República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44629 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 342-2013 Radicación No. 44629 Acta No. 15 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JAIME RAFAEL DE LA ROSA VIDAL contra la sentencia del 28 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, Jaime Rafael de la Rosa Vidal demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, con las mesadas causadas indexadas, reajustadas conforme lo ordena la Ley, por cumplir con el número de semanas y edad requeridos y además por ser beneficiario del régimen de transición. El demandante fundamentó sus pretensiones en que cuenta actualmente con 68 años de edad; que estuvo afiliado al ISS por varias empresas durante más de 20 años; aportó un total de 782 semanas, suficientes para adquirir su pensión de vejez, y que solicitó al Instituto de Seguros Sociales la prestación por vejez, pero que le fue negada mediante la Resolución N° 001356 de 2002.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado se opuso a las pretensiones elevadas por el actor, por estimar que carecen de fundamento jurídico, ya que no reúne los requisitos para la pensión de vejez reclamada; solicitó su absolución por cuanto “ según el certificado de semanas cotizadas el asegurado cotizó un total de 767 semanas de las cuales 28 corresponden a los ultimo (sic) 20 años anteriores al cumplimiento de edad mínima requerida”.

Propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la causa petendi, cobro de lo no debido, prescripción y las que puedan ser declaradas oficiosamente. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 26 de febrero de 2008, el Juez Segundo Laboral de Barranquilla absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra por el accionante y se abstuvo de imponer costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer del proceso en el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 28 de agosto de 2009, confirmó el fallo absolutorio de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Tras referirse a los requisitos que debe cumplir el beneficiario del régimen de transición, el juzgador de segundo grado anotó que “Como quiera que el actor a 1°, de abril de 1994 tenía la edad de 55 años, es sujeto de transición y por tanto se le debe aplicar la ley que en materia de pensiones que estaba vigente antes de la Ley 100 de 1993, que lo seria (sic) para este caso el ACUERDO 040 (sic) DE 1990”, para luego determinar si el demandante cumple con los requisitos mencionados en dicha norma para acceder a la pensión que reclama.

Asentó, que “el actor cumplió 60 años el día 21 de noviembre de 1998, por lo que los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida lo seria (sic) 21 de noviembre de 1978”. Sostiene además, que apreciado “ el documento que obra a folio 12 a 14 del expediente en el cual aparecen los periodos (sic) de afiliación del actor al ISS., tenemos que el último período de afiliación lo fue el 30 de junio de 1986”.

De manera que en el período de los 20 años comprendido entre el 21 de noviembre de 1978 y el 21 de noviembre de 1998, se cotizó un total de 5 años 5 meses, que equivale a 282.8571 semanas aportadas. En tales condiciones, concluyó que “ de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, no es procedente reconocerle al asegurado la pensión de vejez, por que (sic) no alcanzo (sic) a cotizar 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años, que es para este caso la edad mínima requerida”.

Además observó que “ tiene cotizado un total de 782,1429 semanas durante toda su vida laboral, por lo que tampoco se le podría reconocer pensión de vejez ya que se requiere de un total de 1.000 semanas en cualquier tiempo”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con la demanda que lo sustenta, solicita la casación de la sentencia recurrida, para que en sede de instancia se revoque el fallo del juzgado y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con ese propósito formuló un cargo que fue replicado y que será decidido a continuación VI. CARGO ÚNICO Acusa “a la sentencia objeto de impugnación de haber incurrido en la causal primera por haber violado en forma directa la ley sustancial por la falta de aplicación cuando ha debido hacerlo del artículo 1° del Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1983, en relación con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a causa de la aplicación indebida del artículo 12 del Decreto 049 de 1993 (sic) ” A renglón seguido expresa que: “ no planteo una discusión acerca de cuestiones fácticas o probatorias.

En ese sentido, los hechos que se dan por demostrados por el ad quem, no se discuten, sino que la censura se centra en la norma que utilizó para resolver el Litigio”. En la demostración del cargo, manifiesta que “ el desacierto jurídico en que incurrió el ad quem, se contrae al punto que debió aplicar el artículo 1° del Acuerdo 016 de 1083 (sic), aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, y no como lo hizo, el artículo 12 del Decreto (sic) 049 de 1993 (sic), aprobado por el Decreto 758, porque la vigencia de la norma inaplicada, en el caso de los hombres, debían acreditar sesenta años de edad y quinientas semanas cotizadas dentro de los veinte años anteriores a la presentación de la solicitud, lo cual no importaba que la petición al ISS se hubiera presentado después que dicho acuerdo dejó de regir por la derogatoria que pesaba en razón a la expedición del acuerdo aplicado por el tribunal ”.

Por tanto, el juzgador de segunda instancia debió condenar al lSS a reconocer la pensión solicitada, por cuanto el señor Jaime De la Rosa Vidal cumplió con la edad requerida, esto es, 60 años de edad y “ el mínimo de quinientas (500) semanas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, sin importar si al momento de cumplir la edad, aún no había cotizado el mínimo de semanas, requisito este, que solo debe acreditarse al momento de la solicitud”.

Reproduce apartes de la sentencia de casación con radicado 7854 del 15 de abril de 1996, en la que se recoge la doctrina contenida en las sentencias de febrero 3 de 1995 y de marzo 29 de 1996. Termina concluyendo que la falta de aplicación de la disposición mencionada llevó al ad quem, a la violación de la ley sustancial, lo cual determina necesariamente que prospere la acusación. VII.

LA RÉPLICA Sostiene de una parte, que la censura se equivocó en la modalidad de violación escogida, “ pues (…) se dirige por la vía directa, por falta de aplicación de artículo 1 del Acuerdo 016 de 1983”, que no corresponde a los conceptos taxativos violatorios de la ley sustancial; pero no obstante las falencias técnicas, aclara que al entrar a regir el Acuerdo 049 de 1990 el demandante no cumplía con los presupuestos exigidos en el Acuerdo 016 de 1983, de manera que, por ser acreedor al régimen de transición, la normatividad aplicable le exigía haber cotizado un mínimo las 500 semanas para la fecha en que empezó a regir dicha norma, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, presupuesto que no se cumplió, pues el número de semanas cotizadas desde el 21 de noviembre de 1978 al 21 de noviembre de 1998 fue tan solo de 282.

Concluye, citando apartes de la sentencia proferida por esta Sala de la Corte, el 4 de junio de 2008, radicado 33938. VIII. SE CONSIDERA En primer lugar, debe advertir la Corte, que el recurrente invocó como modalidad de violación de la ley, la falta de aplicación. Sin embargo, es de aclarar que esa expresión se ha equiparado por la Sala a la “infracción directa”, que es propia de la vía directa, y por consiguiente no es de recibo el reproche técnico de la réplica.

Ahora bien, sobre el fondo del ataque, debe puntualizar la Corte los siguientes aspectos: El Tribunal precisó que por ser el actor beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión reclamada la norma aplicable era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, el cual exige 60 años de edad, si es varón, y 55 si es mujer, y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Bajo este contexto normativo, el juzgador de segundo grado encontró que el demandante no tenía derecho a la pensión de vejez solicitada, por cuanto durante toda su vida laboral sólo cotizó 782.1429 semanas, de las cuales 282,8571 correspondieron a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, que fue el 21 de noviembre de 1998.

O sea, no alcanzó a cotizar 500 semanas en ese lapso. La censura estimó que tales apreciaciones son equivocadas, por cuanto “debió condenar al ISS a reconocer la pensión de vejez de Jaime de la Rosa Vidal, pues, cumplió con la edad requerida; sesenta años de edad y el mínimo de quinientas (500) semanas pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, sin importar si al momento de cumplir la edad, aún no había cotizado el mínimo de semanas, requisito este, que solo debe acreditarse al momento de la solicitud”, razón por la cual sería el Acuerdo 016 del 6 de julio de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, la normativa que según el recurrente, es la llamada a regular el caso bajo examen.

De suerte, que la controversia aquí planteada radica en determinar, ante el cambio de normatividad en el ISS respecto a los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuál era la aplicable al actor, para poder establecer si el Tribunal, tal como lo sostiene la censura cometió un desacierto jurídico protuberante, al inaplicar el Decreto 016 de 1983, norma que indudablemente fue derogada por la disposición que en el fallo impugnado se llamó a operar para dilucidar el asunto materia de debate, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Así las cosas, se advierte que el ad quem no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por cuanto es claro que no es posible admitir que la normatividad aplicable al presente caso sea la que señala el recurrente, toda vez que, se insiste, ésta había perdido vigencia cuando el actor solicitó el reconocimiento pensional referido. Cabe anotar, en torno a las normas que han regulado el tema, que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de igual año, consagró como requisitos para la pensión de vejez las exigencias de 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres y 500 semanas de cotización pagadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o de 1000 semanas en cualquier época.

Posteriormente, se previó respecto del requisito de las 500 semanas en el Acuerdo 016 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 del mismo año, que tales aportes debían sufragarse dentro de los 20 años anteriores a la presentación de la solicitud, dejando intactos los requisitos de edad mínima y de las 1000 semanas de cotización en cualquier época; condición que fue ratificada por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Sin embargo, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, retomó los requisitos iniciales consagrados en el Acuerdo 224 de 1966.

Es decir, desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966 hasta el momento en que entró a regir el Acuerdo 016 de 1983, quien aspirara a la pensión de vejez por parte del ISS, debía acreditar los requisitos de 55 años de edad si era mujer o 60 años si era hombre y 500 semanas cotizadas, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Es claro entonces, que pese a que entre la vigencia del Acuerdo 016 de 1983 y la fecha en que empezó a regir el 049 de 1990, los requisitos para acceder a la pensión de vejez eran los mismos, es decir, la edad referenciada y las 1000 semanas en cualquier época, se hizo la salvedad jurisprudencial de que era válida la presentación de la solicitud, como requisito alternativo, así ésta fuera elevada bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, pues lo importante era que los 60 años de edad y las 500 semanas de cotización estuvieran satisfechas durante el tiempo en que rigió el citado Acuerdo 016 de 1983.

En sentencia reciente, del 26 de junio de 2012, radicado 39494, sobre el tema se consideró: “En todo caso, el Tribunal no se equivocó al determinar que la solicitud del demandante debía analizarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que aquel no alcanzó a cumplir los requisitos de edad y densidad de cotizaciones en vigencia del Acuerdo 016 de 1983, y por ende no podía hacer la solicitud de la pensión al amparo de esta disposición, ya que arribó a la edad en 1997 cuando ya la norma no existía pues había sido sustituida por el precepto inicialmente citado.

En el presente caso no puede pregonarse la consolidación de un derecho adquirido en cabeza del demandante por el solo hecho de haber cotizado 500 semanas antes de entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990, porque la concreción del derecho a la pensión no se da exclusivamente por el cumplimiento de la densidad de cotizaciones, sino que es también menester arribar a la edad correspondiente, requisito este que no se cumplió en vigencia de la norma anterior sino de la nueva, por lo que era indispensable atenerse a los dispuesto en el artículo 16 del C.S.T., sobre el efecto general inmediato de la ley laboral”.

Ahora bien, teniendo en cuenta que desde la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los requisitos para la pensión que aquí se reclama fueron los mismos que consagró el Acuerdo 224 de 1966, se reitera entonces, que quien pretenda pensionarse bajo el amparo del anterior Acuerdo 016 de 1983, en caso de ser varón, debe acreditar tanto los 60 años de edad como las 500 semanas de cotización en vigencia de tal normativa.

Ahora, como el actor nació el 27 de noviembre de 1938 y los 60 años de edad los cumplió el 27 de noviembre de 1998, es indiscutible que su situación pensional estaba regida por el Acuerdo 049 de 1990, así durante la vigencia del anterior hubiera alcanzado las 500 semanas de cotización. En tales condiciones, bajo la cobertura del Acuerdo 016 de 1983, el actor no reunió ambos requisitos para consolidar su derecho a la pensión de vejez.

En consecuencia, como el Tribunal no incurrió en ningún yerro jurídico, la acusación no puede prosperar. Costas en casación a cargo de la recurrente, por cuanto hubo oposición. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso adelantado por JAIME RAFAEL DE LA ROSA VIDAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvanse al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13