CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3428-2021 Radicación n.° 87321 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HÉCTOR RUBIO ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP.

I.

ANTECEDENTES José Héctor Rubio Romero demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP, para que se ordenara la indexación de su primera mesada y, en consecuencia, el reajuste de la pensión sanción que disfruta, desde el 6 de marzo de 2015, junto con lo que Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 2 resultare probado y las costas.

Señaló que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS (liquidada), del 1º de agosto de 1980 al 30 de noviembre de 1994, fecha en la que fue despedido; que fue trabajador oficial; que su último salario promedio mensual fue de $377.653,oo, el cual equivalía a 3.82 veces el mínimo legal vigente de la época. Contó que mediante sentencia judicial le fue reconocido el derecho a la pensión sanción; que a través de la Resolución n.° SPE-000003 del 21 de enero de 2016, la subdirección de proyectos especiales de la secretaría de hacienda de Bogotá D.C., dio cumplimiento al fallo judicial, otorgándole la prestación desde el año «2015», en cuantía de un salario mínimo mensual vigente.

Indicó que se pensionó 21 años después de haber sido despedido; que tenía derecho a la indexación de la base salarial de la prestación que le fue concedida; que agotó la reclamación administrativa; que se le adeudaban el reajuste pensional en forma retroactiva y los intereses moratorios (f.° 2 a 7, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos, con excepción de que el demandante tuviese derecho a una mesada superior al salario mínimo legal mensual vigente, toda vez que el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 25 de febrero de 1999, que fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 3 Distrito Judicial de Bogotá, definió «el tema del salario» y el valor de la prestación, por lo que la indexación pretendida y los intereses moratorios correspondían a una apreciación subjetiva de la parte.

Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido a la pretensión de pensión sanción, prescripción de la acción, prescripción de las mesadas pensionales, prescripción de los factores salariales, pago y compensación, improcedencia de los intereses moratorios y la genérica (f.° 102 a 112, ibidem).

Por auto del 7 de febrero de 2018, se dispuso la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien no realizó pronunciamiento (f.° 133, en relación con los f.° 134 a 135, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de mayo de 2018, absolvió a la demandada, imponiendo costas al actor y ordenó el grado jurisdiccional de consulta (f.° 143, en relación con CD anexo, ib).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2019, confirmó la de primera. Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que determinaría si había lugar a la indexación de la primera mesada pensional del señor Rubio Romero; que estaba probado, que mediante la Resolución n.° SPE-000003 del 21 de enero de 2016, la subdirección de proyectos especiales de la secretaría de hacienda de Bogotá, en cumplimiento de las sentencias proferidas por Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, del 25 de febrero de 1990 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 31 de mayo de 1999, le concedió al citado señor una pensión sanción, a partir del 6 de marzo de 2015; que su cuantía fue de un salario mínimo legal mensual vigente.

Señaló, que dicha prestación tuvo como fuente normativa el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, por lo que su liquidación debía realizarse conforme al promedio salarial del último año de servicios, el cual estaría conformado por los factores del artículo 3°, ibidem, reformado por el 1° de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica excepcional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada continua o en día de descanso obligatorio.

Expuso que, al tenor de la certificación laboral expedida por la EDIS, el demandante percibió en el último año de servicio: «asignación básica, primas de antigüedad y dominicales y feriados y horas extras, los cuales, liquidados entre diciembre de 1993 y noviembre de 1994, arrojan un salario promedio de $195.663,92». Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó que en la sentencia CSJ SL1062-2018, la Corte estableció que la indexación de la base salarial debía hacerse conforme a la siguiente fórmula: base salarial = IPC final/ IPC inicial; que reemplazados esos datos, obtenía el siguiente resultado: «$195.663.92 * 118.15/21.33, lo que [equivalía] a $195.663,92 * 5.54, arrojando como valor $1.093.978.12.».

Puntualizó que los extremos laborales del recurrente fueron del 1° de agosto de 1980 al 30 de noviembre de 1994, es decir, 14 años, 3 meses y 29 días, por lo que […] la proporción frente al tiempo de servicios, respecto de la pensión que le había correspondido en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena, establecida en el artículo 260 del CST, es un porcentaje del 53.74, que aplicado al salario base debidamente actualizado de 1.093.978,12, arroja como valor de la mesada para el año $2015: $587.903.84, cifra que por ser inferior al salario mínimo debe ser ajustada a ese valor.

Concluyó que, en consecuencia, no había lugar a acceder a las pretensiones. Arguyó que lo anterior se extendía a la solicitud de aprobación de la propuesta de conciliación presentada por ambas partes, porque incluía una suma superior a la que no tenía derecho el pensionado y que podría «generar un detrimento patrimonial para los bogotanos» (f.° 150 a 151, cuaderno del Tribunal, en relación con CD de f.°147, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 6 admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque el primer proveído, concediendo las pretensiones de la demanda (f.° 3 a 4, archivo «Demanda – proceso ordinario de José Héctor Rubio Romero», expediente digital).

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de falta de aplicación de los artículos 13, 48 y 53 de la CP. Afirma, que aunque no discute que en cumplimiento de una sentencia judicial, la convocada le reconoció su pensión sanción con base en el salario mínimo legal mensual vigente, «los funcionarios judiciales de primera y segunda instancia» desconocieron que «el salario que devengaba […] al momento de su despido ($377.653,oo)», equivalía a 3.82 veces el mínimo legal mensual de esa época, como se informa en la propuesta de conciliación obrante en el expediente.

Indica que la demandada […] tiene conocimiento exacto de cuál es el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, arrojando el Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 7 salario promedio de $377.653.oo, con base en el cual hizo la liquidación que presentó en la audiencia de conciliación, respecto de lo que no hubo en absoluto debate o desacuerdo entre las partes demandante y demandada.

Tal salario ya estaba en firme y no era motivo de debate pues el mismo fue definido en la sentencia ya ejecutoriada que condenó a pagar la pensión sanción y por tanto había hecho tránsito a cosa juzgada. Asegura que tiene derecho a la actualización de la base de liquidación de su pensión; que la consideración de que esta es equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, constituye un detrimento del valor de su acreencia, puesto que devengó 3.82 veces, la remuneración mínima legal, vigente a la fecha del despido.

Dice que la Corte Constitucional en la sentencia CC C891-2006, declaró la exequibilidad de la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios», del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en el entendido de que la primera mesada pensional debe ser actualizada con base en el IPC; que la Sala, en sentencia «de abril 20 de 2.007, M.P. Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ» (mayúscula en el texto original), también estableció el derecho a la actualización de la base salarial de las pensiones reguladas en la norma mencionada.

Manifiesta que, como se advierte en los documentos que anexa a la casación, en procesos judiciales similares al suyo, los jueces de instancia han aprobado las conciliaciones presentada por las partes, accedido a la indexación de la primera mesada pensional y a los reajustes reclamados; que, Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 8 por ende, se le dio un trato desigual, en detrimento del derecho del artículo 13 de la CP; que también se trasgredieron los artículos 48 y 53 de ésta, que ordenan la actualización del poder adquisitivo de las pensiones (f.° 4 a 8, ibidem).

VII. RÉPLICA Refiere que el cargo no debe prosperar, porque la indexación de la primera mesada pensional del demandante, da como resultado una suma inferior al mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta que el ingreso base de liquidación para el año 1994 equivalía a $192.591, por lo que, actualizado al 6 de marzo de 2015, arroja un resultado de $573.355 (archivo de oposición, expediente digitalizado ante la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que, conforme se ha explicado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL17693-2016; CSJ SL925- 2018; CSJ SL1980-2019 y CSJ SL643-2020; así como en las CC C586-1992; CC C1065-2000; CC C252-2002; CC C261- 2001 y CC C668-2001, el recurso de casación, como medio extraordinario de impugnación, no puede ser utilizado como mecanismo para decidir el litigio entre las partes, pues su finalidad constitucional y legal es ejercer un control de legalidad frente a los fallos proferidos en segunda instancia. En ese contexto, las reglas los artículos 87, 90 y 91 del Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 9 CPTSS, no constituyen un culto a las formas, sino que son un imperativo que busca racionalizar la actuación de la Corte, haciendo posible el cumplimiento de la función que como Juez Límite Laboral debe ejercer, al tenor de los artículos 35 de la CP y 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009.

De ahí que sean consideradas como un instrumento que materializa el propósito del recurso extraordinario y el debido proceso de los contendientes. Precisa la Sala lo anterior, porque advierte que la censura no cumplió con los presupuestos mínimos que le permitan hacer un estudio de fondo del cargo. En efecto, la proposición jurídica denuncia la falta de aplicación de, entre otros, los artículos 48 y 53 de la CP, pasando por alto, que conforme al numeral 1º del artículo 87, ni el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, aquella no corresponde a una modalidad de trasgresión legal.

Ahora, aunque se interpretara que se refiere a la infracción directa, dicho cuestionamiento no podría salir avante, pues el Juez de alzada no pudo incurrir ese error de omisión, en razón a que indexó la base salarial que halló probada, encontrando que la mesada pensional del recurrente resultaba inferior al salario mínimo legal mensual vigente, contexto en el cual aplicó la regla de actualización de las mesadas pensionales de los artículos 48 y 53 de la CP.

Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 10 Lo anterior trae de suyo, que el cargo se soporte sobre un razonamiento falso, pues, como se indicó, el Tribunal accedió a la actualización reclamada, solo que confirmó la decisión absolutoria, en razón a la prohibición de que la prestación sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, lo que, conforme a lo dicho en la sentencia CSJ SL21798-2018, hace que el ataque sea «[ ] totalmente ineficaz en sus propósitos, pues no controvierte ni desvirtúa las verdaderas razones de la decisión […]».

Al hilo de lo previo, el recurrente ataca indistintamente los fallos de primer y segundo grado, desconociendo que el recurso extraordinario procede únicamente contra la sentencia del Tribunal, salvo «cuando las partes de común acuerdo y dentro del término que se tiene para apelar, deciden pretermitir la segunda instancia, lo que se conoce como recurso de casación per saltum (por salto), que no se presenta en el sub lite», como se señaló en providencia CSJ SL15802-2017.

Asimismo, la censura omitió clasificar los fundamentos de hecho y derecho de la providencia recurrida, lo que le impidió dirigir sus cuestionamientos por la vía correcta y de manera completa, porque, por una parte, seleccionó la senda jurídica, pero introdujo críticas de estirpe fáctico – probatoria, al exponer que, contrario a lo que concluido por el Juzgador de alzada, el promedio de los salarios devengados en su último año de servicios, fue de $377.653.oo., según se colegía de la propuesta de conciliación presentada por las partes.

Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 11 Con lo anterior, entremezcló las vías de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, debido a que, por la de puro derecho, se acusa la existencia de errores jurídicos en el juicio del sentenciador, mientras que, en la seleccionada, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas.

Por otra parte, dejó de enjuiciar los soportes cardinales de la sentencia, pues pasó por alto que, en lo jurídico, la segunda instancia sostuvo: i) Que el ingreso base de liquidación, debía calcularse con el promedio salarial del último año de servicios, el cual estaría conformado por los factores salariales del artículo 3°, ibidem, reformado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica excepcional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada continua o en día de descanso obligatorio. ii) Que procedía de la indexación de la base salarial del ex trabajador, pero la mesada equivaldría a la porción de lo que le llegaría a corresponder como pensión plena, de haber cumplido los requisitos del artículo 260 del CST. iii) Que no era admisible aprobar una conciliación en Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 12 monto superior a la que tenía derecho el pensionado, porque «[generaría] un detrimento patrimonial para los bogotanos».

Asimismo, en lo fáctico: i) Que los factores salariales y prestacionales devengados por el convocante, fueron establecidos en certificación laboral expedida por la EDIS. ii) Que éste percibió en el último año de servicio, «asignación básica, primas de antigüedad y dominicales y feriados y horas extras, los cuales, liquidados entre diciembre de 1993 y noviembre de 1994, arrojan un salario promedio de $195.663,92». iii) Que, aplicada la fórmula de la indexación, la base salarial al año 2015, era igual a «$1.093.978.12». iv) Que los extremos laborales del recurrente fueron del 1° de agosto de 1980 al 30 de noviembre de 1994, es decir, 14 años, 3 meses y 29 días, por lo que la porción de lo que correspondería como pensión plena, es del 53.74 %.

Los anteriores argumentos son suficientes para no quebrar el segundo proveído, en cuanto son su genuino soporte, por lo que, al no ser cuestionados por el impugnante, este mantiene la presunción de legalidad y acierto que arropa las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL5003-2019.

Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 13 Con todo, si en gracia de discusión se examinara el ataque a fondo, tampoco prosperaría, porque a pesar de que el colegiado erró en algunos de los cálculos efectuados para determinar el valor de la primera mesada pensional, debidamente indexada, efectuadas las operaciones matemáticas por la Corte, obtiene la misma conclusión. Así se dice, por cuanto, como se explicó en la sentencia CSJ SL5182-2020, la pensión sanción del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, «[…] se liquida conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985».

En ese contexto, los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación son los previstos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, esto es: «la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Ahora, al tenor de la certificación laboral de folio 24 a 68 del cuaderno n.° 1, el señor Rubio Romero laboró para EDIS Liquidada, del 1° de agosto de 1980 al 30 de noviembre de 1994, esto es, 14 años, 4 meses, que equivalen a 5160 días; además percibió como factores salariales que integran el IBL, los siguientes: Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 14 De donde, su ingreso base de liquidación, sin actualización, corresponda a $199.761.

Ahora bien, una vez aplicada la fórmula de indexación de la primera mesada pensional, que corresponde a SB=IPC final/IPC inicial, se tiene que el IBL actualizado del recurrente equivale a $ 1.106.400, así: En ese escenario, teniendo en cuenta que, como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL5182-2020, «[…] para determinar el porcentaje referido a la pensión proporcional, se hace necesario realizar una regla de tres, según la cual para obtener el 75 % a que se refiere la Ley 33 de 1985, que es la Asignación básica (sueldo) Prima de antigüedad Horas extras 121.582$ 2.521$ 73.538$ 58.830$ -$ -$ 77.872$ 1.100$ -$ 73.005$ 1.661$ -$ 63.271$ 1.440$ -$ 73.005$ 1.500$ 42.897$ 77.872$ 1.601$ 11.407$ 73.005$ 1.551$ 19.012$ 73.005$ 1.551$ 35.742$ 73.005$ 1.500$ 19.012$ 77.872$ 1.601$ 19.012$ 73.005$ 1.551$ 19.012$ 73.005$ 1.551$ 38.023$ 73.005$ 1.500$ 19.012$ 77.872$ 1.601$ 19.012$ 73.005$ 1.500$ 19.012$ 77.872$ 1.601$ 19.012$ 73.005$ 1.551$ 37.864$ 73.005$ 1.551$ -$ 73.005$ 1.500$ 22.814$ 77.872$ 1.601$ 22.814$ 73.005$ -$ 20.533$ 73.005$ 1.137$ 19.772$ 150.877$ 3.101$ -$ 1.883.862$ 35.771$ 477.500$ 2.397.133$ 199.761$ Salario Base IPC final IPC inicial 199.761$ 82,47 14,89 IBL actualizado 1.106.400$ Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 15 que regula la pensión plena de jubilación oficial del demandante, se requieren 7200 días» y, en el caso, el señor Rubio Romero laboró el equivalente a 5160 días, el porcentaje correspondiente a su pensión sanción corresponde a 53.75 %, según el siguiente cuadro: Así las cosas, aplicado el porcentaje respecto al IBL, debidamente indexado, el impugnante tiene derecho a una primera mesada de $594.690, que es inferior al salario mínimo legal mensual vigente del 2015, que equivalía a $644.350,oo, por lo que debe ser concedida en ese monto, como con acierto lo concluyó el segundo Juez.

Por otro lado, precisa la Sala que no es procedente tener como IBL la suma de $377.653,oo, bajo el argumento de que así quedó consignado en la «propuesta de conciliación» obrante a folios 137 a 141, cuaderno n.° 1, toda vez las manifestaciones dentro de un trámite conciliatorio no constituyen pruebas y en el cargo no se señala alguna que soporte dicho valor, pues, se itera, la certificación laboral de folio 24 a 68 del cuaderno n.° 1, que describe cada uno de los factores devengados por el ex servidor, permite calcular una suma menor.

Así mismo, tampoco es admisible el razonamiento de la censura, en punto de la trasgresión del principio de igualdad Pensión plena (art. 260 CST) 20 años 75% Días pensión plena 7200 Días laborados 5160 53,75% Valor Primera mesada 594.690$ Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 16 del artículo 13 de la CP, al no aprobarse la propuesta conciliatoria antes referida, puesto que: i) Constituye un hecho nuevo en casación, que no puede ser objeto de decisión por parte de la Corte, conforme se indicó en la sentencia CSJ SL2140-2019, ya que «constituiría una violación al debido proceso y al derecho de contradicción y defensa de la parte llamada a juicio, a quien se sorprendería con pedimentos frente a los que no tuvo oportunidad de pronunciarse en el trámite de las instancias». ii) Fue planteado como un cuestionamiento incompleto, en razón a que la impugnación, se itera, no criticó el soporte principal de la sentencia, referente a que no es posible aprobar una conciliación contraria a la ley, pues en el presente asunto, constituiría una afectación el patrimonio público, argumento que resulta acertado, en el marco del principio constitucional de la prevalencia del interés general sobre el particular del artículo 1° de la CP. iii) Finalmente, si en gracia de discusión se examinara, el cargo no desarrolla los elementos de comparación necesarios para efectuar el test de igualdad, a fin de verificar la existencia de un trato diferencial y discriminatorio, el cual, se resalta, sólo podría estar soportado la existencia del derecho, es decir, partiendo de la acreditación de los factores salariales que, conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, integrarían el IBL, que darían como resultado la suma de $377.653,oo.

Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 17 En consecuencia, especialmente por lo señalado al inicio, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiuno (21) de mayo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró JOSÉ HÉCTOR RUBIO ROMERO al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEP.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87321 SCLAJPT-10 V.00 18