SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3426-2021 Radicación n.° 77021 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ FARITH IBARGÜEN JORDÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Luz Farith Ibargüen Jordán demandó a Colpensiones para que reliquidara el valor de su mesada pensional «con el promedio del último año de servicios prestados en la Universidad del Valle- Univalle, aplicándole una tasa de reemplazo equivalente al 75 % tal y como lo consagra el Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 7° y ss de la Ley 71 de 1988».

En consecuencia, solicitó que condenara a la demandada al reconocimiento y pago de una mesada equivalente a $2.681.640,oo, a partir del 16 de enero de 2014, junto con los incrementos anuales, las diferencias dejadas de pagar desde esa misma data, con indexación, más las costas. Relató que nació el 11 de diciembre de 1955; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 38 años; que mediante Resolución n.º 180360 del 11 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció la pensión de vejez, con un IBL de $1.904.179,oo y una tasa de remplazo del 75 %, que arrojó una mesada de $1.428.134,oo; que el IBL reconocido fue errado e inconsistentes con los aportes realizados en toda su vida laboral.

Señaló que inconforme, interpuso recurso de apelación; que con Acto n.° GNR174943 del 19 de mayo de 2014, se modificó el IBL y se determinó en $2.583.836, que al aplicarle la tasa de reemplazo del 75 %, dio como resultado una mesada inicial de «$1.937.123,oo (sic)»; que recurrió nuevamente ese acto administrativo, solicitando la reliquidación de la misma con los valores contenidos en los documentos aportados con la solicitud inicial y conforme a lo indicado en los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 9° de la Ley 71 de 1988; que esos documentos habían sido emitidos por la Universidad del Valle, donde prestó sus servicios como Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 3 trabajadora oficial.

Manifestó que con la Decisión n.° GNR 106369 del 14 de abril de 2015, la demandada negó la reliquidación pensional; que le aplicaron de manera inadecuada el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pese a que se demostró que ostentaba la calidad de servidora oficial. Señaló que aportó a Colpensiones la certificación laboral a la Universidad del Valle, que informaba que estuvo vinculada: i) mediante contrato a término fijo, del 16 de enero de 1993 al 15 de julio de 1993, del 16 de julio de 1993 al 15 de julio de 1994, del 16 de julio de 1994 al 16 de diciembre de 1994, del 1º de abril de 1995 al 30 de diciembre de 1995 y, ii) a través de atadura indefinida, del 9 de enero de 1996 al 15 de enero de 2014.

Aseguró que laboró durante 21 años continuos como trabajadora oficial en aquella entidad; que igualmente aportó a la demandada la certificación emitida por la vicerrectoría administrativa, división de recursos humanos de esa entidad, «de lo devengado en su último año de servicios […] como trabajadora oficial»; que entre el 15 de enero de 2013 y el 15 de enero de 2014, recibió $42.906.250, para un promedio mensual de $3.575.520, que correspondía al IBL real; que al aplicar a ese monto, la tasa de reemplazo del 75 %, se obtenía una mesada de $2.681.640,oo, que era la que Colpensiones le debió reconocer (f.º 5 a 13 del cuaderno del Juzgado).

Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 4 La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y la edad que tenía la accionante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, las resoluciones emitidas y su contenido. Aclaró que en la Resolución n.° GNR 174943 de 19 de mayo de 2014, se reliquidó «la mesada pensional por valor $2.582.836, tasa de reemplazo del 75 %, a partir del 16 de enero de 2014, para un valor de $1.937.127,oo»; que allí mismo se manifestó que una vez validadas las bases de datos no se evidenciaba cotización alguna con la EPS de Univalle, en cambio sí se registraba como última para el año 2012, una con la Nueva EPS, razón por la cual procedería a dejar la asignada.

Adujo que los demás supuestos no eran ciertos o se trataban de apreciaciones de la demandante. Propuso las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción y la innominada (f.° 60 a 63, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, el 16 de septiembre de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió de las pretensiones (Cd f.°87, en relación con el acta de f.º 88, ibidem).

Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, el 2 de diciembre de 2015, confirmó la decisión de primera. Precisó que en los alegatos de conclusión, el apoderado de la demandante cuestionó la sentencia inicial, porque consideraba que la misma incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico; que frente a este punto no le asistía razón porque lo que estaba en discusión no era un asunto relacionado con las pruebas, sino uno eminentemente jurídico.

Adujo que determinaría si había lugar a reliquidar la pensión de vejez de aquélla, en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y aplicando la tasa del 75 %, por corresponder con los pedimentos de la demanda. Apuntó que de la documental allegada se evidenciaba que Colpensiones, a través de la Resolución n.° GNR174943 del 19 de mayo de 2014, le reconoció pensión de vejez a la actora, a partir del 16 de enero de 2014, con una mesada de $1.937.127,oo, según las previsiones del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición, «y no como se indicó en la demanda conforme la Ley 33 de 1985»; que en ese acto administrativo, se determinó que el IBL se Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 6 obtuvo conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al momento de entrar en vigencia esa norma, a la accionante le hacían falta más de 10 años para acceder a la prestación. Explicó que de acuerdo con esos presupuestos fácticos, no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta los salarios devengados en el último año de servicios, ya que la transición garantizó a sus beneficiarios, las condiciones pensionales del régimen anterior, en los puntuales aspectos que refirió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación. Aseveró que en esos términos, el ingreso base de liquidación no se encontraba dentro de los elementos cubiertos por dicha prerrogativa, «salvo para quienes a la fecha de vigencia del nuevo sistema pensional les hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho», personas a las que el inciso 3º de esa misma norma, determinó un ingreso base especial, correspondiente al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o todo el tiempo cotizado, si este fuere mayor.

Anotó que para quienes superaban los 10 años para adquirir el derecho, el IBL era el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues no era posible deducir otra interpretación de la lectura del inciso 2º del artículo 36 ib., al establecer que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión de vejez, se regirían por Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 7 las disposiciones contenidas en la presente ley; que este criterio fue reiterado en las sentencias CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13336;

CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 24420 y CSJ SL, 30 mar. 2006, rad. 27434. Concluyó que el IBL no se encontraba incluido dentro de las condiciones pensionales cubiertas por la prerrogativa de transición y, por tanto, no era posible obtenerlo con las reglas de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, sino con el artículo 21 de la Ley de 100 de 1993, como se había concedido a la demandante.

Con posterioridad a la lectura de la decisión, la parte demandante intervino en la audiencia, aduciendo que, además de la reliquidación del IBL con el del régimen anterior, también requirió que se reajustara la prestación con los 10 últimos años y con base en los elementos probatorios incorporados al plenario, a efectos de determinar si este era superior al hallado por Colpensiones, a lo que el colegiado señaló que esa […] no fue la discusión en el proceso y nosotros en segunda instancia no fallamos extra petita [por fuera de lo pedido], esa decisión la pudo hacer el Juez, nosotros aquí… la pretensión del proceso estuvo dirigida a que le liquidaran la pensión con el promedio de los salarios del último año de servicio, entonces en esta sede, lastimosamente, ya no es posible cambiar la pretensión. Ahora, eventualmente eso podría ser materia de otro debate, pero ya usted tendría que hacer la respectiva reclamación y promover el nuevo proceso porque ese aspecto no se tocó aquí, ni lo podíamos tocar porque yo no puedo fallar extra petita [por fuera de lo pedido] […] el asunto se planteó como la pretensión estuvo dirigida a que se reliquidara en los términos de la Ley 33 de 1985 (acta de f.º 62 a 63, en relación con el Cd f.º 65, ibidem) Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 8 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, ORDENE a la entidad accionada que re-liquide la primera mesada pensional [ ] con el promedio de los últimos 10 años de salarios devengados, incluyendo todo el tiempo cotizado tanto en el sector público como en el privado (f.° 8 y 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del colegiado de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 13, 29, 46, 48, 53 y 58 de la CP; 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985 (f.° 9, cuaderno de la Corte).

Señala que el Tribunal incurrió en la errónea apreciación de la prueba y como consecuencia dio por cierto un hecho que no se encontraba probado, que es haber determinado sin herramienta de convencimiento Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 9 debidamente fundada, que no le asistía derecho a la reliquidación de su mesada pensional. Asevera que lo argüido por el colegiado «no era más que lo consignado en la RATIO DECIDENCI de la SU-230 de 2015»; que aunque respeta esa postura, no puede desatenderse que si bien el IBL se establece de conformidad con las reglas del sistema general de pensiones, este corresponde al promedio de los salarios devengados por el trabajador durante los últimos 10 años o el tiempo que le hace falta para adquirir el derecho, si es menor.

Apunta que, Es de anotar que si se aplica la interpretación planteada en la SU-230 DE 2015, no puede arbitrariamente el juzgador desconocer que dicho IBL puede variar de conformidad con el número total de semanas cotizadas por el trabajador y, es en ese sentido que surge la censura frente a la decisión objeto de este recurso, pues el Juez a quo desconoció el número real de semanas cotizadas, pese a que obraba plena prueba dentro de la demanda relativa al número de semanas cotizadas por la recurrente.

Que de haber sido analizada y tenida en cuenta por el a quo, este hubiera determinado el verdadero porcentaje que debía aplicarse al IBL con que se establece la mesada pensional (85 % como tasa de reemplazo). Reitera que luego de casar la decisión del Tribunal y, de revocar la del Juzgado, solicitaba que la Corte ordenara reliquidar su primera mesada pensional, con el promedio de los últimos 10 años de salarios devengados, incluyendo todo el tiempo cotizado tanto en el sector público como en el privado; para determinar la tasa de reemplazo a aplicar en el cálculo de la misma.

Desconocidos a través de la sentencia anteriormente mencionada y, en su lugar, CONDENE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES por CULPA PROBADA, a reconocer y pagar la diferencia que surja, incluyendo los intereses moratorios de Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 10 conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 causados, junto con la condena en costas y agencias en derecho que resulten (f.° 9 a 11, ibidem).

VII. RÉPLICA Asegura que el cargo no reúne los requisitos mínimos de técnica, ni posee la suficiencia argumentativa para ser considerado, porque pese a dirigir la acusación por la vía directa, el recurrente cuestiona indistintamente aspectos fácticos y jurídicos, sin que se puedan escindir argumentos completos por alguna de las dos vías. Afirma que si se extractara que el reparo se centra en que el Juez de apelaciones no ordenó la tasa de reemplazo del 85 % de la Ley 100 de 1993, la acusación tampoco prosperaría, porque se trata de un tema que no se debatió en el curso del proceso; que no se podía perder de vista que en el libelo inicial se solicitó la aplicación del IBL de la Ley 33 de 1985, no el punto que ahora introduce la impugnante; que aunque ésta trató de involucrarlo una vez el sentenciador de segundo grado dictó su sentencia, aquél lo negó por no haber sido planteado desde el inicio y exceder el objeto del debate en las instancias; que en todo caso, dicho planteamiento del Tribunal, tampoco fue cuestionado.

Puntualiza, que si de oficio se accediera a estudiar ese punto, no es viable requerir la pensión con la tasa de reemplazo de la Ley 100 de 1993 y lo demás con Ley 33 de 1985, porque se atentaría contra el principio de Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 11 inescindibilidad (f.° 34 a 38, ib). VIII. CONSIDERACIONES Como lo pone de presente la oposición, la única acusación planteada presenta notables deficiencias en su formulación y sustentación, ya que desconoce la finalidad del recurso extraordinario como mecanismo de control de legalidad del pronunciamiento jurisdiccional que se recurre, así como la obligación de quien utiliza el recurso no ordinario, de enfilar un ataque certero y suficiente contra todos los pilares argumentativos que cimentaron la decisión cuya anulación persigue.

Se dice lo anterior, pues que pese a que la censora eligió la senda de puro derecho para confrontar la legalidad del fallo impugnado, introdujo inapropiadamente temas de exclusivo talante fáctico, al aducir, por ejemplo, que el juzgador erró en la apreciación de las pruebas allegadas al plenario y no reparar en el total de semanas cotizadas por ella, cuestionamientos que debieron proponerse en un cargo independiente y autónomo, encauzado por la senda indirecta o fáctico – probatoria, según se adoctrinó en la sentencia CSJ SL1695-2019.

Efectivamente, como se indicó, entre otras, en la providencia CSJ SL4315-2019, quien elige la senda directa, «debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el juzgador de la alzada fundó su decisión», lo cual descarta Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 12 la procedibilidad de aquellas objeciones. Ahora, si con prescindencia de los argumentos indebidamente aducidos en la sustentación del ataque, la Sala abordara el estudio de aquellos aspectos propios de la vía seleccionada, la acusación tampoco saldría avante, en la medida que no se ocupó de cuestionar y desvirtuar las verdaderas razones de la decisión del Tribunal.

Rememórese que desde el punto de vista jurídico, el Juez de apelaciones coligió que el régimen de transición solo salvaguardaba la aplicación de la normativa pensional anterior en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional, pero no en lo relativo al IBL, toda vez que este elemento estaba regulado en la misma Ley 100 de 1993.

De esta forma, luego de precisar que no era objeto de discusión que a la recurrente le fue reconocida la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 y no la de Ley 33 de 1985; así como que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para causar el derecho, concluyó que el IBL aplicable era el regulado en el artículo 21 de ese mismo compendio y no el establecido en la normativa anterior, como se procuró con la demanda inicial.

Pese a ello, ninguna de estas argumentaciones es rebatida expresamente por la censura en el cargo, dejándoles incólumes, con suficiencia para sostener el segundo fallo, en cuanto protegido por la doble presunción de legalidad y Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 13 acierto que le asiste. Memórese que la Sala ha sido insistente en que quien utiliza el recurso de casación como instrumento para objetar la legalidad de una sentencia como la que en este juicio se refuta, tiene la obligación ineludible de derrumbar la totalidad de los cimientos de ésta, por lo que contra el éxito del recurso no ordinario redundan las acusaciones parciales o exiguas, así como las que tergiversan el genuino sentido de aquellas.

Además, aunque el Tribunal en intervención posterior a la emisión de la sentencia, descartó cualquier pronunciamiento, en torno a la revisión del IBL de los diez últimos años que halló la convocada, luego de indicar que no había sido parte de lo pretendido en la demanda inicial y que no tenía facultades para fallar por fuera de lo pedido, cumple acotar, en armonía con lo último expuesto, que dicho raciocinio tampoco fue cuestionado por la impugnante.

Las sentencias CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037; CSJ SL791-2013; CSJ SL10055-2014; CSJ SL12873-2015; CSJ SL8344-2016; CSJ SL5268-2017; CSJ SL593-2018; CSJ SL2612-2020 y CSJ SL1982-2020, ilustran sobre los efectos adversos de las acusaciones incompletas en la casación del trabajo, que arriba se advirtieron. Adicionalmente, tampoco pasa por alto la Corporación, que parte de los reproches elevados por la censura en el cargo, se dirigieron contra el fallo de primera instancia, como Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 14 cuando alegó «el Juez a quo [el Juez inicial] desconoció el número real de semanas cotizadas, pese a que obraba plena prueba dentro de la demanda», o que «de haber sido analizada y tenida en cuenta por el a quo [el Juez inicial], este hubiera determinado el verdadero porcentaje que debía aplicarse al IBL con que se establece la mesada pensional (85 % como tasa de reemplazo)».

Argumentación que demuestra un desconocimiento manifiesto de la función extraordinaria que el legislador atribuye a la Corte en el recurso de casación, en el sentido que su finalidad es, principalmente, verificar la sujeción a la ley sustancial de la decisión de segunda instancia, razón por la que la Corporación no tiene facultades para analizar directamente la de primer grado, a menos que prospere la acusación y asuma su conocimiento pero como Juez de segundo grado, o que se trate de la casación per saltum (por salto) del artículo 89 del CPTSS, cuyas hipótesis no se configuran en el presente asunto.

Ahora, al margen de lo explicado, si se comprendiese que el cargo se encaminó por la vía de los hechos, tampoco se atiene a las reglas mínimas del recurso, en razón a que, más allá que se pudiera inferir alguna imputación de yerro manifiesto de hecho, relativa a la obtención del IBL de la mesada origen del conflicto entre las partes, la impugnante no individualizó la prueba o las pruebas que precipitaron ese error, ora por su falta de apreciación ora por su valoración no acertada.

Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 15 A lo que se suma que, por sustracción de materia, obviamente tampoco podía confrontar, como le correspondía, el contenido de esos medios de convencimiento con lo colegido por el Juez de la alzada, para demostrar su impacto en la decisión adoptada, concretamente, en la trasgresión que se le atribuye de la preceptiva sustancial enlistada en la proposición jurídica del cargo, circunstancias que denotan que lo alegado es más propio de las instancias que del ejercicio demostrativo que debe hacerse en casación, conforme el artículo 91 del CPTSS.

Finalmente, en aras de la claridad, en perspectiva de que, ciertamente, como lo asentó el juzgador de segundo grado, lo que la recurrente demandó a Colpensiones fue únicamente que se reliquidara el valor de su mesada pensional, «con el promedio del último año de servicios prestados en la Universidad del Valle- Univalle, aplicándole una tasa de reemplazo equivalente al 75 % tal y como lo consagra el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con los artículos 7° y ss de la Ley 71 de 1988», puntualiza la Sala que no existe yerro en el fallo de segundo grado al negar ese pedimento, bajo la tesis de que para la obtención del ingreso base de liquidación de una pensión como la suya, gobernada por el régimen de transición, no había lugar a remitirse a la normativa anterior, porque dicha prerrogativa era exclusivamente para la edad, el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, así como para el monto de la prestación, lo cual excluía el IBL, que estaba regido por la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 16 Efectivamente ese ha sido el pacífico entendimiento que la Corte ha orientado sobre el tema, como se constata en las sentencias CSJ SL8689-2015, SL18622-2016, CSJ SL5587- 2019, CSJ SL4810-2020. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del replicante, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ FARITH IBARGÜEN JORDÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva. Radicación n.° 77021 SCLAJPT-10 V.00 17 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.