 47 modificador de la Ley 100 de 1993, que la censura atribuye al Juez de la alzada, la fundamenta en premisas argumentativas falsas o por lo menos parciales, pues afirma que el colegido, «pese a que el apoderado del menor reclamó a su favor la pensión, con motivo de no haber existido ninguna convivencia marital ni dependencia económica entre la causante y la demandante, el Tribunal confirmó la primera decisión».

Empero, como quedó visto, la conclusión del colegiado, en punto del requisito de cohabitación entre la causante y la Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 23 accionante, no es fruto de la exclusiva valoración de esa pieza del juicio, sino también de probanzas como las testimoniales a las que puntualmente se remitió, que le permitieron deducir, en el marco del fuero de valoración del artículo 61 del CPTSS, que aquélla formó unión libre con la señora Romero Rolón, con quien convivió por 24 años hasta el momento del deceso.

Ahora, más allá de los trascedentes aspectos formales sobre los que se ha discurrido, anota la Corporación que examinada la sentencia de segunda instancia, no halla equivocación en sus conclusiones jurídicas, pues en primer lugar, acertó al haber determinado que la norma aplicable al caso era artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, en efecto, era la vigente al momento del deceso de la señora Tulia María Ríos Benítez (30 de octubre de 2010), la cual establece quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

En segundo lugar, no se alejó de lo adoctrinado por la Corporación sobre el requisito de convivencia en casos como el presente, recientemente iterado en la sentencia CSJ SL489-2021, que en desarrollo de los lineamientos planteados en la CSJ SL1730-2020, orienta: En síntesis, se pueden extraer dos reglas muy claras de la mencionada decisión y que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 24 o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 de la CP), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (negrillas fuera del texto).

Tesis recientemente expuesta en la providencia CSJ SL2893-2021. En tercer lugar, tampoco se equivocó en el entendimiento que le imprimió al término de convivencia, que en el marco de la seguridad social permite acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, en tratándose de cónyuges o compañeros (as) permanentes, en cuanto hace referencia a la vida común en pareja, caracterizada por lazos de amor, solidaridad, afecto, colaboración y apoyo mutuo, con vocación de formar una familia, entendida como la «efectiva comunidad de vida, construida sobre una real convivencia de la pareja, basada en lazos de afecto y el ánimo de brindarse sostén y asistencia recíprocos» (sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055; reiterada la CSJ SL362-2021 y CSJ SL4477-2020, entre otras).

Línea, en la cual, en la CSJ SL6286-2017, se decantó, […] que en el caso concreto del cónyuge y los compañeros permanentes el concepto de convivencia comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla.

De lo anterior surge que el criterio económico en el caso de la pareja para ser beneficiarios de la pensión de supervivientes, más que de subordinación de uno respecto del otro, se entiende como de colaboración y apoyo mutuos, y es un elemento indicativo que converge con otros para determinar si existe convivencia […]. Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 25 En ese sentido, para la Corte, más allá de la situación formal existente entre la pareja, lo que determina el derecho a la pensión de sobrevivientes es una convivencia real y efectiva, bajo las características anotadas, en tanto adquiere «una connotación eminentemente material en oposición a los aspectos meramente formales del vínculo, además de que, jurídicamente hablando, debe ser estable, permanente y lo suficientemente sólida para consolidar un grupo familiar, que es el objeto de protección constitucional y legal» (sentencia CSJ SL11940-2017), características que el Tribunal dedujo se deban en el caso concreto, desde los dichos de «Iván Reyes Fontalvo, Rosalba Peña de Caballero, Yuleides Ester Padilla y Rigoberto Rafael Ríos Benítez».

Conforme a tales los lineamientos jurisprudenciales y al contenido de estas probanzas, el Tribunal no se equivocó en el entendimiento que le imprimió al término de convivencia, consagrado en la norma aplicable al caso. En la providencia CSJ SL5524-2016, esta Corporación consideró que cuando las reglas de la Ley 100 de 1993 protegen el grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece con la prestación de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual con solidaridad, comprende también a las parejas del mismo sexo, quienes gozan de libertad probatoria para demostrar la condición de compañero (a) permanente, así como el término de convivencia para acceder al derecho en los mismos términos establecidos para las parejas heterosexuales.

Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 26 Libertad probatoria de la que también se desprende que en asuntos como el presente, no hay tarifa legal de medios de convencimiento, para examinar el requerimiento legal de convivencia entre la pareja de compañeras, como parece entenderlo la censora, al pretender controvertirlo desde lo afirmado en la demandada promovida por el progenitor del hijo de la causante.

En esa dirección, en la sentencia referida, además se reflexionó lo siguiente: Sería inadmisible introducir como criterio de diferenciación para efectos de la prueba de la convivencia que otorga la condición de compañero (a) permanente para acceder a la pensión de sobrevivientes, que se trate de parejas del mismo sexo, quienes estarían sometidas a reglas distintas para demostrar la vida en común, lo cual alteraría la igualdad de trato que merecen frente a las parejas heterosexuales, sin que medie justificación objetiva alguna.

Consentir ese entendimiento, conllevaría desconocer el contenido mismo de la seguridad social como derecho fundamental irrenunciable y que debe ser garantizado a todas las personas en igualdad de condiciones, a voces del artículo 48 de la [CP], siendo de recibo diferenciaciones únicamente cuando estén justificadas a la luz del ordenamiento superior.

No puede olvidarse que la esencia de la seguridad social y su razón de ser, es amparar al ser humano frente a las contingencias que lo afectan para garantizarle una calidad de vida acorde con la dignidad humana, derecho que no podría verse menoscabado o desconocido sobre una consideración discriminatoria originada en la orientación sexual del individuo.

La Corte Constitucional en sentencia CC C-075/07 precisó que la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un «control constitucional estricto» y que la categoría «orientación sexual» es un «criterio sospechoso de diferenciación». Dentro de los principios fundantes de nuestro Estado social de derecho, tal como se consagran en el artículo 1º de la Carta Magna, están el respeto a la dignidad humana y la solidaridad de Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 27 las personas que lo integran; y el artículo 13 ibídem garantiza la igualdad de todas las personas ante la ley quienes «gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y este último precepto conmina perentoriamente al Estado a promover «las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados».

En la perspectiva de aplicación de esos mandatos superiores, debe la Sala interpretar que cuando la Constitución en el artículo 42 consagra el derecho que tienen las personas a constituir una familia, debe entenderse que dicha garantía debe ser reconocida y amparada no sólo a las parejas heterosexuales sino también a las del mismo sexo que tengan «la voluntad responsable de conformarla […] La igualdad de trato entre las uniones de personas del mismo género y las heterosexuales también ha sido predicada por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, que en reciente fallo CSJ SC17162-2015, donde analizó los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990 señaló que debían ser aplicados de la misma manera a ambas relaciones.

Así mismo, sobre la obligación de los jueces de analizar la situación con enfoque diferencial, la homóloga Sala de Casación Civil, en la sentencia CSJ STC2287-2018, explicó que juzgar con perspectiva de género significa: […] recibir la causa y analizar si en ella se vislumbran situaciones de discriminación entre los sujetos del proceso o asimetrías que obliguen a dilucidar la prueba y valorarla de forma diferente a efectos de romper esa desigualdad, aprendiendo a manejar las categorías sospechosas al momento de repartir el concepto de carga probatoria, como sería cuando se está frente a mujeres, ancianos, niño, grupos LGBTI, grupos étnicos, afrocolombianos, discapacitados, inmigrantes, o cualquier otro; es tener conciencia de que ante situación diferencial por la especial posición de debilidad manifiesta, el estándar probatorio no debe ser igual, ameritando en muchos casos el ejercicio de la facultad-deber del Juez para aplicar la ordenación de prueba de manera oficiosa.

Finalmente, no está de más traer a colación la Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 28 providencia CSJ SL1939-2020, que puntualiza: i) Que el artículo 42 de la CP, establece que la familia es el núcleo esencial de la sociedad y busca proteger la intimidad de sus miembros, respetar el derecho a la libre personalidad dentro de un concepto de pluralismo, así como propender por la atención prioritaria de las autoridades. ii) Que no obstante, la realidad, los cambios culturales y las nuevas exigencias sociales, han hecho que ese concepto permanezca en continuo dinamismo, por lo que se ha convertido en una institución que ha llevado a que los requerimientos de sus miembros, incluso, la forma en que se crea, se proyecte con nuevos retos, no sólo para el legislador en materia del desarrollo de los principios establecidos por el constituyente primario, sino para el Juez, quien ha tenido que ir acomodando esas expectativas para declarar derechos e ir materializando la protección a la familia, que las diversas autoridades deben darle. iii) Que la jurisprudencia constitucional ha sido prolífica en concretar esos alcances y el concepto de dicha institución, señalando, en síntesis, que su protección como institución básica de la sociedad y la garantía de no discriminación, pretende otorgar igualdad de derechos a todos sus miembros a través de la imposición de límites de razonabilidad en cualquier tratamiento diferenciado que se pretenda establecer; adicionalmente, amparar la voluntad de quienes han optado por diversas formas de hacer familia, para que el Estado no pueda imponer una forma única de darle origen y Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 29 permita el pluralismo garantizado por la Constitución. iv) Que en la sentencia CC C577-2011, se explicó ese dinamismo de la familia, a partir de las distintas formas de conformación, ya que no sólo prevalece aquella que se genera mediante el matrimonio, sino que tiene igual importancia la que emerge de la simple voluntad de la pareja, como es el caso de las uniones maritales de hecho, lo mismo que de aquellas que tienen el mismo sexo, por cuenta, se itera, del respecto al principio de pluralismo o porque, partiendo de los hijos, se encuentran algunas surgidas biológicamente, por adopción, por crianza y monoparentales, cobijadas por los lineamientos de protección que establece el artículo 42 superior. v) Que en ese contexto, sin importar cuál de las formas ha sido escogida para fundar la familia, el mandato constitucional es su protección integral, con el fin de garantizar su existencia y pleno desarrollo.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante, estarán a cargo de la demandada recurrente, a favor de los replicantes. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 30 IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de septiembre de dos mil quince (2015), en el proceso que LUZ ELENA ROMERO ROLÓN, en su condición de compañera permanente de la extinta Tulia María Ríos Benítez, le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. trámite al que fueron vinculados IVÁN ELLES FONTALVO en representación de ERER y MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S. A. como llamada en garantía. Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 74904 SCLAJPT-10 V.00 31