CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57913 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL342-2019 Radicación n.° 57913 Acta 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DEL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, contra la sentencia proferida el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por la SALA CUARTA (4) DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso ordinario laboral promovido por ROBINSON BONOLLY MARTÍNEZ contra la recurrente y al que se integró como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 30 y 31 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Robinson Bonolly Martínez, llamó a juicio a la Dirección Distrital de Liquidaciones del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, para que previos los trámites del proceso ordinario, se declare la procedencia de « la actualización de la base salarial de la pensión del actor, a partir de diciembre 17 del año 1992 » y, como consecuencia de ello, se le condene a « indexar la 1ª pensional del actor con base en el índice de precios al consumidor (I.P.C) expedido por el DANE y, reajustar su pensión de jubilación »; a pagar las diferencias causadas incluyendo las de las mesadas adicionales de junio y diciembre, todo debidamente actualizado; a lo que tenga derecho según la facultad extra y ultra petita; y a las costas procesales.

Como sustento de las aludidas pretensiones, afirmó: que prestó sus servicios como trabajador oficial a la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, en el cargo de chofer (1), desde el 17 de mayo de 1976 hasta el 16 de diciembre de 1992, lo que equivale a 16 años y 7 meses; que devengó durante el último año de servicios un salario promedio de $336.061.64; que era afiliado a Sintratel y que se le reconoció la pensión de jubilación proporcional de carácter convencional, mediante Resolución G-018 de 1999, a partir del 24 de septiembre de 1998, en cuantía inicial de $277.250.85, suma que resalta correspondía al salario mínimo mensual vigente de la referida anualidad.

Explicó, que la mesada pensional que le fue reconocida, es inferior a la que tenía derecho, porque a « la fecha de su retiro ocurrida el 16 de diciembre de 1992, el salario devengado por el actor era igual a 5.155 salarios mínimos legales vigentes, » y que presentó reclamación administrativa (fls.1-6). La Dirección Distrital de Liquidaciones, contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos, señaló no tener elementos de juicio para aceptarlos o negarlos, por tratarse de situaciones propias de la relación laboral entre el demandante y la Empresa Municipal de Teléfonos, pero aclaró las condiciones en que la entidad asumió el pago del pasivo pensional de esta última.

Propuso, como excepciones de mérito, subrogación, falta de causa para pedir y prescripción (fl.45-59). De igual forma, mediante escrito presentado ante el juzgado de conocimiento, solicitó la integración del litis consorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales, lo que fue ordenado por el despacho, mediante providencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008) (fl.87).

El Instituto de Seguros Sociales, frente al escrito genitor se opuso a todo lo solicitado; en cuanto a los supuestos fácticos aceptó como ciertos los relativos al vínculo laboral del actor con la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, el término de duración de la relación contractual y el cargo desempeñado; frente a los demás dijo no constarle; y como excepciones de fondo propuso: cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los administrados por fuera de los cánones legales, buena fe, prescripción y la innominada (fl.88-92).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero (1) Laboral del Circuito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011), absolvió a las convocadas al proceso de las pretensiones incoadas en su contra (fls.186-193). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte accionante, y la Sala Cuarta (4) de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fallo del treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), resolvió revocar la sentencia proferida en primera instancia, y en su lugar dispuso (fls. 218-238): …2º ABSUELVASE al demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda. 3° DECLARESE probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, propuestas por las demandadas, respectos a los reajustes pensiónales exigibles con anterioridad al 1 de septiembre de 2005. 3° CONDENESE a las demandadas DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DE BARRANQUILLA Y EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA a pagarle al demandante, señor ROBINSON BONOLLY MARTINEZ las diferencias en la mesada pensional desde septiembre de 2005, en cuantía mensual de $496.814.25, para esa anualidad; 2006 en cuantía mensual de $521.158.15; 2007 en cuantía mensual de $544.610.26, 2008 en cuantía mensual de $575. 653.05, 2009 en cuantía mensual de $619.978.33, 2010 en cuantía mensual de $632.377.90, 2011 en cuantía mensual de $652.613.99 y 2012 en cuantía mensual de $676.956.50 para un total hasta marzo de 2012 de $121.528.551.19; diferencias que se ordenará pagar debidamente indexadas con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Dane a la fecha del pago… Para arribar a la aludida decisión, el tribunal señaló que el problema jurídico a resolver se circunscribía determinar si las convocadas al proceso estaban obligadas a reajustar la pensión reconocida al demandante, y en caso de ser así, si operó la prescripción del derecho o de manera parcial, frente algunas diferencias de la pensión exigibles y no pagadas.

Al respecto, y en lo que interesa para el recurso extraordinario, el juez de apelaciones citó y copió ampliamente la providencia de esta Sala de la Corte SL 24 may. 2011, rad. 35203, para luego recordar que la indexación de la primer mesada pensional, procede en aquellos casos en los que el trabajador cumple con el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas sin arribar a la edad exigida para el reconocimiento del derecho, lo que genera un periodo de tiempo entre el retiro del servicio y la exigibilidad de la pensión. Señaló, que conforme a la providencia citada, la primera mesada pensional debe actualizarse, conforme al índice de precios al consumidor, y que dicha tesis toma más fuerza con la expedición de la Constitución Política de 1991, la que memora estaba vigente para la época en que se dio el reconocimiento pensional en el caso bajo estudio.

De esta manera y descendiendo al sub judice, el tribunal procedió a verificar si la convocada al proceso efectuó la actualización del IBL al momento en que concedió el derecho, concluyendo que dicha indexación no se configuró, por lo que condenó a la demandada a pagar la diferencias pensionales ocasionadas con ocasión de la corrección monetaria decretada.

Por su parte, frente al argumento de la accionada, Dirección Distrital de Liquidaciones, relativo a que no podía ser condenada, por cuanto no tuvo la calidad de empleadora, el juez plural, refirió: … la razón de la comparecencia de la citada DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES, es precisamente, por ocupar el lugar que tenía la empleadora del demandante, es decir, en su calidad de administradora del pasivo pensional de la exempleadora del actor y como tal, esta asume su representación tanto judicial como extrajudicial, debiendo satisfacer el pasivo pensional hasta agotar los recursos recibidos con esa finalidad o que en el futuro reciba.

Por consiguiente, en el caso de una eventual condena, no es para que responda con su patrimonio, sino con el que constituyen los bienes recibidos del liquidador de la EMPRESA DISTRITAL DE TELECOMUNICACIONES DE BARRANQUILLA E. S. P. o que reciba del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, para el pago de las pensiones de los exservidores de esa empresa.

Por otro lado, y en lo atinente a la excepción de prescripción propuesta, el tribunal concluyó que estaban prescritas las mesadas pensionales «adeudadas al demandante con anterioridad al 1 de septiembre de 2005». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, se confirme la proferida por el juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa, la sentencia del tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 11 de Ley 6ª de 145, 4, 19, 467 y 468 del CST, 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 de Decreto 62 de 194; 1613, 1626 y 1649 del CC, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la CN.

Para la demostración del cargo, aduce que la vulneración denunciada, se configura debido a que el tribunal otorgó un efecto retroactivo a los artículos 48 y 53 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el vínculo contractual del actor finalizó el 16 de diciembre de 1992, data en la que resalta las referidas normas eran inexistentes. Señala, que el cargo presentado tiene por finalidad, que la Sala « reexamine el tema [procedencia de la indexación de la primera mesada en pensiones extralegales, convencionales y voluntarias] y acoja su anterior criterio, pues de mantenerse el mismo se estaría produciendo un grave detrimento económico a la empresa para el caso de orden estatal que represento », explica, que la intención de las partes al pactar los beneficios convencionales en materia pensional, no fue el reconocimiento de las mesadas indexadas, por lo que no resulta « equitativo o procedente jurídicamente que bajo el pretexto de aplicar los postulados del artículo 53 de la Constitución nacional, se impongan obligaciones onerosas a las partes que acuerdan el reconocimiento de una pensión voluntaria o convencional que está sujeta a lo que estas libremente estipulen siendo viable la actualización únicamente en el evento en que los contratantes lo hayan estipulado ».

Esgrime, que la mesada pensional de una prerrogativa de índole convencional, se encuentra sujeta a los reajustes previstos en la ley o en el instrumento que la reguló, por lo que no puede estar jurídicamente bajo las reglas de las pensiones de orden legal, debiéndose respetar los términos en que fue regulado el respectivo beneficio; sustenta su posición en proveído CSJ SL 29 oct. 2003, rad.21675, del cual trascribe un aparte.

Agrega, que los artículos 48 y 53 de la CN, « consagran el mantenimiento y poder adquisitivo y constante de las pensiones », mandato que arguye no puede ser aplicado a las pensiones extralegales, frente a las cuales considera debe primar lo acordado entre las partes, pues de no ser así se desconocería « la libre disposición contractual de estos y serán menores los beneficios que se concedan ante ese cambio de reglas, así mediante decisiones judiciales ».

Insiste, en que esta Corporación debe reevaluar su actual criterio, porque además para ello, se tuvieron en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional C-862, C-891, D-6247 y D-6246 de 2006, en las cuales no se hizo referencia a pensiones convencionales, lo que explica se debe a que « su tratamiento es disímil por el carácter de prestación, lo que justifica un trato no idéntico, además que estos pronunciamientos de la jurisdicción constitucional, no fijaron efectos retroactivos, teniendo efectos hacia el futuro y para las pensiones legales ».

Finalmente reseña, que la indexación de la primera mesada de una pensión convencional, hace que su reconocimiento sea más oneroso, a pesar de haberse reconocido de forma voluntaria, lo que además aduce, « desbordaría las reservas actuariales que para el caso de una empresa del Estado, como lo es el recurrente, que tiene su apropiaciones presupuestales fijadas conforme a las obligaciones adquiridas, que en el evento de las pensiones convencionales lo fue sin ninguna clase de actualización, únicamente por voluntad de las partes sujetas a los reajustes de ley ».

CONSIDERACIONES Desde ya advierte la Sala, que el único cargo propuesto está llamado a no prosperar, por cuanto el tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, ya que su razonamiento para condenar a la entidad recurrente, se encuentra acorde con el criterio actual de esta Corporación, relativo a que es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de todas las pensiones, sin importar si su naturaleza es legal o extralegal, y si fueron causadas con anterioridad o posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, en efecto así lo señaló esta Sala en la sentencia SL2196-2018, en donde se resolvió un recurso de casación en el que los sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que al efecto se recordó lo dispuesto en proveído CSJ SL, 16 de oct. 2013, rad. 47709, en el que se expresó … la pensión a que le asiste derecho al actor también es susceptible de indexación, como acertadamente lo determinó el Tribunal, acogiendo el criterio fijado la Corte que admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional sin distinción de su origen, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo.

Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, cuyas orientaciones ha reiterado posteriormente, en la que así reflexionó… …De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Como en este caso el Tribunal consideró improcedente la indexación haciendo eco de la jurisprudencia que por medio de esta decisión se recoge, el cargo es fundado y procede la casación de la sentencia recurrida.” Así las cosas, dado que la Sala no advierte razones de peso para variar el criterio jurisprudencial antes reseñado, el cargo no prospera Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la SALA CUARTA (4) DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral promovido por ROBINSON BONOLLY MARTÍNEZ contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DEL DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, y al que se integró como litis consorte necesario al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12