Radicación n.° 58728 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3419-2018 Radicación n.° 58728 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO DE JESÚS TORRES TABORDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, según petición que obra a folios 18 y 19 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Francisco de Jesús Torres Taborda llamó a juicio al ISS, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, debidamente indexada a partir del 1 de febrero de 2002, así como el pago del retroactivo, la indexación y las costas procesales (fls.1 a 9).
Fundamentó sus peticiones en que mediante Resolución 2267 de 29 de noviembre de 2007, el Instituto le reconoció pensión de vejez en cuantía de $3.074.897, con una tasa de reemplazo del 75%, de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual, interpuso recurso de reposición para que se le concediera la prestación en los términos de las normas especiales que rigen para los empleados de la Rama Judicial, liquidada sobre el 75% de la suma más alta percibida en el último año; dicha petición fue negada mediante Resolución 8666 de 18 de marzo de 2008.
Señaló que constituye factor salarial para la liquidación de la mesada, la doceava parte de las primas de servicio, navidad, vacaciones, semestral, y que la bonificación por servicios debía tomarse en su totalidad, según lo dispuesto por el Consejo de Estado «en proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho donde figura como demandante el señor Fabio García Ramírez y la demandada la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL».
Relacionó sentencias de la Corte Constitucional CC T-470-2002 y CC T-631-2002. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de «IMPOSIBILIDAD DE RELIQUIDAR Y PAGAR PENSIÓN DE VEJEZ BAJO EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA RAMA JUDICIAL», prescripción, compensación, «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS» e «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS Y/O INTERESES MORATORIOS» (fls. 31 a 34).
Aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez y la reposición contra el acto administrativo. De los demás hechos, dijo tratarse de apreciaciones subjetivas del apoderado del demandante. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 31 de enero de 2011, el Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de prescripción y compensación, y condenó en costas al actor (fls. 55 a 60).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y culminó con el fallo gravado, mediante el cual, el Tribunal confirmó el de primer grado e impuso costas al impugnante (fls. 111 a 115). Tuvo por demostrado que la pensión de vejez reconocida al actor, mediante Resolución 32267 de 2007, quedó en suspenso hasta que acreditara su desvinculación de la entidad pública para la cual laboraba; que lo anterior fue confirmado por Resolución 8666 de 2008 y que el ISS reconoció que Francisco Torres era beneficiario del régimen de transición, por lo cual liquidó su prestación según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985.
Memoró la aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 y su Decreto Reglamentario 1660 de 1978, e hizo referencia al régimen de transición de los funcionarios judiciales, en los siguientes términos: En este punto del proceso debemos analizar una parte de la norma que dice que de los 20 años de servicios, el actor laboró hasta hoy, más o menos, 40, al menos 10 deben haber sido laborados en la rama judicial o en el ministerio público (sic) o en ambas.
Necesariamente entonces tendremos que analizar la historia laboral de FRANCISCO TORRES. Ella no está en el expediente y lo único que encontramos en las Resoluciones que se aportaron es que él cotizó al ISS un total de 634.29 semanas hasta el 2007 lo que corresponde a unos 12años, de los cuales se encuentra prueba, 6 más o menos, fueron cotizados teniendo como empleador a la Rama judicial (sic) que fue el último que le aportó y que actualmente le aporta al sistema pensional.
Queda entonces aproximadamente otros 6 años que, existe la incógnita sobre si fueron o no cotizados al sistema pensional por la rama judicial (sic) o por el ministerio público (sic) pues se asegura en el expediente que lo fueron, desde 1994, a la Fiscalía General de la nación (sic) que hace parte de la rama judicial (sic). Se requiere esa prueba como esencial para tomar la decisión y el actor en el acápite de prueba solicitó oficiar al ISS para que enviara la carpeta contentiva de la solicitud de pensión, prueba que fue decretada en la correspondiente audiencia, generándose entonces el oficio 832 de 2009, recibido por esa entidad en septiembre 10 del mismo año. Con escrito de 22 de septiembre de 2010 el propio actor desistió de la prueba con el argumento que teniendo la copia de la Resolución 18881 esa prueba se hacía improcedente.
El juzgado entonces, haciendo caso a esa indicación, clausuró el debate probatorio. Aunque nunca se ofició al ISS informándole que había operado el desistimiento de la prueba, la respuesta al oficio nunca llegó. Para mejor proveer quien preside esta Sala ingreso por medio de la internet a la página del ISS para verificar la historia laboral del señor Torres y encontró que el mismo solo se afilio (sic) al ISS, efectivamente por medio de la fiscalía general de la nación (sic), seccional Antioquia, en julio de 1994, es decir, algunos meses después de que iniciara la vigencia la Ley 100 de 1993 y no se encontraron cotizaciones entre 1992 y julio de 1994.
Si en gracia de la discusión tomáramos estas semanas tendríamos que el demandante, efectivamente, cotizó más de 10 años como miembro del poder judicial; más aún, si, también en gracia de la discusión consideráramos que la pensión no ha sido pagada aún y tomáramos desde 2001 que está probado en el expediente, porque el anterior no lo está, también tendríamos los 10 años necesarios.
Ahora viene la razón para confirmar esta sentencia apelada por el actor. Como por todo lo dicho habría que aceptar que él es beneficiario del régimen de transición, tendríamos que entonces que ubicar la norma anterior aplicable a su caso. Encontramos que no puede ser el Decreto 546 de 1971 porque antes de que empezara su vigencia la Ley 100, el señor Francisco Torres no estaba afiliado al sistema por intermedio de la rama judicial, o, al menos no lo demostró y, por consiguiente, la norma aplicable era, como lo dijo la entidad al conceder la pensión, la ley 33 de 1985 y al aplicar esta Ley el IBL a tener en cuenta es el de la Ley 100 de 1993.
Otra cosa muy distinta es que se quisiera pensar en buscar la favorabilidad del actor pretendiendo que no se le aplique el régimen de transición sino el régimen general de la Ley 100 de 1993 con la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003 pero ni fue objeto de este proceso ni puede ser objeto de pronunciamiento por la Sala. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y condene «al pago de la pensión con la asignación mensual más elevada percibida durante el último año de servicios, así mismo condenar al pago de la indexación». Con tal propósito formula dos cargos, que no tuvieron réplica, los cuales se estudiarán en conjunto, pues se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se sirven de una argumentación común y persiguen idéntica finalidad.
CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, en relación con los artículos 1, 11, 13, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la Constitución Política. La censura sostiene lo siguiente: Los tránsitos de legislación en pensiones se incluyen cambios normativos, que deben respetar y proteger no solo los derechos adquiridos […] (artículo 58 de la C.P.), sino también aquellas situaciones de quienes están cercanos a obtener el derecho y se les haría muy traumático y gravoso acceder a la prestación en las condiciones de la nueva reglamentación. Afirma que el operador judicial no puede aplicar «de manera maquinal o literal las normas jurídicas», pues su deber es «desentrañar su espíritu o alcance y armonizarlo con las demás disposiciones que regulan la materia, a fin de que se haga una hermenéutica jurídica sistemática y completa del conjunto normativo que se aviene a cada caso».
Luego de copiar el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 6 del Decreto 546 de 1971, afirma que al interpretar las normas denunciadas, el Tribunal concluyó que el demandante no tenía derecho al reajuste pensional, en la medida en que, para 1 de abril de 1994, no se encontraba vinculado a la Rama Judicial; además, dijo, «no hay conflicto de normas y que tampoco concurren dos regímenes, que en caso de serlo tampoco podría el actor escoger cuál de los dos se [l] e aplica».
Señala que la «interpretación sistemática» que debe dársele a tales preceptos, permite concluir que «quien tenga más de 20 años de servicios al servicio del estado (sic) y de ellos más de 10 a la Rama Judicial o el Ministerio Público», la pensión que debe otorgarse es la del régimen especial, que no la del régimen general de pensiones, pues «la ley es clara [y] no le es dable al intérprete desconocer su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu y en este caso la Ley dispone que están en transición quienes a abril 1 de 1994, tuvieren la edad o el tiempo de servicios».
Asevera que según lo dispuesto por el artículo 4 del Decreto 691 de 1994, el actor tiene derecho a acceder a la pensión especial de vejez, en tanto al momento de su vinculación al sistema como empleado público, lo hizo al Instituto y «de allí deviene que deba respetársele ese régimen», por manera que el hecho de que no estuviera vinculado a la Rama Judicial al 1 de abril de 1994, no es óbice para que se le aplique el régimen especial «dado que la referencia que hace el artículo 36 a un régimen anterior, es una simple o mera enunciación de un régimen precedente y una necesaria vinculación a él para que se le pueda aplicar el beneficio de tránsito de legislación».
Aduce que como la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior, y este no puede exigir una vinculación a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, « el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló, y dentro de ellos no se consignó la vinculación a un determinado régimen sino la mera referencia como marco de comparación por ello es evidente el desvío interpretativo del Ad quem», en contra del criterio adoctrinado por la Corte en sentencias CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410 y CSJ.
SL, 13 may. 2003, rad. 19137. Sostiene que cuando la ley hace referencia a que «el régimen a aplicar será el anterior al cual se encontraren afiliados, está haciendo una clara alusión al último que se aplique en cada caso concreto y no al precedente a la vigencia de la Ley», en la medida en que, de ser así, se llegaría a «extremos absurdos y no queridos por el legislador cuando instituye un régimen de transición».
A renglón seguido discurre: El alcance que debe dársele al art. 36 de la Ley 100 de 1993, está enfocado más a la finalidad del régimen de transición, que no es otro que el de proteger ese contingente de futuros pensionados, con una relativa cercanía a adquirir el derecho y acceder a la pensión en condiciones menos gravosas. En todo caso, si existiere duda de la norma aplicable, como no lo admite el Tribunal y para rebatir esa conclusión jurídica suya, de que no aplica la favorabilidad, bastaría ver la sentencia de esa sala del 11 de mayo de 2010 radiación 36963 y decir que en verdad si se puede serlo, ya que en una misma persona pueden concurrir un régimen general y uno especial, el artículo 53 de la Constitución Política consigna que el Estatuto del Trabajo contendría, entre otros: “…situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”, como acaece aquí en que existen dos normas de la seguridad social y el Juez debe aplicar la más favorable.
A más de lo anterior, el C.S. del T., cuyas normas son de recibo aplicarlas en el derecho a la seguridad social según lo ha dicho en reiterada jurisprudencia la Sala de casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en su artículo 20 dispuso: “ARTICULO
20. CONFLICTOS DE LEYES. En caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas…” Y a su vez el artículo 21 del mimo Código, dispuso: “ ARTÍCULO
21. NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad…”. Finalmente, aduce que por lo antedicho resulta equivocado el alcance que el juez de segundo grado le otorgó al aludido art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con las normas del régimen especial y apoya su discurso, en apartes de la sentencia CC C- 168-1995.
CARGO SEGUNDO Denuncia infracción directa de las mismas normas del cargo primero y se sirve de iguales argumentos para su demostración. Concluye la demostración en los siguientes términos: Si el Tribunal acepta que el demandante a abril 1 de 1994, no se encontraba vinculado a la Rama Judicial y por ello aplica la Ley 100 de 1993 o el Decreto 758 de 1990, resulta incuestionable que le aplicó una norma que no rige para el caso concreto, dado que al demandante, como lo dispone la norma trascrita en precedencia, lo abrigaba el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público.
CONSIDERACIONES No son objeto de discusión por la censura los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador de alzada, como que el actor era beneficiario del régimen de transición; que mediante Resolución 32267 de 2007, el ISS le reconoció la pensión de vejez con un monto mensual de $3.071.897, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la cual se dejó en suspenso hasta el retiro definitivo del afiliado a la entidad pública para la que laboraba desde 2001; y, que no quedó demostrado que el actor laborara para la rama judicial antes de 2001.
La inconformidad del recurrente recae en el supuesto error jurídico en el que pudo incurrir el Tribunal al no percatarse de la concurrencia de los regímenes pensionales (Ley 33 de 1985 y Decreto 546 de 1971), en tanto no accedió a reconocerle la pensión especial de vejez al actor, bajo los parámetros del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, lo cual le resultaba más favorable.
Para resolver la cuestión, cabe recordar que el régimen pensional especial para los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, contemplado en el Decreto 546 de 1971, no obstante la expedición de la Ley 33 de 1985, que dio origen a la pensión de jubilación de los empleados oficiales, conservó su vigencia, pues en el inciso 2 del artículo 1, se dispuso que «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones».
Los regímenes especiales, como el previsto en el Decreto 546 de 1971, fueron abolidos por la Ley 100 de 1993; no obstante, se creó la excepción para aquellas personas que al 1 de abril de 1994, se encontraran vinculadas a tales sistemas y fueran beneficiarias del régimen de transición del artículo 36, en cuanto a edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión de la ley anterior.
En ese orden, emerge claro que el Tribunal no incurrió en los desaciertos jurídicos que le achaca la censura, en tanto para negar la prestación económica partió de la inaplicabilidad del Decreto 546 de 1971, dado que para el 1 de abril de 1994, el recurrente «no estaba afiliado al sistema por intermedio de la rama judicial, o, al menos no lo demostró», de suerte que le asistía el derecho a la pensión de jubilación contemplada por la Ley 33 de 1985, liquidada según los parámetros de la Ley 100 de 1993.
Conforme a ello, son infundados los cuestionamientos acerca de una inexistente aplicación de Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, según lo plantea el accionante en el segundo cargo, pues como se vio, el ad quem sí respetó el requisito de transición, pero sobre la base de la Ley 33 de 1985, por medio de la cual, se le reconoció la pensión de jubilación a Torres Taborda.
La postura del juez de alzada se acompasa con lo sostenido por esta Corte en punto al régimen especial de la Rama Judicial, como por ejemplo, en sentencia CSJ SL6004-2017, en la que expuso: Con la expedición de la Ley 100 de 1993, que introdujo el sistema de seguridad social integral, desaparecieron los regímenes especiales, entre ellos, el del Decreto 546 de 1971, salvo para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, es decir al 1º de abril de 1994, venían vinculados a tales sistemas, y reunían los requisitos para favorecerse con el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si eran mujeres o 40 en el caso de los hombres -que es la situación del aquí demandante- o 15 o más años de servicios cotizados, pues para esos grupos se les respetó el sistema anterior, conservando la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Del mismo modo, el Acto Legislativo No. 01 de 2005, dispuso que se respetarán todos los derechos adquiridos, y estipuló perentoriamente que «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados …».
Lo que significa, que con posterioridad a la Ley 100 de 1993 y con antelación al Acto Legislativo 01 de 2005, se mantiene y es dable aplicar un régimen especial, siempre y cuando la persona haya conservado la transición pensional. Dada la aplicación preferente de los regímenes pensionales especiales, debe aseverarse que los servidores públicos de la Rama Judicial y el Ministerio Público, beneficiarios del régimen de transición, que hubieran estado vinculados o hayan prestado servicios con antelación al nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder al régimen regulado por el Decreto 546 de 1971 y demás normas especiales complementarias y reglamentarias de éste, en cuyo artículo 6º como atrás se dijo, consagró la pensión ordinaria de jubilación para los funcionarios y empleados, para el caso con 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos diez (10) hayan sido exclusivamente servidos en la Rama Jurisdiccional o en el Ministerio Público.
Esta previsión fue reiterada en el artículo 132 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978. En tal evento, de resultar más favorable que la normatividad del sistema general anterior, al cual también podrían el servidor tener derecho, se debe respetar la escogencia que efectué el servidor o empleado. Cumple reiterar que el actor no controvirtió la falta de prueba de que hubiera laborado para la Rama Judicial antes del 1 de abril de 1994.
En conclusión, como quiera que no afloran los dislates jurídicos que pretendió achacarle la censura al Tribunal y no se rebatieron las premisas sobre las cuales tomó su decisión, los cargos no son fundados y, como consecuencia no prosperan. Los cargos no prosperan, pero no se imponen costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 el febrero de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO DE JESÚS TORRES TABORDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, COLPENSIONES.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00