SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3423-2022 Radicación n.° 88743 Acta 34 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA PÉREZ COLLAZOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de julio de 2019, en el proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Martha Lucía Pérez Collazos demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se le reconociera la pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, por haber cotizado al Sistema de Seguridad Social un total de Radicación n.° 88743 2 SCLAJPT-10 V.00 1039,71 semanas y cumplir con el requisito de la edad, es decir, 55 años.

Solicitó, en consecuencia, que conforme al Acuerdo 049 de 1990, se liquidara la pensión con el 75% del ingreso base de liquidación IBL correspondiente a los últimos diez años anteriores al momento de completar el tiempo de aportes, se reconociera la indexación y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones en que nació el 21 de octubre de 1954, por lo que contaba con más de 39 años al momento de vigencia de la Ley 100 de 1993 y era, por tanto, beneficiaria del régimen de transición; que laboró al servicio del sector público y privado cotizando más de 1000 semanas de la siguiente manera: Tiempos cotizados al sector público: ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL DÍAS Ministerio de Hacienda 1974/04/03 1991/11/30 6021 TOTAL SEMANAS 860 Tiempos cotizados al sector privado: ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL SEMANAS Pérez Collazos Martha Lucía 1999/07/01 2014/12/31 154 TOTAL SEMANAS 154 Señaló que, conforme a la sumatoria de los tiempos públicos y privados cumplió 1014 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 2014; que solicitó el 26 de mayo de 2017 el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a Colpensiones por haber cumplido Radicación n.° 88743 3 SCLAJPT-10 V.00 con la totalidad de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990; y que, a pesar de ello, esta entidad negó su pretensión el 5 de julio de 2017, mediante la Resolución n.º SUB-119177, confirmado por la n.º DIR 12960 del 10 de agosto del mismo año, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación que interpuso.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el contenido de las diferentes resoluciones y las solicitudes pensionales que fueron elevadas; frente a los demás expuso que no le constaban o no eran ciertos. Expuso que la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida se dio con posterioridad al 1º de abril de 1994, por lo que la señora Pérez Collazos no tuvo una afiliación anterior a la cual pudiera remitir en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que no podía acceder a la prestación bajo el reglamento del ISS consagrado en el Acuerdo 049 de 1990.

Afirmó que la demandante no estuvo afiliada al ISS, pues todos sus aportes se hicieron exclusivamente a Cajanal hoy UGPP, por lo cual su régimen anterior era el estipulado en la Ley 33 de 1985, sin embargo, no contaba con los 20 años de servicios a la fecha en que se terminó dicho régimen. Finalmente, consideró que no tenía derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, debido a que los tiempos que se tendrían en cuenta eran únicamente las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) o Colpensiones.

Verificada la historia laboral, contaba con 179,71 semanas Radicación n.° 88743 4 SCLAJPT-10 V.00 cotizadas al sistema, hasta el 30 de abril de 2016 y, 154 al 31 de diciembre de 2014. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia del derecho reclamado, prescripción, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, carencia de causa para demandar, compensación y «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de Seguridad Social del orden público».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 21 de marzo de 2019, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES- de todas las pretensiones incoadas en su contra por la señora Martha Lucía Pérez Collazos. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 23 de julio de 2019, al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante confirmó la sentencia impugnada.

Precisó que la demandante al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años, esto es 39 años, 5 meses y 11 días, toda vez que nació el 21 de octubre de 1954. Advirtió que, conforme se encontraba demostrado a folios 16-24, 49-58 y 80-84, al 29 de julio del 2005, momento de vigencia del Acto Legislativo 01 de Radicación n.° 88743 5 SCLAJPT-10 V.00 2005, contaba con 1020,17 semanas por lo que la transición se extendió hasta el año 2014.

Recordó que ella pretende que le sea aplicado el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exigía como requisitos para obtener la pensión de vejez, una edad de 55 años y 500 cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo. Para efectos del cómputo de las semanas, tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que identificó como «[…] el 10 de agosto del año 2000, 26 de Marzo del 2003, 8 de junio del 2004, 12 de junio del 2008, 9 de junio del 2011, 6 de agosto del 2013 y 19 de marzo de 2014 los radicados respectivamente son 14163 19828 22621 32271 45335, 57934 y 49924».

Recalcó que en estos, se señaló que la subrogación que se planteó entre empleadores del sector público no se presentó de la misma forma en el sector privado, pues tratándose de ellos se debe dar aplicación al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual no permite la sumatoria de tiempos públicos y privados cotizados al ISS y a una caja de previsión o a entidades públicas que tenían a su cargo el reconocimiento directo de la respectiva prestación, porque ello solo era posible en el régimen de la Ley 71 de 1988.

Apoyó su afirmación en las sentencias que identificó exclusivamente con los números 44901 y 48860, proferidas por esta Corporación. Mencionó que, atendiendo a la «[…] solidez de la línea jurisprudencial», dicha sala se abstenía de dar aplicación al Radicación n.° 88743 6 SCLAJPT-10 V.00 precedente de la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-76 de 2014, que dispuso que para efectos del reconocimiento de una pensión, conforme al Acuerdo 049 de 1990, era posible realizar la acumulación de tiempos.

Consideró relevante advertir que acudir a este precedente no era posible, pues sería admitir una interpretación que no es correcta sobre la ley anterior; que dicha sumatoria solo se permite en la Ley 71 de 1988, concordante con las sentencias CC SU-053 de 2015 y CC C-621 de 2015, en las cuales se establece la posibilidad que tiene de apartarse de la doctrina jurisprudencial, aplicando el del órgano de cierre ordinario en su especialidad laboral.

Por lo anterior, no era factible reconocer la pensión de vejez, según el Acuerdo 049 de 1990, porque ello sólo era posible cuando los aportes se efectuaron al ISS, y conforme a la historia laboral allegada por Colpensiones, existe un total de 179.71 semanas cotizadas a esa entidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de los alcances y limitaciones que otorga este recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 88743 7 SCLAJPT-10 V.00 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones enunciadas en la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, «[…] por la interpretación errónea del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100 de 1993». En el desarrollo del cargo aduce que la interpretación del Tribunal, es notablemente errada.

Cita el artículo 21 de la Constitución Política y el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para afirmar que tiene derecho a que se le aplique el principio de favorabilidad, y en esa medida se otorgue el derecho a la pensión, pues, de no ser así, se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Especifica que es evidente que el Tribunal tiene la capacidad de alejarse de la jurisprudencia emanada de esta Corte y por el contrario se aleja de la favorabilidad pues interpreta erróneamente la regla aplicada al caso y cita la sentencia CC SU- 769 de 2014.

Luego de transcribir apartes de esta, recuerda que ha sido reiterada en otras como la CC T-370-2016, en la cual la Corte Radicación n.° 88743 8 SCLAJPT-10 V.00 Constitucional no solo reconoció la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990, sino que además permitió la acumulación del tiempo de servicios laborado con entidades públicas o cotizados en cajas o fondos de previsión social, al cotizado en el ISS.

Recalca que esta Corporación en sentencia CSJ SL1981- 2020, aclaró la interpretación correcta del Decreto 758 de 1990, insistiendo en que el Sistema General de Pensiones es un sistema «inspirado», en el principio de la universalidad y en el reconocimiento del trabajo como parámetro de construcción de la pensión. Por lo tanto, concedió validez a los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador al que prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si estos tiempos no fueron cotizados.

Cita, de la siguiente manera, la línea jurisprudencial de la Sala en la que, según su dicho, se ha buscado otorgarle efectos a todos los tiempos laborados para cubrir las pensiones de Ley 100 de 1993: Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 (CSJ SL4457-2014) la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).

Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).

Afirma que esta normativa tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos, lo cual se hizo extensivo para los beneficiarios del régimen de transición, Radicación n.° 88743 9 SCLAJPT-10 V.00 pues se aplicarían las reglas anteriores solamente respecto de la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto.

Afirma que este hace parte del sistema y, por tanto, a sus beneficiarios les aplican los preceptos normativos que ordenan la sumatoria de tiempos públicos no cotizados y privados sufragados al ISS, hoy Colpensiones. Explica que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en que, para la pensión de vejez de aquellos, se debe tener en cuenta la sumatoria del tiempo del servicio público y las semanas cotizadas al ISS o a entidades de previsión social.

Cita el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en los cuales se tiene en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al ISS, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado. Recalca que en la sentencia CSJ SL1981-2020 se abandona el criterio mayoritario conforme al cual el Acuerdo 049 de 1990, solo permite sumar cotizaciones realizadas al ISS y, en su reemplazo, postula que sí es posible, para efectos de obtener la pensión por vejez contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Por lo tanto, todos los tiempos, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. VII. RÉPLICA Radicación n.° 88743 10 SCLAJPT-10 V.00 Colpensiones al presentar el escrito de oposición cita las sentencias CSJ SL4010-2019 y CSJ SL4055-2018 y señala que, resulta imposible acumular cotizaciones provenientes de los regímenes públicos y privados, por cuanto no fue esta la intención del legislador, trayendo a colación la decisión CSJ SL5614-2019.

Requiere que, en caso de prosperar el recurso de casación, no se condene en agencias en derecho, como quiera que, […] las justificaciones jurídicas expuestas a lo largo del trámite, se debieron a lineamientos jurisprudenciales solidos que hasta ahora están siendo variados, lo que generaría la improcedencia de condena alguna por este concepto, como quiera que las situaciones jurídicas con las cuales se promovieron las demandas hoy son diferentes y no imputables a Colpensiones.

Destaca que la postura de esta Corte, en reiterados fallos, es clara y no permite hacer una aplicación de lineamientos proferidos por la Corte Constitucional en este aspecto. Finaliza, sosteniendo que el recurso no tiene vocación de prosperidad, pues la demandante no logra satisfacer los requisitos legales de las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003 y, por supuesto, tampoco del Acuerdo 049 de 1990.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por la recurrente para atacar la sentencia, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 21 de octubre de 1954; ii) que trabajó al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 3 de abril de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1991 (para un total de 860 semanas); iii) que cotizó al ISS, de forma interrumpida y como trabajadora independiente, entre el 1º de julio de 1999 y el 31 de diciembre de 2014 (equivalente a Radicación n.° 88743 11 SCLAJPT-10 V.00 154 semanas); iv) que volvió a efectuar cotizaciones al ISS entre el 1º de noviembre de 2015 y el 30 de abril de 2016 (correspondiente a 25.71 semanas); v) que reclamó el reconocimiento de su pensión de vejez, al amparo del régimen de transición y, vi) que Colpensiones negó la pretensión pensional.

En ese contexto, el problema jurídico que le corresponde definir a la Corte consiste en determinar si el Tribunal se equivocó, al resolver que no tenía derecho a la pensión de vejez, toda vez que el Acuerdo 049 de 1990 no permite acumular las semanas laboradas a una entidad del sector público con las aportadas al ISS. Para resolverlo, lo primero que debe memorarse es que esta Sala, en efecto, durante mucho tiempo sostuvo que con arreglo al régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990, solo era posible computar semanas cotizadas al ISS por cuanto, conforme a sus reglamentos, no existía una disposición que autorizara la sumatoria de semanas laboradas en el sector público, cotizadas o no a las cajas, fondos o entidades de previsión social.

Esta doctrina quedó consignada, principalmente, en la sentencia CSJ SL, 4 noviembre 2004, radicación 23611, que fue reiterada entre muchas otras, en las identificadas bajo los radicados CSJ SL, 10 marzo 2009, radicación 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, radicación 42242, CSJ SL, 6 septiembre 2012, radicación 42191, CSJ SL4461-2014, CSJ SL1073-2017, CSJ SL517-2018, CSJ SL4010-2019 y CSJ SL5614-2019.

No obstante, la Corte replanteó su criterio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL1981-2020, según la cual los Radicación n.° 88743 12 SCLAJPT-10 V.00 beneficiarios del régimen de transición, son afiliados del Sistema General de Pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS, tal como sucede en el presente asunto.

Las razones en que se sustentó este cambio de pensamiento fueron las siguientes:

1. EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES ES UN SISTEMA INSPIRADO EN EL PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Y EN EL RECONOCIMIENTO DEL TRABAJO COMO PARÁMETRO DE CONSTRUCCIÓN DE LA PENSIÓN […] Esta Sala ha subrayado en distintas oportunidades que este objetivo de la Ley 100 de 1993 consistente en superar las fronteras impuestas por los anteriores regímenes pensionales, que coexistían dispersamente y condicionaban la validez de los tiempos laborados a situaciones tales como que hubieran sido objeto de aportes, laborados en determinados sectores o entidades, cotizados a específicos entes previsionales, entre otras, condiciones y limitaciones que en la nueva regulación se eliminaron, para, en su lugar, tomar como referente de construcción de la pensión la prestación del servicio en cuanto tal.

De allí que «al suprimir estas barreras, que obstaculizaban la adquisición del derecho pensional, la L. 100/1993 se erija en un estatuto normativo inclusivo, anti clasista y unificador de regímenes pensionales, como se expresa en su art. 6.º, al prescribir que «el Sistema de Seguridad Social Integral está instituido para unificar la normatividad» (CSJ SL11188-2016).

Por este motivo, el sistema le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. En efecto, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señala que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.° del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también Radicación n.° 88743 13 SCLAJPT-10 V.00 le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha avanzado en una línea que aboga por darle efecto a todos los tiempos laborados para cubrir pensiones de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición. Así ocurrió con la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1998 (CSJ SL4457-2014), la orden de giro de títulos pensionales cuando el empleador, debido a su omisión, vacíos legales o falta de cobertura en un territorio, no afilió a sus trabajadores al ISS (CSJ SL14215-2017) o el cómputo en semanas del servicio militar (CSJ SL11188-2016).

Todo lo anterior bajo la premisa de que a la luz de la Ley 100 de 1993, «los tiempos laborados deben tener alguna incidencia pensional, no pueden perderse sin más. Y esto no se trata de una dádiva o un acto de compasión, sino de un derecho irrenunciable, ligado a la prestación del servicio», del que se beneficia la sociedad en su conjunto (CSJ SL1140-2020).

Desde este punto de vista, se asevera que a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador que se traduce en la convalidación de todos los tiempos laborados, lo cual se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en lo que concierne a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión.

2. LAS PENSIONES DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN HACEN PARTE DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Y, POR TANTO, A SUS BENEFICIARIOS LES APLICAN LOS PRECEPTOS NORMATIVOS QUE ORDENAN LA SUMATORIA DE TIEMPOS PÚBLICOS NO COTIZADOS Y PRIVADOS SUFRAGADOS AL ISS, HOY COLPENSIONES […] De esta forma, el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.

Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1.º del artículo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas Radicación n.° 88743 14 SCLAJPT-10 V.00 personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. […]

3. EL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 ES CLARO EN QUE PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN SE DEBE TENER EN CUENTA LA SUMATORIA DEL TIEMPO DE SERVICIO PÚBLICO Y LAS SEMANAS COTIZADAS AL ISS O A ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL […] Tal proposición normativa no puede entenderse referida a la pensión de vejez ordinaria prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como otrora lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, toda vez que está inmersa en el artículo que regula el régimen de transición. Pero, además, es equivocado concebir que un inciso incorporado en una disposición que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra diferente y consagrada en artículo distinto.

Más aún, este precepto no es más que la expresión de coherencia del sistema de seguridad social, en cuanto reconoce el trabajo humano como pilar fundamental del sistema de protección social y, por ello, pretende darle significación en la causación de las pensiones. Bajo esa línea jurisprudencial, reiterada entre otras por las sentencias CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020, CSJ SL2557- 2020, CSJ SL2659-2020, CSJ SL3110-2020, CSJ SL3657-2020, CSJ SL3719-2020, CSJ SL4480-2020, CSJ SL5181-2020 y CSJ SL5195-2020, se concluye que sí es posible contabilizar las semanas laboradas en el sector público para efectos de reconocer la pensión por vejez que prevé el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, conforme a la actual doctrina de la Sala, no hay duda sobre el error jurídico en que incurrió el Tribunal al resolver el presente asunto. No obstante, no es posible casar su decisión, porque al resolver en sede de instancia, esta Corporación llegaría a la misma decisión de absolver a la demandada, porque el criterio explicado en precedencia, Radicación n.° 88743 15 SCLAJPT-10 V.00 únicamente es aplicable a quienes al 1° de abril de 1994 tuvieran la expectativa de acceder al derecho pensional, bajo la normativa del Acuerdo 049 de 1990.

Así lo precisó recientemente esta Sala en la decisión CSJ SL4392-2020, al señalar, en un caso de iguales contornos al presente, lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […]. […] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo (resaltado fuera del original).

En igual sentido en la sentencia CSJ SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a él con anterioridad, en tanto es esa la Radicación n.° 88743 16 SCLAJPT-10 V.00 «[…] expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización» por la garantía de la transición. Sobre el tema, la sentencia CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Por tanto, se concluye que no es procedente analizar el derecho pensional de la recurrente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, bajo la nueva comprensión jurisprudencial sobre el cómputo de tiempos públicos y privados pues, aunque es beneficiaria del régimen de transición, cotizó al ISS hoy Colpensiones a partir del 1º de julio de 1999, es decir, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Siendo ese el criterio actual, pacífico y reiterado de la Sala, la acusación no sale avante. Sin costas en el recurso extraordinario porque a pesar de no prosperar y ser replicado, permitió explicar la equivocación del Tribunal y el nuevo criterio de esta Sala sobre el tema de la sumatoria de tiempos públicos y privados en el marco del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 88743 17 SCLAJPT-10 V.00 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LUCÍA PÉREZ COLLAZOS contra la ADMINSITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin costas por lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL3423-2022 Radicación n.° 88743 Acta 34 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA LUCÍA PÉREZ COLLAZOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 23 de julio de 2019, en el proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Ello, porque en mi sentir, debió analizarse de manera completa el asunto tratado, es decir, revisar cada una de las normas anteriores aplicables a la demandante, en este caso, Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988, pues es un hecho no discutido que trabajó al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 3 de abril de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1991 (para un total de 860 semanas).

Radicación n.° 88743 SCLAJPT-04 V.00 2 Es que si bien es cierta la afirmación de que «no es procedente analizar el derecho pensional de la recurrente a la luz del Acuerdo 049 de 1990, bajo la nueva comprensión jurisprudencial sobre el cómputo de tiempos públicos y privados pues, aunque es beneficiaria del régimen de transición, cotizó al ISS hoy Colpensiones a partir del 1º de julio de 1999, es decir, después de la vigencia de la Ley 100 de 1993»; no se puede perder lo dicho con antelación que ha sido criterio vigente y pacífico de esta Corporación, según el cual para favorecerse del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente la actora debe haber estado afiliada al sistema anterior con el que pretende pensionarse, puesto que es el que genera una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es, por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal (CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016 y SL21790-2017).

Así las cosas, antes de la llegada de la citada Ley 100, en armonía con los supuestos fácticos anteriormente señalados no controvertidos, la actora podía pensionarse al abrigo de las Leyes 71 de 1988 y 33 de 1985, pues había prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a la Caja de Previsión Social – Cajanal. Al respecto la Corte en sentencia CSJ SL4392-2020, al examinar un asunto de similares contornos al presente, dijo: De lo expuesto, conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley Radicación n.° 88743 SCLAJPT-04 V.00 3 100 de 1993, el demandante es beneficiario del régimen de transición al haber prestado sus servicios al sector público y realizado aportes a las cajas de previsión antes de la entrada en vigencia de la normatividad señalada, lo que le permitiría acceder a su derecho pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 o en su defecto la Ley 71 de 1988.

Como puede verse, aunque el accionante es beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado.

En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

(subraya la Sala). [….] Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así las cosas, se debió analizar la pensión bajo estas preceptivas y, más aún, cuando el operador judicial puede realizar una evaluación de alcance más amplio a los planteamientos de las partes, acerca del cumplimiento de los requisitos exigidos para conceder o negar un derecho Radicación n.° 88743 SCLAJPT-04 V.00 4 determinado, incluso aunque el argumento no hubiese sido invocado por los contendientes.

Dicho de otro modo, y para este caso, las normas y fundamentos jurídicos mencionados en la demanda no son vinculantes para el fallador, ni constituyen una barrera infranqueable a la hora de emitir el pronunciamiento final, puesto que al dispensador de justicia incumbe definir el derecho que se controvierte. Por los anteriores argumentos, me aparto de la decisión adoptada.

Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA