406 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaci6n Laboral Sala do Descongestión N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL342-2022 Radicación n.° 87647 Acta 5 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO FUENTES MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 9 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

I.

ANTECEDENTES Gustavo Adolfo Fuentes Martínez promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara la «nulidad» del traslado de régimen pensional realizado en julio de 1994, del Instituto de Seguros Sociales a Protección SA. En SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87647 consecuencia, pidió que se declarara que se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida y se ordenara el traslado de todos los valores existentes en su cuenta de ahorro individual, incluyendo rendimientos e intereses, lo que resultare probado extra y ultra pet ita y costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 13 de enero de 1956; empezó a cotizar al sistema de seguridad social a través del ISS a partir del 8 de noviembre de 1983 y hasta el 31 de julio de 1994, de manera interrumpida y con distintos empleadores; prestó sus servicios al Hospital de Kennedy entre el 1 de junio de 1985 y el 30 de junio de 1988, y a la Policía Nacional desde el 5 de diciembre de 1986 hasta el 25 de noviembre de 1991.

Señaló que en el mes de julio de 1994, momento para el cual reportaba 430 semanas, se afilió al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de la administradora demandada, debido a que su representante, al momento de efectuar el traslado, le manifestó que dicho sistema le era más conveniente, aunado a que perdería el dinero ahorrado en el ISS dado que dicha entidad iba a desaparecer.

Expuso que no le fueron informadas las consecuencias de la movilidad, la naturaleza del sistema de ahorro individual, ni su funcionamiento. Agregó que en agosto de 2016, contrató por su propia cuenta una asesoría pensional a través de la cual notó los perjuicios causados por la migración de régimen; que la SCLAJPT-10 V.00 2 404 Radicación n.° 87647 mesada pensional calculada por Protección es notoriamente inferior a la que hubiere reconocido el ISS hoy Colpensiones.

Indicó que el 5 de abril de 2017 solicitó ante la AFP accionada la anulación de la vinculación, que le fue negada. También relató que pidió ante Colpensiones la reactivación de su afiliación en el régimen de prima media (f.°2-21 cdno. de instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones (f.°78-88 cdno. de instancias). De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, su vinculación al régimen de prima media, los períodos de cotización con diferentes empleadores, el traslado al de ahorro individual, el número de semanas pagadas para tal momento, y las solicitudes de reactivación en la afiliación y nulidad.

En su defensa, adujo que al momento del cambio de sistema, el demandante, con la suscripción de los formularios de afiliación, manifestó de forma expresa su voluntad. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y la innominada o genérica. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA no estuvo de acuerdo con los pedimentos (f.°108-116 cdno. de instancias).

No discutió la afiliación, la solicitud de nulidad elevada por el actor y su resultado. Argumentó que la información suministrada a Fuentes Martínez fue clara y suficiente, y estuvo sujeta a las disposiciones legales. Agregó que aquel adoptó una decisión SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 87647 libre, voluntaria e informada apreciando las ventajas y desventajas de cada régimen debido a la asesoría brindada.

Sostuvo que la voluntad del asegurado quedó expresada en el formulario de afiliación y que, en todo caso, el error de derecho no vicia el consentimiento. Formuló la excepción de prescripción, y la de validez de la afiliación a Protección, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, y al innominada o genérica. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 29 de enero de 2019 (CD a f.° 140, cdno. de instancias), en el que resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por el señor Gustavo Adolfo Fuentes Martínez al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 12 de julio de 1994, por intermedio de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia. Segundo: Condenar a la Administradora [de Fondos] de Pensiones y Cesantías Protección SA a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguros de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor Gustavo Adolfo Fuentes Martínez a Colpensiones.

Para ello se concede el término de un mes. Tercero: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a actualizar su historia laboral. SCLAPT-10 V.00 4 10B Radicación n.° 87647 Cuarto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas conforme lo motivado.

Quinto: Costas de esta instancia a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección, fijando como agencias en derecho la suma de $1.000.000. Sin costas en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. Sexto: Consúltese con el Superior esta decisión, por ser adversa a los intereses de Colpensiones.

Disconforme, Colpensiones apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 9 de abril de 2019, (CD a f.° 149, cdno. de instancias), en el que revocó el del a quo y en su lugar, absolvió a las demandadas.

Sin costas. Tras expresar que el afiliado nunca fue beneficiario del régimen de transición pensional, pues a 1 de abril de 1994 reunía 38 arios y 412 semanas cotizadas, se ocupó de revisar el formulario de afiliación visible a folio 118 y recordó que al absolver el interrogatorio de parte, el demandante manifestó que cuando se afilió al régimen de ahorro individual le fue informado «que era más seguro estar en un fondo privado que estar en el ISS, pues este último podía llegar a quebrar y era muy inseguro.

Los asesores no le indicaron desventajas del traslado y nunca le explicaron el funcionamiento de la AFP ni cómo iba a liquidarse su mesada pensional al momento de reunir los requisitos para la misma». SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87647 A continuación, señaló: Estima la Sala que aunque el actor alega en la demanda, que no fue asesorado o informado sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, ni sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidencia es que el demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera voluntaria y libre de apremio, pues no quedó demostrado algún vicio en la suscripción del formulario de afiliación. Sostuvo que Fuentes Martínez se ocupó de verificar su futuro pensional a los 61 arios, dado la solicitud de nulidad presentada a Protección SA (f.° 37-40) fue radicada el 5 de abril de 2017, época para la cual se encontraba a menos de 10 arios para acceder a la pensión, de manera que ya no era procedente su traslado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.

Advirtió que la solicitud de nulidad fue fundada en la diferencia en el monto de la pensión, valor que, afirmó, era imposible de determinar para la época del traslado, dada su variabilidad por factores como el capital que se logra acumular, el monto del bono pensional, si hay lugar a este, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad a la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital de la cuenta privada, y la calidad de los beneficiarios.

Expresó que como el actor al momento en que solicitó el traslado no reunía los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media, ni contaba con 15 arios cotizados para regresar en cualquier tiempo (sentencia CC SU-062-2010), no era posible concluir que fuese «víctima SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87647 de un engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión».

Tras reproducir apartes de la sentencia CC C-993-2006, expresó que, al tratarse de un error de derecho, en tanto versa sobre las consecuencias de las normas aplicables al régimen pensional del demandante, no era viable declarar la nulidad. Expuso que la obligación legal de suministrar doble asesoría a los afiliados y hacer proyecciones pensionales al momento del traslado, solamente surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

Para finalizar, aseveró que esta Corporación ha establecido que la carga de la prueba de quien alegue un vicio en el consentimiento es de quien pretende dicha declaratoria, de suerte que era deber de la parte, establecer tajantemente el supuesto vicio alegado, lo que no se logró. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia confirme la de primer grado. SCLA3PT-10 V.00 7 Radicación n.° 87647 Con tal finalidad, formula tres cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las demandadas, y se estudiarán conjuntamente, pues no obstante dirigirse por vías diferentes, denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Lo presenta así: La sentencia impugnada viola por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Sostiene que la anterior trasgresión fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Considerar en contra de la evidencia, que dado a que el demandante a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1.993 tenía 38 arios de edad y solo 412 semanas de cotización no era beneficiario del régimen de transición. 2.

Considerar, en contra de la evidencia, que el traslado realizado el día 12 de julio de 1.994, cumplió todos los requisitos y que no quedó demostrado algún vicio en el formulario de afiliación. 3. Considerar en contra de la evidencia que la nulidad se funda únicamente en la diferencia en el monto de la pensión. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones PROTECCIÓN en el ario 1.994, suministró la SCLAJPT-10 V.00 8 4 o Radicación n.° 87647 información requerida para el traslado. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el actor, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 9. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Como causa de los yerros alega la mala apreciación de: el escrito de demanda (f.° 2-21) y de contestación (f.° 108-116), historia laboral (f.° 23-36 y 122-127), documentos visibles a folios 37 a 40; el formulario de afiliación (f.° 118) y del interrogatorio de parte del demandante (f.° 141-142). Además denuncia la falta de valoración del «interrogatorio de parte del representante legal, audiencia del 29 de enero de 2.019 -CD- de folios 141 y 142».

Expresa que en el interrogatorio absuelto por el representante legal de Protección S.A. se evidencia que dicha administradora no analizo Li su situación particular, ni estudio CI ningún documento para generar su traslado, de manera que no pudo trasmitir la información necesaria para SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87647 conseguir correctamente su traslado, pues no le hizo conocer los efectos que conllevaría tal decisión. Luego de transcribir segmentos de dicha diligencia, expresa que jamás le fueron informadas las ventajas y las desventajas que sufriría su derecho pensiona', tampoco se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional.

Insiste que el representante legal de la demandada aceptó que no existe documento alguno en el que se verifique el cumplimiento de el deber de información, además, que aquel manifestó que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para el traslado, admitió que no se dejó constancia física de la información que los asesores trasmitían.

De lo anterior, afirma, es evidente que la administradora enjuiciada no le suministró la información veraz, oportuna y completa sobre los beneficios y efectos adversos que le podía implicar el traslado de sistema, de modo que tal determinación no estuvo informada. Agrega que la AFP, provocó los defectos que comprometieron su consentimiento y, por ende, omitió su deber de asesoría. Reproduce apartes de la decisión CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y asegura que lo confesado por el representante legal en la diligencia de interrogatorio no puede tomarse como un suceso circunstancial en el proceso, puesto que fue demostrado que la administradora desde un comienzo incumplió su deber de información. SCLAPT-10 V.00 10 /Hl Radicación n.° 87647 Aduce que el Tribunal no se detuvo a verificar los datos que le fueron brindados frente a las desventajas del traslado.

A continuación explica: Entonces, como no estaE acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar al demandante para no conducirlo por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que erro E en modo manifiesto el sentenciador, puesto que no milita en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco, sin duda con la categoría de protuberante.

Además, los formularios no permiten arribar a semejante apreciación, ya que, se insiste, para poder considerar el traslado como un acto libre y consciente se requería transmitir la información que se echa de menos. Indica que de la sola firma plasmada en el formulario de afiliación, no es posible concluir que la decisión adoptada fue libre y voluntaria; que le correspondía a la enjuiciada demostrar que procedió conforme a sus deberes de administración. Tras copiar apartes de la sentencia CSJ SL1452-2019, insiste que no se le ofreció la debida y necesaria explicación que precediera su traslado.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 ibídem, arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, 2 de SCLAPT-10 V.00 II Radicación n.° 87647 la Ley 797 de 2003, 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003, 3 del Decreto 1161 de 1994, 1502, 1508 a 1516 CC, 19 CST, 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 CGP.

Expresa que el Tribunal incurrió en error cuando razonó, sin explicación alguna, que la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho, insuficiente para viciar el consentimiento. Además, reprocha que el fallador colegiado no hubiere considerado aplicable el precedente de esta Corporación para quienes tuvieren menos de 15 arios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que provocó la aplicación indebida de los artículos 1,3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 9'7 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 CGP.

Insiste en que no le fue transmitida la información SCLAPT-10 V.00 12 - RadicaciónRadicación n.° 87647 necesaria para adoptar la decisión de traslado de manera consciente, pues no le fueron explicadas las bondades, consecuencias y puntos adversos frente al cambio de régimen pensional. Para finalizar, indica: Con todo, resulta totalmente disparatada la consideración del Tribunal, cuando no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado al demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen, sin que sobre, recordar las enseñanzas trasmitidas por la H. Corte, en el sentido de la dinámica de la carga de la prueba, es decir, que las administradoras de pensiones quedan obligadas a verificar la información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario.

IX. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que comparte los argumentos del ad quem para negar las pretensiones, teniendo en cuenta que no fue demostrada la existencia de vicio alguno que hiciera procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación efectuada por el demandante de manera libre y voluntaria, de conformidad con lo establecido por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Estima que para que proceda la nulidad del cambio de sistema pensional, el afiliado debe poseer una expectativa legítima, derecho consolidado y ser beneficiario del régimen de transición. SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87647 Protección SA aduce que el demandante adoptó la decisión de trasladarse de régimen conociendo las consecuencias de su determinación; que nunca discutió la validez de la firma del formulario de afiliación ni mucho menos contradijo su contenido.

Expresa que es natural que tras 24 arios transcurridos, el censor no recuerde con exactitud la información brindada. Anota que la nulidad o la ineficacia no pueden ser usadas para que el afiliado «siempre resulte ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM si eso le favorece más».

Agrega que con el formulario de traslado, encuentra acreditado, como lo halló el Tribunal, que al recurrente sí se le dio una ilustración relacionada con el cambio que iba a efectuar. X. CONSIDERACIONES Son relevantes y se encuentran por fuera de controversia los siguientes hechos: i) el demandante no es beneficiario de la transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1 de abril de 1994 reunía 38 arios y 412 semanas cotizadas; ii) al momento del traslado de régimen -julio de 1994- no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación. La Sala debe definir si el Tribunal erró al considerar que para que procediera la nulidad peticionada por el demandante, era necesario acreditar la existencia de un vicio SCLA3PT-10 V.00 14 A (3 Radicación n.° 87647 en su consentimiento o si, por el contrario, debía examinar la actuación de la AFP al momento del traslado, a fin de verificar si suministró la asesoría necesaria para que el afiliado tomara una decisión informada.

Igualmente, determinar si el juez colegiado acertó al estimar que el formulario suscrito por Fuentes Martínez hacía evidente el actuar libre y voluntario con el que aquel optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Con el fin de resolver el cuestionamiento, resulta oportuno recordar que esta Sala de Corte en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo expuso entre muchas en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87647 transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Igualmente, la Sala ha sido suficientemente clara al explicar que cuando se cuestiona la validez del acto de traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, que conlleva la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. Desde lo jurídico, surge patente que el juez de la apelación se equivocó al resolver el litigio desde la óptica de las nulidades sustanciales o, lo que es más preciso en este caso, desde la perspectiva de los vicios del consentimiento que pudieran dar lugar a aquellas.

Le correspondía en cambio, verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

(—) Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 87647 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión (CSJ SL1688-2019) Dicho lo anterior, es menester precisar que, en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, como el que nos ocupa, le correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RATS demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación, de tal suerte que desacertó el colegiado al exigir al demandante la acreditación de error o engaño. Además de lo dicho, resulta incuestionable que también desacertó el fallador de alzada al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que el demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.

Sobre lo dicho, resulta pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87647 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ ] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En consecuencia y sin discutir el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí contenidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a las AFP accionadas.

De otra parte, conviene recordar que esta Corporación ha enseriado que no resulta necesario que al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), lo anterior como lo plantearon las demandadas, pues lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Ahora bien, en lo que hace a la afirmación del colegiado SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 87647 en punto a que la solicitud de nulidad se fundó en la diferencia en el monto de la mesada de la pensión, para la Sala es claro que esa es una situación que indiscutiblemente debió ser de conocimiento del asegurado al momento de optar por su traslado de régimen, así que al no ser debidamente informada de cómo sería la proyección de la misma, se ratifica otra equivocación en la que incurrió el fallador de alzada.

Así las cosas, surge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada, en la medida que concluyó que como la inconformidad sólo recaía en el monto de la pensión, no se demostraba vicio del consentimiento y además, impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada y además le fue suficiente la suscripción del formulario de vinculación y el supuesto suministro de información al afiliado para entender por satisfecho tal deber de la administradora el que debió perfeccionarse debidamente al momento del traslado.

De lo que viene de analizarse, las acusaciones resultan fundadas y por ello se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgador de primera instancia concluyó la SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87647 procedencia de la declaratoria de nulidad del acto de traslado efectuado por el demandante, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado a través de las AFP Protección SA, con sustento en que dentro del expediente, no fue demostrado que a Fuentes Martínez le fuese suministrada la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse, tal como lo ha enseriado esta Sala de la Corte; que dicha orientación era necesaria independientemente de que fuera o no beneficiario del régimen de transición pensional.

Colpensiones, recurrió la decisión con sustento en que las particularidades de cada uno de los regímenes pensionales se encuentran contenidas en las disposiciones legales, al alcance y conocimiento del actor para informarse correctamente. Añadió que una vez se trasladó de régimen, el asegurado tuvo la oportunidad dentro del término dispuesto por la ley de regresar nuevamente sin que hiciera uso de la misma.

Expuso además que el error de derecho no vicia el consentimiento. Para resolver, además de remitirse a lo decidido en sede extraordinaria cumple señalar que el transcurso del tiempo no sirve de fundamento para desaparecer el acto viciado, sobre todo cuando se trata de un derecho de carácter fundamental como la pensión de vejez. Para surtir el grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, importa memorar que la a quo declaró la SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87647 nulidad del traslado, lo que lleva a reiterar que en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ 5L3199-2021).

En ese sentido, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado. En lo demás, se confirmará. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de abril de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO ADOLFO FUENTES MARTÍNEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA., en cuanto revocó la sentencia proferida de primera instancia. SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87647 En sede de instancia, modifica el numeral primero del fallo de 29 de enero de 2019, del Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D. C., que quedara así: Primero: Declarar ineficaz traslado de régimen pensional efectuado por el señor Gustavo Adolfo Fuentes Martínez al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha 12 de julio de 1994, por intermedio de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA y, en consecuencia, declarar válida la afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia. Se confirma en lo demás. Costas, como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PON EFZ JIMENA I DOY FAJARDO GE PRA A SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00