Radicación n.°44234 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3423-2018 Radicación n.°44234 Acta 027 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMILO REYES RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de septiembre de 2009, en el proceso que promovió contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL E.I.C.E.».

I.

ANTECEDENTES Camilo Reyes Rodríguez, demandó a Cajanal E.I.C.E., pretendiendo que previa la declaratoria de que la pensión de vejez reconocida por la entidad, se basó en sumas inferiores a los salarios reales percibidos del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, y por ende, es menor a la que le correspondía, se le condenara a reliquidarle la misma, con efectividad a partir del 1º de julio de 2005, en los siguientes términos: […] teniendo en cuenta para establecer el Ingreso Mensual, el Promedio Actual (IPC) y la Proporción Por Año del período comprendido entre el 28 de agosto de 1.998 y el 24 de julio de 2.003, los salarios reales -certificados con fines pensionales por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores- que el mismo percibió en francos suizos y dólares, de acuerdo con a (sic) los decretos 42 de 1.998, 60 de 1.999, 1484 de 2.001, 856 de 2.002 y 195 de 2.002, convertidas dichas sumas a pesos ($) moneda corriente a la tasa representativa del mercado vigente para la época certificada por el Banco de la República y actualizados esos valores, año por año, según la variación del Indice de Precios al Consumidor -IPC- certificado por el DANE; […].

Así como al pago de la diferencia entre el valor de la pensión reconocida, y la otorgada en los salarios realmente percibidos del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003; los intereses; y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que inició a laborar al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 1° de octubre de 1973, donde se desempeñaba en el cargo de « Viceministro de Relaciones Exteriores», alcanzando el rango máximo de «Embajador» en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular; que mediante la Resolución n.° 9017 del 28 de febrero de 2006, confirmada por la n.° 06948 del 11 de agosto del mismo año, le fue reconocida y liquidada una pensión vitalicia de vejez, a partir del 11 de mayo de 2005, con fundamento en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, aplicable en gracia del régimen de transición; que la liquidación de la misma, abarcó 10 años de servicio, entre el 1º de julio de 1995 y el 30 de junio de 2005, período dentro del cual, se desempeñó 4 años, 10 meses y 26 días, en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sostuvo que la pensión reconocida fue en la suma de $5.448.699,32, inferior a la que le correspondía de acuerdo a los ingresos reales percibidos entre el 28 de agosto de 1998 y el 24 de julio de 2003, en francos suizos y dólares: […] según los Decretos 42 de 1.998, 60 de 1.999, 1484 de 2.001, 856 de 2.002, 3547 y Resolución 4577 de 2.003 y 4150 de 2.004 por los cuales se fijan las asignaciones básicas de los funcionarios que prestan sus servicios en las Misiones Diplomáticas y Consulares, cuyas sumas, certificadas para efectos pensionales por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, convertidas a pesos ($) moneda corriente a la tasa representativa del mercado vigente para la época certificada por el Banco de la República y actualizados estos valores, año por año según la variación del Índice de Precios al Consumidor -IPC- certificado por el DANE, como lo dispone el inciso 2º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, modificado por la Ley 797 de 2003, artículo 18, sin superiores a las que la Caja tuvo en cuenta para la liquidación y generan una mayor pensión mayor: […].

Indicó que el valor real debió ser la suma de $12.099.245,06; que presentó una acción de tutela contra los actos administrativos de liquidación de su pensión, la cual fue declarada improcedente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 11 de octubre de 2006, decisión que fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de providencia del 14 de diciembre del mismo año, quien tuteló de manera transitoria sus derechos fundamentales y le ordenó acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de que se resolviera definitivamente el conflicto; que durante la oportunidad legal, presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante dicha jurisdicción, pero que mediante providencia del 11 de octubre de 2007, la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción, y ordenó remitir el proceso a la competente.

El juez de conocimiento mediante auto del 12 de febrero de 2008, tuvo por no contestada la demanda por parte de Cajanal E.I.C.E., dentro del término legal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través de sentencia del 4 de abril de 2008, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 28 de septiembre de 2009, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó el Tribunal, que en la Resolución n.° 000740 del 31 de mayo de 2007, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de diciembre de 2006, en el cual se ordenó reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta los salarios realmente devengados, se reliquidó el monto de la pensión del actor a una cuantía inicial de $5.938.363,43, efectiva a partir del 1º de marzo de 2006, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute.

Dijo que ello permitía establecer, que Cajanal E.I.C.E. sí tuvo en cuenta la certificación de sueldos expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores, « sólo que se vio obligada a restringir y adecuar el Ingreso Base de Liquidación permitido por la ley», de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 314 de 1994, que limitó la base de cotización al Sistema General de Pensiones a 20 salarios mínimos legales mensuales, y el art. 3 del Decreto 510 de 2003, que reglamentó el 5 de la Ley 797 del mismo año, que dispuso como base de cotización, la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Afirmó que, no obstante haberse constatado la verdadera remuneración del demandante para el período del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, debidamente convertida a pesos colombianos, la entidad demandada tuvo que ajustar el IBL al tope máximo vigente para cada año, toda vez que, a excepción de los años 1998 y 2003, lo devengado excedió dicho límite notablemente; y a renglón seguido, expresó: En lo que respecta al año 1998 encontramos que para los meses de enero al 6 de agosto, la asignación básica -$3.229.655,oo- fue inferior al tope máximo mensual de la época -$4.076.518,60-, lo cual explica el por qué la liquidación en esa anualidad resultó inferior a los 20 salarios mínimos legales mensuales.

Igual situación ocurrió para la vigencia 2003, donde logra constatarse que entre los meses de agosto a diciembre el salario fue inferior -$7.406. 573,00- al tope máximo de los 25 salarios -$8.300.000,oo- que regía para la época. Como puede observarse la Caja Nacional acató íntegramente la decisión tutelar que le ordenaba reliquidar la pensión de vejez concedida al actora (sic) […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, y en su lugar: II.) Declare: Que la liquidación de la pensión vitalicia por vejez del Doctor CAMILO REYES RODRÍGUEZ practicada por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, E.I.C.E. -actualmente en Liquidación- mediante la Resolución No. 9017 del 28 de febrero de 2006, confirmada con la Resolución No. 06948 del 11 de agosto de 2006, no tuvo en cuenta los salarios reales que el mismo percibió del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, cuando se desempeñó en el cargo de Embajador Jefe de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas, ONU, con sede en Ginebra, Suiza y se basó en sumas inferiores generándole una pensión menor a la que tiene derecho; y, III.) Ordene: Que en lugar de la liquidación de la pensión vitalicia por vejez del Doctor CAMILO REYES RODRÍGUEZ, practicada por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN, E.I.C.E. -actualmente en Liquidación- mediante la Resolución No. 9017 del 28 de febrero de 2006, confirmada con la Resolución No. 06948 del 11 de agosto de 2006, aquélla se base en el total de los ingresos que el mismo percibió en el tiempo que abarcó la liquidación, teniendo en cuenta la totalidad de los salarios reales que devengó en francos suizos y dólares entre el 28 de agosto de 1.998 y el 24 de julio de 2.003, cuando se desempeñó en el cargo de Embajador Jefe de la Misión Permanente de Colombia ante la Organización de las Naciones Unidas, ONU, con sede en Ginebra, Suiza, convertidos dichos valores a pesos ($) moneda corriente a la Tasa Representativa del Mercado vigente establecidos por el Banco de la República y actualizadas esas sumas, año por año, con base en el Índice de Precios al Consumidor -IPC- certificado por el DANE;.

Con tal propósito formuló tres cargos, los cuales no fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, en la medida en que se encaminan por la misma vía y se complementan. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 1 del Decreto 314 de 1994. En la demostración del cargo adujo, que, al proferir la sentencia de segundo grado, el Tribunal hizo suyas las consideraciones expuestas por Cajanal E.I.C.E. en la Resolución n.° 000740 del 31 de mayo de 2007, y al igual que ésta, aplicó indebidamente el límite consagrado en el art. 1 del Decreto 314 de 1994, a los ingresos percibidos durante el período comprendido del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, cuando se desempeñó como Embajador, Jefe de la Misión Permanente de Colombia ante la ONU, con sede en Ginebra, Suiza, cuando de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional CC C-173-2004, «[…] no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión […]».

Señaló que se equivocó el ad quem, al asumir, que Cajanal E.I.C.E. se vio obligada a restringir y adecuar el IBL al tope máximo permitido por la ley, toda vez que el art. 1 del Decreto 314 de 1994, no fija ningún tope máximo al mismo, sino, un límite a la base de cotización al Sistema General de Pensiones. Dijo que además, la Corte Constitucional en la sentencia CC C-173-2004, declaró inexequible la expresión «[…] para los cargos equivalentes en la planta interna», empleada por el parágrafo 1º del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sobre el monto de las cotizaciones para pensión por vejez, y para los servidores públicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, también el artículo 21 sobre el ingreso base de liquidación. Afirmó que al haberse aplicado el art. 1 del Decreto 314 de 1994, establecido para la base de cotización, a los salarios devengados cuyos valores redujo a no más de 20 salarios mínimos legales mensuales, se quebrantó la cosa juzgada constitucional y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentada en las sentencias CC T-865-1999, T-1016-2000, T-534-2001, T-620-2002, T-631-2002, T-634-2002, T-1022-2002, T-083-2004, T-527-2004, T-556-2005, T-1114-2005, T-603 de 2008 y T-770-2009, entre otras, según la cual, la liquidación de quienes prestan o han prestado sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores en las misiones diplomáticas y oficinas consulares del país, debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador, y no uno inferior.

Indicó que lo resuelto por el Tribunal con fundamento en el art. 1 del Decreto 314 de 1994, infringió por vía directa dicha disposición, al aplicarla indebidamente a un caso que ella no regula y que fue definido por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-173-2004, al reducir indebidamente, a un tope de no más de 20 salarios mínimos mensuales vigentes, lo realmente devengado en los periodos que laboró en el exterior, al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003. En el desarrollo del cargo sostuvo, que el Tribunal aplicó indebidamente la norma mencionada, toda vez que aquélla no fijó ningún tope máximo al ingreso base de liquidación, pues lo que realmente señala, es que la base de cotización al Sistema General de Pensiones, debe ser como mínimo 1 smmlv y máximo 25; a renglón seguido esbozó idénticos argumentos a los manifestados en el cargo anterior.

VIII. TERCER CARGO Acuso la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», el inciso 2° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Para la demostración del cargo, expresó, que el Tribunal no aplicó la referida disposición, la cual rige para quienes se encuentran en el régimen de transición, en cuyo caso, la liquidación de la pensión de vejez debe basarse en el promedio de lo devengado, lo cual fue desestimado, reduciendo sus ingresos del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, a sumas considerablemente inferiores, que no fueron las efectivamente percibidas, no obstante lo resuelto al respecto por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-173-2004.

Concluyó que la sentencia recurrida, desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, al acoger los topes de no más de 20 o 25 smlmv, para los períodos del 28 de agosto de 1998 al 24 de julio de 2003, en los que prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores fuera del país, cuando realmente devengó cantidades mayores que deben respetarse, teniéndose en cuenta su valor real.

IX. CONSIDERACIONES Los supuestos fácticos que quedaron definidos en las instancias, fueron los siguientes: i) que Camilo Reyes Rodríguez, prestó sus servicios para el Ministerio de Relaciones Exteriores, haciendo parte del servicio diplomático y consular; (ii) que Cajanal E.I.C.E., por medio de la Resolución n.° 9017 del 28 de febrero de 2006, le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $5.448.699,32, efectiva a partir del 1º de marzo de 2006, con fundamento en el art. 1º de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute;

(iii) que a través de la Resolución n.° 06948 del 11 de agosto de 2006, se resolvió el recurso de reposición interpuesto, modificando el acto administrativo inicialmente proferido, en el sentido de fijar el valor de la pensión en cuantía de $5.652.440,80, efectiva a partir del 1º de marzo de 2006, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio para su disfrute; y, (iv) que por medio de la Resolución n.° 000740 del 31 de mayo de 2007, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela como mecanismo transitorio, se ordenó reliquidar la pensión de vejez, en cuantía de $5.938.363,43, efectiva a partir de la misma fecha y con el mismo condicionamiento para su disfrute, habiéndose establecido en este último acto administrativo: Este despacho aclara que en todos los años en los que el interesado devengó una suma superior al tope legal establecido para realizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones (20 S.M.L.V desde el 01 de abril de 1994 hasta el 28 de febrero de 2003 conforme lo dispuesto en el Decreto 314 de 1994 y de 25 S.M.L.V. a partir de marzo de 2003 conforme al Decreto 510 de 2003), se aplica el tope legal anteriormente señalado conforme lo establecen los Decretos 314 de 1994 y 510 de 2003 anteriormente citados, en virtud del principio de correlación directa que existe entre el Ingreso Base de Cotización (IBC) y el Ingreso Base de Liquidación (IBL) el cual rige a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

El Tribunal concluyó, que la pensión de vejez del señor Reyes Rodríguez fue debidamente liquidada por la entidad, por considerar, que, «[…] la Caja tuvo en cuenta la Certificación de Sueldos expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, sólo que se vio obligada a restringir y adecuar el Ingreso Base de Liquidación al tope máximo permitido por la ley […]».

El recurrente encauzó los cargos por la vía directa, por cuanto en su sentir, se configuró una aplicación indebida de los arts. 1 del Decreto 314 de 1994 y 3 del Decreto 510 de 2003, al igual, que una «falta de aplicación» del inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Frente a la denunciada falta de aplicación del inciso 2º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe decirse, que si bien resulta inapropiada su formulación, en la medida en que dicho submotivo de violación no existe en la vía directa, ha de entenderse que se trata de una infracción directa.

Las disposiciones que regulan el ingreso base de cotización para el personal del servicio diplomático y consular de Colombia son las de la Ley 100 de 1993, vale decir, los artículos 17 y 18 ibídem que consagran la obligación para los empleadores de los sectores privado y público de aportar al Sistema General de Pensiones, teniendo como ingreso base de cotización -en el caso concreto de los servidores públicos-, el salario mensual señalado en la Ley 4ª de 1992.

Como el demandante, además de ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó el derecho dentro de la vigencia de esta preceptiva, se le debían respetar las condiciones sobre edad, tiempo de servicios y monto establecidos en el régimen anterior, que en su caso era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con el límite fijado por los artículos 1 y 2 del Decreto 314 de 1994, que establecieron como límite de la base de cotización obligatoria, y a su vez como monto de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida, la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales, y posteriormente, con lo establecido en el art. 3 del Decreto 510 de 2003, fijó como límite la suma de 25 salarios mínimos legales mensuales, conforme lo hizo la entidad demandada en la Resolución n.° 000740 del 31 de mayo de 2007.

Así las cosas, no se da la pregonada aplicación indebida de las normas previstas en los Decretos 314 de 1994 y 510 de 2003, porque aquéllas en efecto establecieron un límite tanto para la base de cotización al Sistema General de Pensiones, como para el monto de las pensiones, habiendo sido inicialmente de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y posteriormente de 25, y fue en razón de ello, que para el reconocimiento pensional al demandante, respecto de los años 1999 a 2002, en que los IBC fueron superiores a los límites fijados por tales disposiciones, se consideró, el tope legal.

Sobre el tema, esta Corporación en sentencia CSL SL 36304, 15 sept. 2009, expresó: Esta Sala de la Corte, en sentencia de 17 de febrero de 2009 Rad. 33536, sobre el particular tema aquí examinado hizo las siguientes precisiones: “El artículo 35 de la Ley 100 de 1993, en su forma original rezaba: “PAR.- Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, salvo en los regimenes e instituciones excepcionadas en el artículo 279 de esta ley” ”; la parte que se subrayó fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 089 del 26 de febrero de 1997.

“Entre otros argumentos se precisó en la providencia aludida que: “ 4°.- La referencia al límite de que trata el parágrafo del artículo 35, sólo puede ser entendida en relación con el máximo de las pensiones. “Si el parágrafo se interpreta en relación con el máximo, tenemos que las pensiones reconocidas con posterioridad a la Ley 4 de 1992, y antes de la vigencia de la ley 100, no están sujetas al límite de los quince (15) salarios mínimos, y, en principio, no lo estarían a ninguno, pues el parágrafo no es claro al respecto.

Sin embargo, como se explicará más adelante, debe aplicarse el límite que establece la ley 100 de 1993, es decir, veinte (20) salarios mínimos. Por tanto, el parágrafo parcialmente acusado creó un beneficio a favor de los pensionados cuyas pensiones fueron ajustadas al máximo establecido por la ley. Esto es, a quienes se les reconoció la pensión después del 18 de mayo de 1992 (fecha en que fue promulgada la ley 4 de 1992, y que, a pesar de tener un salario base superior, solamente tendrían derecho a una pensión equivalente al monto de los quince (15) salarios mínimos vigentes, por la aplicación del artículo 2° de la ley 71 de 1988”.

“También sostuvo que: “5.- El legislador podía establecer válidamente que los pensionados a quienes se les reconociera la pensión en determinada época, no quedarían sujetos al límite de los quince (15) salarios mínimos que establecía el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, variando en su favor una situación ya consolidada. No existe ninguna razón de orden constitucional que le impida al legislador variar la situación jurídica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisión no implique el desconocimiento de derechos adquiridos.

“En el caso en estudio, la pensión ya reconocida es un derecho del pensionado, y toda norma posterior que se dicte no puede modificar esa situación, salvo si la nueva ley implica un beneficio para él, tal como acontece con el precepto que se analiza, pues mejora la situación económica de ciertos pensionados”. “De lo anterior se infiere, que el artículo 2° de la Ley 71 de 1988, fue modificado por el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, con la prerrogativa que señala el parágrafo 3° del artículo 18 de la Ley 100 de 1993 que limitó el monto de las pensiones a veinte (20) salarios mínimos.

“Esta Sala de la Corte, en torno al punto debatido, en sentencia de 11 de julio de 2002 Rad. 16935, expuso: “Para desvirtuar ese soporte jurídico de la sentencia, el recurrente destaca que el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 no se encuentra vigente, citando al efecto el parágrafo del artículo 35 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es del siguiente tenor: “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la ley 2ª de 1992, no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2º de la ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica”.

(La parte restante del parágrafo fue declarada inexequible por sentencia C-89 de 1997 de la Corte Constitucional). “De ese precepto, bien puede extraerse lo siguiente: a) Que la no aplicabilidad del tope consagrado en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 rige para las pensiones concedidas a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, que empezó el 18 de mayo de ese mismo año, según se evidencia del Diario Oficial No. 40451; b) Que como tal norma incluyó las pensiones otorgadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin especificar cuál o cuáles, debe suponerse que cobijó no solamente las consagradas en esa Ley, sino además, las referentes a otros sistemas de pensiones; c) Que consecuencialmente, el tope de 15 salarios mínimos establecido en la Ley 71 de 1988 fue derogado para toda clase de pensiones legales y, d) Que como la norma no discrimina los tipos de pensiones a que se refiere, dentro de ellas pueden incluirse las convencionales que se remiten a la ley para establecer los topes máximos de su cuantía. “De acuerdo con ello, para la Corte, tiene razón el recurrente cuando sugiere e insiste, que el tope máximo de la pensión establecido en el artículo 2º de la ley 71 de 1988 no es el aplicable al caso bajo estudio, entre otros motivos, por haber sido expresamente derogado por la ley 100 de 1993.

“En ese orden de ideas, como la norma vigente sobre límites a la cuantía de las pensiones es el artículo 2º del Decreto 314 de 1994, que los fijó en 20 salarios mínimos mensuales, no puede haber duda que es a ese tope al que remite la norma convencional”. Conviene reiterar que a partir del 1° de abril de 1994, también fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, “todas las disposiciones que le sean contrarias”, y su campo de aplicación en los términos del artículo 11, comprende, “con las excepciones previstas en el artículo 279”, a todos los habitantes del territorio nacional independientemente de que sean trabajadores privados u oficiales.

Como el demandante, además de ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consolidó el derecho dentro de la vigencia de esta preceptiva, se le debían respetar las condiciones sobre edad, tiempo de servicios y monto establecidos en el régimen anterior, que en el caso del actor era el del artículo 260 del C. S. del T. (20 años de servicios y 55 años de edad, equivalente al 75% del salario promedio del último año), con el límite fijado por el artículo 2° del Decreto 314 de 1994, esto es, con un tope de 20 salarios mínimos mensuales vigentes, tal como lo realizó la sociedad demandada al momento de su reconocimiento.

Por otra parte, la Corte Constitucional al analizar la exequibililidad del inciso 5º del artículo 5 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el art. 3 del Decreto 510 del mismo año, mediante sentencia CC C-1054-2004, la cual se relacionó en la sentencia de esta Corporación, CSJ SL 41368, 6 mar. 2012, expresó: “4.3. El salario base de liquidación de la cotización y la tarifa de la misma frente al principio de solidaridad. 4.3.1 El artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, parcialmente acusado, dispone cuál es el salario base de cotización para el sistema de seguridad social en pensiones, indicando lo siguiente: a. El salario base de cotización, tanto para los trabajadores particulares como para los servidores públicos, es el salario mensual. b. Sin embargo, conforme al inciso aquí acusado, existe un límite a la anterior base de cotización. La regla general en el sector público y en el privado es que el límite a la base de cotización es de veinticinco SLMM.

No obstante, para quienes devengan más de veinticinco SLMM, el Gobierno debe reglamentar la base de cotización, que podrá ser hasta de 45 SLMM. Es decir, en el rango entre los veinticinco y los cuarenta y cinco SLMM, la base de cotización puede ser mayor, según la reglamentación que el Gobierno debe expedir para tales efectos. En desarrollo de esta disposición el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario N° 510 de 2003, el cual, en su artículo 3° prescribe lo siguiente: “Artículo 3°.

La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo.” c. Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario. d. Si se trata de trabajadores que perciben salario de dos o más empleadores, o de trabajadores independientes o contratistas, la base mensual de cotización son los varios salarios acumulados o la totalidad de los ingresos, sin exceder del tope legal de veinticinco SLMM (pudiendo llegar hasta los cuarenta y cinco, según la reglamentación del Gobierno Nacional). e. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo. f. En todo caso, el monto de la cotización mantiene siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión. g. El tope máximo del monto de la mesada pensional es de veinticinco salarios mínimos.

Ahora bien, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en la nueva redacción introducida por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que ahora se examina, se ubica en el Título I de “Disposiciones Generales” del Sistema de Seguridad Social en Pensiones que regula dicha Ley 100, por lo cual el tope fijado a la base salarial de cotización se aplica en los dos subsistemas previstos: el de prima media con prestación definida que administra el Instituto de Seguros sociales, y el de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados de pensiones.

Sin embargo, es necesario tener presente que este tope salarial al que se refiere la norma acusada se aplica para efectos de liquidar la cotización obligatoria a pensiones en ambos subsistemas, pero que en el régimen el ahorro individual con solidaridad los afiliados pueden cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado. 4.3.2 De lo anterior se deduce que, en principio, la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario.

Es decir, a mayor salario, mayor cotización. Sin embargo, esta regla general sólo opera hasta el tope de los veinticinco SLMM. De este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos. Finalmente debe la Corte estudiar la proporcionalidad concreta de la limitación introducida a los principios de igualdad y solidaridad en el presente caso, para lo cual debe establecer si el sacrificio de derechos resulta excesivo frente a los beneficios sociales obtenidos.

En este punto la Corte aprecia que existen algunos ingredientes normativos importantes que contribuyen a definir el asunto. El primero de estos ingredientes tiene que ver con la existencia de topes a los montos de pensión, correlativos a los topes salariales de cotización. Si bien es cierto que el legislador introduce estos últimos afectando el alcance de los principios de solidaridad y de igualdad, también lo es que de otro lado establece que no habrá pensiones que sobrepasen ciertos límites.

Como se vio, actualmente existe un tope de veinticinco (25) SLMM fijado a la base sobre la cual se calcula la cotización; pero, correlativamente, el tope máximo del monto de la mesada pensional está fijado en los mismos veinticinco (25) SLMM. Así, en principio la cotización es directamente proporcional al monto de la pensión, dato que obra a favor de la proporcionalidad de la restricción que introduce la disposición acusada.

Para la Corte este dato es importante, pues el tope impuesto a las pensiones introduce un factor de equidad de cara al tope fijado al salario base de cotización. Este factor de equidad aminora la restricción del principio de solidaridad y el sacrificio del derecho a la igualdad. Es decir, la previsión legal relativa a la existencia de los dos topes máximos -el tope a la base de cotización y el tope a la pensión- permite que se haga efectiva la relación directa y proporcional entre el monto de la cotización y el monto de la pensión, que de otro modo no cabría”.

Tampoco puede afirmarse que la decisión del Tribunal, va en contravía de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-173-2004, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 7 de la Ley 797 de 2003 que contenía la expresión « para los cargos equivalentes de la planta interna», que permitía que la pensión de los funcionarios que prestaban sus servicios como miembros de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se calculara y liquidara de manera diferente a la del resto de los servidores públicos, no sólo porque esa no fue la razón por la cual el juez de la apelación consideró válido limitar los ingresos base de cotización del actor, sino además, porque las cotizaciones puestas en entredicho, fueron realizadas con anterioridad a la sentencia de constitucionalidad, la cual no concedió efectos retroactivos a los lineamientos allí trazados, por ello tampoco resulta de recibo, acoger lo expuesto por el máximo organismo constitucional, en las sentencias de tutela referidas.

De otro lado, tampoco puede predicarse una infracción directa del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que reza: «El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», Ello, porque tal disposición debe acompasarse con el art. 18 ibídem, y sus decretos reglamentarios.

Por ende, no hay lugar a casar la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, al no haberse presentado réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO REYES RODRÍGUEZ, contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL «CAJANAL E.I.C.E.».

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00