SL3422-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 60853 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3422-2019 Radicación n.° 60853 Acta 24 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2012 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral iniciado por FRANCISCO ARMANDO BOLAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la recurrente, vinculada como litisconsorte necesaria en el proceso.

ANTECEDENTES Francisco Armando Bolaño presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se declarase que, «[…] perdió más del 50% de la capacidad laboral y que la fecha de estructuración de la invalidez es el 31 de diciembre 2003, fecha del ACV ISQUÉMICO», y como consecuencia de ello, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, « […] a partir de la fecha de estructuración hasta el momento en que se haga efectiva la condena, junto con las mesadas adicionales de cada año», más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales atrasadas.

Subsidiariamente solicitó que, en caso de que no se lograse comprobar la fecha de estructuración, se declare, con base en el principio de la condición más beneficiosa, que cumplió con el número de semanas exigidas en el artículo 6 del Decreto 758 de 1990, es decir, 300 cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez, y consecuentemente, condenar «[…] al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento del Derecho de la Pensión de Invalidez […] a partir de la fecha de la estructuración de su invalidez».

Fundamentó sus pretensiones en que el 31 de diciembre de 2003 sufrió un ACV Isquémico, dejándole secuelas de hemiplejía derecha; que fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y mediante dictamen n° 0152 - 6081 del 27 de junio de 2005, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 69.35% y una fecha de estructuración del 31 de diciembre de 2004; en razón de ello, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual le fue negada mediante la comunicación 2006 - 11590 del 22 de noviembre de 2006, con fundamento en que los últimos tres años antes de la invalidez, no contaba con las 50 semanas de cotización, pues acreditaba 25,91, incumpliendo la exigencia del artículo 1º de la Ley 860 de 2003.

Explicó que durante su vida laboral cotizó187 semanas al ISS y 173 a Protección S.A., para un total de 360. Señaló que: Dentro de la historia laboral que el Fondo de pensiones a (sic) tomado de base para determinar el numero (sic) de semanas cotizadas por mi mandante se puede verificar que esta entidad no esta (sic) teniendo en cuenta 825 días cotizados, es decir 117 semanas más que el Señor Bolaño cotizó para el ISS ENTRE MARZO DE 1988 A NOVIEMBRE DE 1996, semanas con las cuáles cumpliría un total de 360 semanas de cotización durante toda su vida laboral, antes de la fecha de estructuración de su invalidez.

Adujo que si bien para el 31 de diciembre de 2004, no reunía 50 dentro de los últimos tres años, sí cumplía con el requisito de fidelidad al Sistema y con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración de su invalidez exigido por el artículo 6 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Agregó que, al determinar la fecha de estructuración debió tenerse en cuenta que el ACV fue el 31 de diciembre de 2003, época desde la cual perdió más del 50% de su capacidad laboral, «[…] y si se le hubiera estructurado su enfermedad en esta fecha si (sic) hubiese contado con las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración».

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la totalidad de las pretensiones. Aceptó lo referente al estado de invalidez del actor y la fecha de estructuración brindada por la Junta Regional de Calificación. Aseguró que no le constaba el tiempo cotizado a Protección S.A. y que al momento de la estructuración de la invalidez (diciembre 31 de 2004), el demandante no era su afiliado sino de Protección S.A. Presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Mediante escrito del 22 de julio de 2019 el demandante solicitó la declaración de la nulidad de lo actuado hasta antes del auto admisorio de la demanda «[…] por cuanto no se notificó en debida forma del mismo al representante legal de la demandada, PROTECCIÓN S.A., sino al del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad ajena al asunto en litigio […]».

El juez de primera instancia en aras de no vulnerar el debido proceso y el derecho de defensa, ordenó integrar como litisconsorte necesario por pasiva a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., (en adelante Protección S.A.). Al contestar la demanda Protección S.A., se opuso a las pretensiones, aceptó que el accidente cardiovascular ocurrió el 31 de diciembre de 2003, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral se dio en un 69,35% y que su estructuración se produjo el 31 de diciembre del 2004; que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que fue negada porque en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez no contaba con las 50 semanas de cotización exigidas por la legislación vigente.

En su defensa propuso las excepciones que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y compensación, falta de causa para pedir, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2012, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, resolvió: […] REVOCAR en todas su partes la sentencia proferida dentro del proceso promovido por FRANCISCO ARMANDO BOLAÑOS (sic) contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en consecuencia, se condena al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez a partir 31 de diciembre de 2003, en cuantía inicial equivalente a un salario mínimo, la cual (sic) liquidada hasta el 31 de agosto de 2012 inclusive arroja la suma de $55.374.167 M/cte.

CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑOS (sic) los Intereses moratorios del Art. 141 de la ley 100 de 1993 a partir del 19 de febrero de 2007 hasta que se verifique el pago de la obligación. A futuro se continuará reconociendo por el fondo accionado el valor de la mesada mínima, más las adicionales y reajustes de ley.

Estableció como hechos ciertos en el proceso, el estado de invalidez dictaminado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca con pérdida de la capacidad laboral del 69,35% y fecha de estructuración el 31 de diciembre de 2004. Así mismo, que Protección S.A. negó la pensión de invalidez argumentando que el actor no cumplía con las exigencias previstas en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, «[…] pues pese a contar con el requisito de fidelidad al sistema de 202.17 semanas (toda la vida cotizó 275.42) y en los últimos 3 años anteriores al estado de invalidez sufragó 25,91 semanas cuando la norma exige un mínimo de 50.

(fl. 18-19)». Para el juez de segundo grado, el problema jurídico se centró en determinar si, […] le asiste o no derecho a que se le reconozca y pague al demandante la pensión de sobrevivientes (sic), colocando de presente que para el propósito de sus pretensiones, afirma que su caso debe estudiarse bajo la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto dijo el ad quem, que: […] la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la normatividad aplicable cuando se trata de discernir el derecho a las prestaciones económicas por ese riesgo, salvo algunas excepciones que la jurisprudencia ha admitido en situaciones especiales.

En el caso de autos, teniendo en cuenta que según la historia clínica el demandante padeció el episodio que le provocó la invalidez (derrame cerebro vascular) el 31 de diciembre de 2003 y la fecha de estructuración de dicho estado fue un año después, esto es 31 de diciembre de 2004, el despacho mediante auto No. 201 del 7 de marzo de 2012, ofició a la Junta de Calificación de Invalidez del Valle para que esclareciera el dictamen, el cual fue reiterado mediante auto No. 362 del 6 de junio de 2012, a lo cual respondió que no era pertinente realizar aclaración debido a que la solicitud de la calificación se hizo de manera particular y no fue peticionada por entidad judicial (fl 8 a 19 del C/T).

Ahora bien, la jurisprudencia ha enseñado que el estado de invalidez no se produce indefectiblemente en la misma fecha de ocurrencia del percance de trabajo; es posible que la disminución de la capacidad laboral como consecuencia de éste se presente paulatinamente, y no necesariamente de forma irreversible, que es cuando procede la declaratoria de Invalidez; así su determinación bien puede ser con posterioridad al momento en que sucedió el accidente como en el caso a estudio.

Por lo tanto, es la fecha de estructuración de la invalidez la que debe ser tomada como referente para determinar el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez y la normatividad que lo regula. No obstante lo anterior, también se ha establecido vía jurisprudencia que es posible modificar la fecha de estructuración de la invalidez en aquellos eventos en que el accidente que origina la pérdida de capacidad laboral por la contundencia de las lesiones, las consecuencias quedan esencialmente determinadas en el momento en que ocurre el siniestro, el derecho a la pensión de invalidez debe ser analizado a la luz de la normatividad vigente a la fecha del accidente y no de la estructuración de la invalidez […] En ese orden de ideas y dado que se encuentra debidamente acreditado en los autos que el suceso que generó la pérdida de capacidad laboral determinada al demandante ocurrió el 31 de diciembre de 2003 y desde allí se generaron las lesiones que lo catalogan como invalido (sic), pues se trata de un accidente cerebro vascular, se procederá a modificar la fecha de estructuración de la invalidez del señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑOS (sic) para establecer como tal esta, esto es, 31 de diciembre de 2003, pues no se compadece con la realidad el hecho de que el actor el 31 de diciembre del año en mención hubiese sufrido un derrame cerebro vascular, suceso que tuvo en consideración la Junta Regional de Calificación del Valle al emitir la calificación - diagnostico HEMIPLEJIA DERECHA SCO, SECUNDARIOS A ACV - CARDIOPATIA DILATADA CON TROMPO INTRACAVITARIO y que la invalidez se hubiese estructurado un año después - 31 de diciembre de 2004.

Por tanto, procedió a modificar la fecha de estructuración de la invalidez de Francisco Armando Bolaño, estableciéndola en el el 31 de diciembre de 2003, siendo la norma aplicable el artículo 1° de la Ley 860 del mismo año. Concluyó que, debido a la fecha de estructuración establecida y reiterando que no era materia de discusión el requisito de fidelidad, «[…] en los últimos 3 años anteriores a dicho estado, esto es, entre el 31 de diciembre de 2000 y la fecha arriba señalada, el accionante cuenta con 76 semanas, luego reúne el requisito de las 50 semanas que exige el artículo 1º de la Ley 860 de 2003».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo y la absuelva de las pretensiones de la demanda. En subsidio solicita: […] que case parcialmente la providencia del Tribunal en cuanto condenó a la Administradora a pagar la pensión de invalidez desde el 31 de diciembre de 2003 y hacía futuro; después, se pide que revoque la providencia de la juez a quo para que en sede de instancia condene a Protección S.A. a cancelar las mesadas causadas entre el 31 de diciembre de 2003 y diciembre de 2008 y le ordene que a partir de la fecha de esa decisión y sólo hacia el futuro continúe con los pagos de las mesadas, pues es claro que todas las demás ya fueron satisfechas desde que la entidad fue conminada a cancelarlas mediante un fallo de tutela proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca en noviembre de 2008.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados y serán resueltos de manera conjunta toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. El ISS, a pesar de no haber sido mencionado en la casación del recurrente señaló que: Debido a que el Instituto de Seguros Sociales no fue condenado en el fallo impugnado, pues en la providencia judicial sólo se condenó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a Francisco Armando Bolaño la pensión de invalidez […] en mi condición de apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones nada debo decir en relación con lo pretendido por la recurrente en la demanda de casación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia recurrida por aplicación indebida de los artículos 1° numeral de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 5, 9, 10, 25, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del Decreto 2463 de 2001, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 174, 177 y 233 del CPC y 51, 60, 61 y 145 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sostuvo que al examinar con cuidado el fallo de esta Sala del 24 de enero de 2012, radicado 40456, la enseñanza que se desprende de allí no tiene relación alguna con la conclusión obtenida por el Tribunal, puesto que: […] es simple deducir que la H. Sala concibió "que en aquellos eventos en que el accidente que origina la pérdida de capacidad laboral por la contundencia de las lesiones, las consecuencias quedan esencialmente determinadas en el momento en que ocurre el percance como aquí sucedió, el derecho a la pensión de invalidez deber ser analizado a la luz de la normatividad vigente a la fecha del accidente y no de la estructuración de la invalidez" o, lo que es lo mismo, pensó que ante el cambio normativo acaecido la situación pensional del afectado debía examinarse bajo la óptica de la LEGISLACIÓN en vigor al momento del accidente y de la que regía en la calenda fijada como de inicio de la condición valetudinaria, pero, por supuesto, nada dijo con respecto a alterar caprichosamente la fecha que una Junta de Calificación de Invalidez determinó como de comienzo de la minusvalía y menos aun cuando la misma H. Sala y en la misma sentencia en comento adujo que soportaba “… su criterio en la circunstancia de que la invalidez no se produce indefectiblemente el día del accidente sino que puede surgir con posterioridad, cuando las secuelas no se evidencian de manera concomitante sino en un proceso paulatino de deterioro de la salud, y en conjunción también con la efectividad de los tratamientos de rehabilitación", entendimiento absolutamente contrario a la obtusa tesis que expuso el Tribunal en la providencia acusada pues como bien lo dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia las consecuencias de una dolencia (en este caso cerebro-vascular) no surgen en el mismo momento en que se produce el siniestro sino que, se repite hasta el cansancio, pueden darse tras ''un proceso paulatino de deterioro de la salud, y en conjunción también con la efectividad de los tratamientos de rehabilitación", lo que pone de manifiesto el disparate cometido por el juzgador de segunda instancia al haber distorsionado el sentido de la jurisprudencia en la que basó su fallo, actuación que lo llevó a quebrantar en forma crasa lo previsto por los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo.

Adujo que el juez es un especialista en derecho, pero no en otras disciplinas, esto, para resaltar que: […] cuando el juzgador entre a evaluar las pruebas obrantes en el expediente, y dentro de la libertad de formación del convencimiento que legalmente le asiste, podrá asignarles el valor probatorio que crea adecuado en tratándose de aspectos en los que, como quedó dicho, es especialista (temas jurídicos), pero no así cuando examine comprobaciones cuya elaboración haya exigido la intervención de personas con un conocimiento especializado en materias de carácter científico o técnico dado que en tal caso el mencionado juez no sólo estará profesionalmente incapacitado para modificarlas a su acomodo sino que tampoco contará coa las facultades para poder hacerlo.

De esta manera, por ejemplo, en lo relativo a los dictámenes de las juntas calificadoras de invalidez no cabe la menor duda acerca de la potestad del fallador para aceptar o no la calificación del origen del siniestro, que es un asunto de estirpe jurídica, pero nunca estará facultado para desconocer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral o la fecha de estructuración de la minusvalía por ser asuntos que exigen conocimientos de naturaleza distinta a la jurídica y los que, por tanto, no son susceptibles de una modificación arbitraria por parte del juez pues con ello se violaría no únicamente lo preceptuado, como ya se dijo, en los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo sino también en el Decreto 2463 de 2001 en sus artículos 5° (que prevé que las mencionadas juntas calificadoras estén compuestas por un equipo interdisciplinario de profesionales), 9° (los dictámenes deben ser fundados en las pruebas allegadas), 10° y 25 ( la historia clínica del interesado es la base del dictamen ).

Manifestó que si el Tribunal tuvo por demostrado que el actor no reunía las 50 semanas aportadas dentro del trienio que precedió a la fecha de estructuración de la invalidez, no es válido el cambio establecido por la Junta de Calificación de Invalidez, por tratarse de un asunto de carácter técnico y científico; y estando la situación gobernada por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el demandante, no cumplía con los requerimientos legales para acceder al beneficio pensional.

Afirmó que incluso en virtud del principio de la condición más beneficiosa acudiendo a la norma inmediatamente anterior a la aplicable, el afiliado no cumplía los requisitos. Así, el accionante para el 31 de diciembre de 2003 (fecha del acontecimiento) no se encontraba cotizando en Protección S.A., y en el año que antecedió a la fecha de iniciación de su invalidez no aportó una sola semana, por tanto, no era posible conceder la pensión, a la luz del artículo 39 literal b) de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.

Concluyó que el cargo no controvierte el entendimiento que pudo dar el Tribunal al dictamen de la junta de calificación, sino la improcedencia del actuar del colegiado, […] al variar un contenido de carácter científico y técnico mediante la arrogación de una facultad que la ley no le ha asignado, […] pues por tratarse de una comprobación proveniente de una entidad experta en la materia y quien sí contaba con la atribución para pronunciarse con autoridad sobre el tema que le había sido sometido a su estudio, sus conclusiones de carácter técnico o científico eran inmodificables (aunque no así los puntos de naturaleza jurídica que si hubieran podido ser objeto de modificación discrecional por parte del sentenciador ad quem).

CARGO SEGUNDO Lo propuso por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1° numeral 1º de la Ley 860 de 2003 y el 141 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 5, 9, 10, 25, 31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del Decreto 2463 de 2001, 29 y 230 de la Constitución Nacional, 174, 177 y 233 del Código de Procedimiento Civil y 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señaló que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. Pese a dar por demostrado que Francisco Armando Bolaños (sic) al día que fue declarado como de (sic) inicio de su condición valetudinaria, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no reunía 50 semanas cotizadas dentro del trienio que precedió a esa fecha; erró el Tribunal al concederle la pensión reclamada sobre la base de que la minusvalía pudo haber comenzado en fecha anterior a la establecida por la Junta Regional de Calificación del Invalidez del Valle del Cauca en su dictamen. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que Francisco Armando Bolaños (sic) al 31 de diciembre de 2004 no estaba haciendo aportes en Protección S.A. y, además, no reunía 26 semanas aportadas dentro del período comprendido entre el 31 de diciembre de 2003 y el citado 31 de diciembre de 2004. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que Francisco Armando Bolaños (sic) era acreedor legítimo de la prestación que solicitó. 4.

Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a erogar la pensión pedida. Enumeró como apreciadas erróneamente las siguientes pruebas: a) Historial de aportes del señor Bolaños (sic) en Protección S.A. (fs.9 a 11, c.1). b) Historia clínica de Francisco Armando Bolaños (sic) (fs.20 a 42, c. 1) que aunque no la menciona expresamente el Tribunal en su fallo es innegable que la tuvo en cuenta.

Luego de citar las sentencias CSJ SL40456-2012 y SL35097-2012, expuso que, En consecuencia, y de conformidad con las prédicas de la H. Sala antes reproducidas, es diáfano que en consideración a circunstancias muy precisas es factible que la situación pensional de una persona no se juzgue aplicando las normas en vigencia a la fecha que se estimó como de comienzo de la invalidez sino tomando como punto de partida las disposiciones que la regularan en época en que se produjo el hecho desencadenante de la minusvalía; adicionalmente, es ostensible que a criterio del juez los dictámenes de la juntas calificadoras de invalidez pueden ser refutados con otras pruebas (siempre y cuando se hubiera garantizado a la contraparte la posibilidad de controvertirlas) pero con excepción de lo concerniente a la fijación del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y del día de inicio de la condición valetudinaria, que por tratarse de materias muy especializadas indudablemente deben ser definidas por profesionales idóneos y que posean las conocimientos técnicos y científicos, pertinentes. 2- Bajo esa óptica conceptual, y para confutar el ostensible disparate cometido por el sentenciador de segundo grado al haber condenado a la Administradora a sufragar la pensión de invalidez, basta con examinar el historial de aportes del señor Bolaños (sic) en Protección S.A. (fs.9 a 11, c. 1) para comprender que dicho señor no había aportado 50 semanas dentro de los tres años que antecedieron a la calenda que fue definida como de inicio de la invalidez y que el mismo juez colegiado admitió que lo fue el 31 de diciembre de 2004 (f.26, c. del Tribunal) pues tal y como también fue aceptado por el Tribunal y no lo controvierte el cargo sólo reunía 25,91 semanas cotizadas en ese trienio (f.26, c. del Tribunal). 3- En consecuencia, es indiscutible que el señor Francisco Armando Bolaños (sic) NO estaba llamado a constituirse en legítimo beneficiario de la prestación que reclamó puesto que, como quedó demostrado a cabalidad, NO alcanzaba el lleno del requisito legal previsto en el artículo 1°, numeral 1° de la Ley 860 de 2003 referente a reunir al menos 50 semanas aportadas en los tres años que precedieron al día determinado como de comienzo de su condición valetudinaria (es decir, al 31 de diciembre de 2004), exigencia legal que se encontraba en plena vigencia en ese momento y que se mantuvo en vigor aun después del examen de exequibilidad practicado a ese precepto por la Corte Constitucional en el año 2009, quien halló dicho requisito plenamente ajustado a los principios y a la filosofía de la Carta Magna. 4- Por otro lado, remitiéndonos de nuevo al historial de aportes del señor Bolaños (sic) en Protección S.A. (fs.9 a 11, c. 1) salta a la vista que al 31 de diciembre de 2004 éste no se encontraba realizando aportes en Protección S.A. y tampoco computaba 26 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior, luego ni aun al amparo del artículo 39, literal b), de la Ley 100 de 1993 podría acceder a la pensión que imploró. 5- Por consiguiente, es indiscutible que si el señor Bolaños (sic) no alcanzaba el lleno de los requerimientos previstos en la ley para que pudiera beneficiarse con la prestación pedida mal obró el Tribunal al habérsela otorgado fundándose para ello en la arbitraria inteligencia que dio a la historia clínica del señor Bolaños (sic) (fs.20 a 42, c. l) y la que no obstante no ser mencionada expresamente en el fallo acusado es patente que se tuvo en cuenta cuando se adujo “… que se encuentra debidamente acreditado en los autos que el suceso que generó la pérdida de capacidad laboral determinada al demandante ocurrió el 31 de diciembre de 2003 y desde allí se generaron -las lesiones que lo catalogan como inválido, pues se trata de un accidente cerebro vascular, se procederá a modificar la Fecha de la estructuración de la invalidez del señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑOS (sic) para establecer como tal esta última, esto es 31 de diciembre de 2003, pues no se compadece con la realidad el hecho de que el actor el 31 de diciembre del año en mención hubiese sufrido un derrame cerebro vascular, suceso que tuvo en consideración la Junta Regional de Calificación del Valle al emitir la calificación —diagnóstico HEMIPLEJIA DERECHA SCO, SECUNDARIOS A ACV - CARDIOPATIA (sic) DILATADA CON TROMPO (sic) INTRACAVITARIO y que la invalidez se hubiese estructurado un año después - 31 de diciembre de 2004." (fs.27 y 29, c. del Tribunal).

Y se recalca que hubo una disparatada intelección de dicha historia clínica por parte del fallador de segunda instancia pues es palmario que en ella en ningún momento se consignó cuál era la pérdida de capacidad laboral del señor Bolaños (sic) o a partir de que instante se configuró dicha discapacidad, de suerte que la inferencia del Tribunal de que la inhabilidad nació el 31 de diciembre de 2003 y no el 31 de diciembre de 2004 sólo tiene sustento en su propia imaginación y no en el acervo probatorio allegado al proceso.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal: […] aplicó indebidamente los artículos 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 8º (sic), 27, 29, 42 y 52 del Decreto 2591 de 1991, 8º (sic) de la Ley 153 de 1887, 1625, 1626 y 1634 del Código Civil, 29 y 230 de la Carta Magna, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil que rigen en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de esta última codificación. Señaló los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que mediante fallo de tutela del 5 de noviembre de 2008 el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca condenó a Protección S.A. a pagar “al señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑO, la pensión de invalidez hasta cuando se efectúe pronunciamiento en forma definitiva por parte de la jurisdicción ordinaria laboral con relación a los derechos prestacionales de la parte accionante, de lo contrario se advierte que el incumplimiento de la presente providencia dará lugar a imponer las sanciones establecidas en el Capítulo V del Decreto 2651 de 1991”. 2- Como secuela de ello, no dar por demostrado, estándolo, que Protección S.A. no adeudaba al señor Bolaños (sic) mesada alguna causada con posterioridad a la fecha de dicha providencia. 3- Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a sufragar la prestación de invalidez desde el 31 de diciembre de 2003 y hacia futuro cuando es un principio general del derecho que nadie puede ser obligado a cancelar dos veces la misma suma y más cuando el receptor del pago era el legítimo acreedor del mismo.

Afirmó que tales desaciertos fácticos se produjeron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Sentencia de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 5 de noviembre de 2008 (fs. 136 a 157, c.1). b) Carta de Protección S.A. del 18 de noviembre de 2008 (f.158, c.1). En la demostración del cargo, señaló que el Tribunal incurrió en un error pues no valoró la copia del fallo de tutela proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca del 5 de noviembre de 2008 que resolvió: “2.- ORDENASE (sic) al Director General del FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A. que dentro del término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente providencia, reconozca y pague al señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑO, la pensión de invalidez hasta cuando se efectúe pronunciamiento en forma definitiva por parte de la jurisdicción ordinaria laboral con relación a los derechos prestacionales de la parte accionante, de lo contrario se advierte que el incumplimiento de la presente providencia dará lugar a imponer las sanciones establecidas en el Capítulo V del Decreto 2651 de 1991.” (fs.1555 y 156, c.1).

Argumentó que el cumplimiento de la instrucción administrativa fue acatada, y se procedió al pago de la prestación de invalidez, tal y como consta en la carta incorporada a folio 158 del expediente. Añadió que: […] es evidente que si la entidad comenzó a erogar las mesadas pensionales desde diciembre de 2008 (pues, se insiste, no se acreditó lo contrario) mal podía ser condenada por el Juez colegiado a sufragarlas nuevamente en la medida en que de conformidad con lo contemplado por los artículos 1625, 1626 y 1634 del Código Civil periódicamente ha venido extinguiendo su obligación frente al señor Bolaños (sic), de manera que si se le impusiera cancelar dos veces una misma deuda, como desatinadamente lo hizo el Tribunal, se estaría generando una situación altamente inequitativa y que conduciría a un enriquecimiento sin justa causa por parte de Francisco Armando Bolaños (sic) a costa del deterioro patrimonial de la Administración. CONSIDERACIONES Inicia la Sala por precisar que, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos por encontrarse probados: (i) que el señor Francisco Armando Bolaño sufrió un accidente cerebro vascular el 31 de diciembre de 2003;

(ii) que la calificación de la pérdida de capacidad laboral correspondió a un 69,35%; (iii) que la fecha de estructuración que arrojó la certificación de la Junta Regional de Calificación fue el 31 de diciembre del 2004; (iv) que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez y que la misma fue negada por no reunir las semanas mínimas requeridas por la ley.

El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si, el juez plural, erró al afirmar que al tratarse de «[…] un accidente cerebro vascular, se procederá a modificar la fecha de estructuración de la invalidez del señor FRANCISCO ARMANDO BOLAÑOS, para establecer como tal esta última, esto es el 31 de diciembre de 2003 […]».

Reprocha el recurrente que el Tribunal hubiere modificado la fecha de estructuración de la invalidez del actor; y para los efectos explicó que: […] como bien lo dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia las consecuencias de una dolencia (en este caso cerebro-vascular) no surgen en el mismo momento en que se produce el siniestro sino que, se repite hasta el cansancio, pueden darse tras “un proceso paulatino de deterioro de la salud, y en conjunción también con la efectividad de los tratamientos de rehabilitación”, lo que pone de manifiesto el disparate cometido por el juzgador de segunda instancia al haber distorsionado el sentidos de la jurisprudencia en la que basó su fallo, actuación que lo llevó a quebrantar en forma crasa lo previsto por los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo.

Sobre el punto objeto de estudio, esta Corte ha adoctrinado, entre otras, en la sentencia CSJ SL18824-2017, que, […] es cierto que la fecha de estructuración de la invalidez señalada por las juntas de calificación, puede ser desatendida por el juez al momento de estudiar la situación particular de un afiliado al sistema de seguridad social, siempre que, como ocurrió en la sentencia citada por la censura, csj sl, 26 nov. 1998, rad. 11141, la afección imposibilite al asegurado hacer uso de su fuerza laboral desde una fecha anterior a la estructuración, en tal evento, ha expuesto esta corporación, se toma una data diferente, que en esa providencia fue la del accidente sufrido.

Empero, la regla general es que la fecha de estructuración se conoce al finalizar el proceso de calificación y se determina la pérdida de capacidad laboral permanente y definitiva de la persona, la cual puede coincidir o no con la fecha de calificación, o con el evento que desencadena la pérdida de capacidad laboral. En el caso objeto de estudio, la Sala estima que no se presenta la justificación expuesta en la citada jurisprudencia para modificar la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, que la pérdida de capacidad laboral de Francisco Armando Bolaño, se hubiera producido de forma inmediata como consecuencia del accidente cerebro vascular ocurrido el 31 de diciembre de 2003.

Lo anterior, en razón a que las pruebas acusadas por el recurrente como no apreciadas en la demostración de los cargos no conducen a una conclusión contraria a la que arribó el juez plural, es decir que las afectaciones secundarias que imposibilitaron al señor Francisco Armando Bolaños a continuar laborando surgieron a partir del 31 de diciembre de 2004.

En efecto, conviene precisar que no siempre la fecha de estructuración de la invalidez coincide con la de ocurrencia del accidente, así lo ha señalado la Corte, en sentencia CSJ SL, 26 junio 2012, radicado 38614, CSJ SL, 4 septiembre 2007, radicado 31017 reiterada en la CSJ SL 1193-2015 donde se estimó que, […] cabe aclarar, para despejar equívocos, que la fecha de estructuración de la invalidez no siempre coincide con la de ocurrencia del accidente, pues puede suceder que sus secuelas se manifiesten con posterioridad, y en lo concerniente a la calificación se tienen en cuenta las normas vigentes en la fecha en que esta se hace o se consolida la discapacidad y no las vigentes en el momento en que se produjo el siniestro laboral, conforme lo determinó la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2007, radicado 31.017, donde dijo: “… la fecha de estructuración del estado de invalidez es la que determina la normatividad aplicable cuando se trata de discernir el derecho a las prestaciones económicas por ese riesgo.

(…) “El estado de invalidez no se produce indefectiblemente en la misma fecha de ocurrencia del percance del trabajo; es posible que la disminución de la capacidad laboral como consecuencia de este, se presente paulatinamente, y no necesariamente de forma irreversible, que es cuando procede la declaratoria de invalidez; así su determinación bien puede ser con posterioridad al momento en que sucedió el accidente.

“Por lo tanto, es la fecha de estructuración de la invalidez la que debe ser tomada como referente para determinar el surgimiento del derecho a la pensión de invalidez y la normatividad que lo regula” (subraya la Sala). En este orden de ideas, como la fecha del accidente no tiene que coincidir necesariamente con la data de estructuración del estado de invalidez, y así lo concluyó la respectiva junta de calificación, no resulta válido afirmar, como lo hizo el ad quem, que en el sub examine ha debido tomarse el día en que ocurrió el accidente cerebro vascular, como fecha de configuración de la invalidez.

Por lo expuesto, para la Sala no hay duda de que erró el Tribunal al modificar la fecha de estructuración señalada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, es decir, el 31 de diciembre de 2004, según consta en el dictamen visible a folios 14 a 17. En consecuencia, se casará la sentencia acusada. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso.

I. SEDE DE INSTANCIA Esta Corte ha establecido que la norma aplicable a los casos como el que aquí se debate, donde se pretende el reconocimiento de una pensión de invalidez, es aquella que se encuentra vigente al momento de la estructuración del hecho generador (CJS SL1338-2018, CSJ SL5468-2018, CSJ SL, 3 noviembre 2013 radicado 42648 y CSJ SL, 30 abril 2013, radicado 45815).

Aplicando la regla anterior, como la fecha de estructuración de la invalidez del actor, fue el 31 de diciembre de 2004, la norma vigente para ese momento era la Ley 860 de 2003 que exige como requisitos para acceder a la pensión de invalidez, haber sido calificado con una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los tres años previos a la fecha de estructuración. En el sub lite, tal y como tantas veces se ha mencionado, la Junta Regional de Calificación del Valle del Cauca dictaminó que Francisco Armando Bolaño tuvo una pérdida de capacidad laboral de origen común del 69,35%, cuyo diagnostico fue «Hemiplejia derecha, sco, secundarios a ACV- cardiopatía dilatada con trombo intracavitario».

En este sentido, se encuentra acreditado el primer requisito exigido en la norma mencionada. En cuanto a las cotizaciones comprendidas entre el 31 de diciembre de 2001 y el mismo día y mes de 2004, esto es, los últimos tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, se tiene que el demandante acreditó 25,71 semanas, de acuerdo con la historia laboral emitida por el fondo de pensiones Protección S.A. (folios 9 a 12), aportada y aceptada en su totalidad por el demandante; advirtiendo que desde la demanda inicial, concretamente en el hecho quinto, el demandante confesó que durante todo el año 2003 no efectuó cotizaciones pensionales, y tampoco se encontraba cotizando para el 31 de diciembre de 2004.

Todo ello refleja lo siguiente: Así las cosas, no cumple con la densidad de semanas exigidas en la Ley 860 de 2003 para acceder a la prestación económica pretendida. Ahora bien, esta Corporación ha dicho que excepcionalmente se pueden resolver controversias como la estudiada, aplicando la regulación anterior a la Ley 860 de 2003 en virtud del principio de la condición más beneficiosa, puesto que este genera «[…] una zona de paso edificada temporalmente para que transiten, entre una legislación anterior y una nueva, aquellas personas que tienen una situación jurídica concreta, con el objetivo de que mientras estén en ese tránsito, construyan las cotizaciones que la normativa actual les demandaría» (CSJ SL2358-2017).

Para darle aplicación al mencionado principio, la Corte definió en la sentencia CSJ SL2358-2017, las siguientes situaciones: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. […] para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

(subraya la Sala). Pues bien, en el caso, es claro que el actor no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, luego, en principio, se estaría bajo el supuesto 3.2 de la sentencia citada. Sin embargo, tampoco le es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, puesto que no cotizó 26 semanas entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003; ni en el año que antecede a la estructuración de su invalidez, exigidas por la Ley 100 de 1993 que es la inmediatamente anterior a la Ley 860 de 2003.

Ahora bien, la sentencia (CSJ SL2358-2017) también dispuso que para otorgar la prestación por invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, se consentía la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

(subraya la Sala). Sin embargo, tampoco le es aplicable ninguna de las combinaciones señaladas por la jurisprudencia, pues, se reitera, el demandante no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, tampoco aportó 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y mes de 2002 y adicionalmente, para el momento en que se estructuró su invalidez no cotizaba al Sistema.

Por tanto, se confirmará la sentencia de primer grado. Costas en ambas instancias a cargo de la parte vencida. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2012) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali dentro del proceso ordinario laboral promovido por FRANCISCO ARMANDO BOLAÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Cali, del 31 de octubre de 2011, absolviendo a las demandadas el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00 FECHA DÍAS ene-02 30 feb-02 30 mar-02 30 abr-02 30 may-02 30 jun-02 30 jul-02 - ago-02 - sep-02 - oct-02 - nov-02 - dic-02 - ene-03 - feb-03 - mar-03 - abr-03 - may-03 - jun-03 - jul-03 - FECHADÍAS ene-02 30 feb-02 30 mar-02 30 abr-02 30 may-02 30 jun-02 30 jul-02- ago-02- sep-02- oct-02- nov-02- dic-02- ene-03- feb-03- mar-03- abr-03- may-03- jun-03- jul-03- ago-03 - sep-03 - oct-03 - nov-03 - dic-03 - ene-04 - feb-04 - mar-04 - abr-04 - may-04 - jun-04 - jul-04 - ago-04 - sep-04 - oct-04 - nov-04 - dic-04 - total 180.00 SEMANAS 25.71 ago-03- sep-03- oct-03- nov-03- dic-03- ene-04- feb-04- mar-04- abr-04- may-04- jun-04- jul-04- ago-04- sep-04- oct-04- nov-04- dic-04- total 180.00 SEMANAS25.71