SL3417-2022 — Corte Suprema

SL3417-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1962Ley 54 de 1992Ley 83 de 1931

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO BÁSICO U ORDINARIO - El salario básico u ordinario se conforma con los pagos efectuados al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie Tesis: «Pues bien, desde lo jurídico, en primer lugar, y en lo que atañe a la inaplicación del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, relativo a “la protección del salario” ratificado mediante la Ley 52 de 1962, es preciso señalar que a pesar de que el Tribunal no aludió de forma expresa a este instrumento internacional, lo cierto es que sí lo tuvo en cuenta al referirse al artículo 127 del CST, en la medida que la definición de salario que allí se establece coincide con lo normado en el mencionado convenio de la OIT. Lo indicado como quiera que en los términos del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT: “[…] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Por su parte, el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, expresamente invocado por el fallador de segundo grado como sustento de su decisión dispone: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. De tal suerte que a pesar de que el colegiado no incluyó dentro de las premisas normativas sustento de su decisión, la definición de salario dispuesta por el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, ello no impone el quebrantamiento de la decisión confutada, toda vez que el juez plural acudió a la disposición interna que de manera expresa regula la materia, y que conforme emerge de las transcripciones traídas tienen como elemento común que definen como salario todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, sin consideración a la forma o denominación que se adopte». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO ORDINARIO » CONCEPTO - Concepto de salario según el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO ORDINARIO » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo y v) Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario Tesis: «Por otro lado, y en lo que tiene que ver con aquellas disposiciones que regulan lo atinente a los pagos que constituyen salario, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala en la sentencia CSJ SL2441-2018, dijo: “A efecto de definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, obligación que se debe cumplir con la entrega de moneda legal, tal y como lo dispuso el artículo 24 de la Ley 83 de 1931, norma que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 - 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta. (negrillas fuera de texto)”. Y en cuanto a que se puedan fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, se adoctrinó: “En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama”. Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución, lo que se encuentra acorde con lo que desde la perspectiva jurídica expuso el Tribunal en la decisión atacada, de manera que en ningún error de derecho incurrió». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el auxilio mensual de alimentación, gastos de transporte, auxilio gastos transferencia bancaria y auxilio de lavandería carecían de connotación salarial, pues tales prebendas no tenían como fin remunerar los servicios prestados, sino proveer una ayuda frente a unos gastos, que para el caso en concreto, surgían de ese traslado desde su país de origen más no como contraprestación de su labor Tesis: «Ahora bien, desde la perspectiva de los hechos, se incursiona en el estudio de la pieza procesal y los medios de convicción denunciados, en el desarrollo de los cargos segundo y tercero, como equivocadamente valorados, los que corresponden a: i) demanda inicial; ii) contrato de trabajo y sus anexos; y iii) desprendibles de pago. […] i) Anexos contratos de trabajo (f.os 34 a 39) y desprendibles de pago (f.os 155 a 178) A pesar de que en sede extraordinaria la censura denuncia como medios de prueba indebidamente apreciados los anexos del contrato de trabajo y los desprendibles de pago allegados por la demandada y al efecto sostiene que de estos emerge los valores efectivamente devengados por el recurrente, es preciso destacar que ello lo hace desde dos perspectivas distintas; pues, en primer lugar, aduce que el colegiado erró al sostener que con los pagos ya referidos lo que se buscaba era disminuir la afectación financiera del trabajador en los gastos que le implicó su traslado desde otro país, puesto que dichos rubros sí ingresaron al patrimonio del trabajador y por ello eran salarios. Y, por otro lado, que también se equivocó al decir que sobre los conceptos antes enunciados no recaía ninguna pretensión. Precisado lo anterior, en cuanto al primero de los escenarios, es menester acudir a la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como al anexo 1 y 2 de este, en los que se prevén los beneficios extralegales así: […] Pues bien, a pesar de que de los fragmentos antes reproducidos emerge que con ocasión al vínculo laboral que existió entre las partes la demandada ofreció la concesión de una serie de beneficios extralegales a favor del trabajador, lo cierto es que tal y como lo concluyó el juez colectivo, estos en manera alguna estaban encaminados a retribuir directamente los servicios prestados por parte del actor. Lo acotado como quiera que aquellos a los que se refiere el anexo 1, se tratan de una serie de prerrogativas a las cuales podía acceder el colaborador si así lo decidía, como lo era tomar el almuerzo de lunes a viernes, trasladarse en la rutas dispuestas por la accionada para llegar y retirarse de su lugar de trabajo y alojarse en una habitación con otro funcionario de la empresa; beneficios respecto de los que, en todo caso, no se demostró que el promotor de la contienda hubiera hecho uso en vigencia de la relación de trabajo. Asimismo, y en cuanto a los auxilios y gastos a que se refiere el anexo 2, no se observa equivocación alguna del Tribunal al colegir que estos se encontraban encaminados a aminorar el impacto económico que la alimentación, traslados a su país de residencia, transferencias bancarias y lavandería podían representar para el actor en su calidad de trabajador extranjero, en tanto tal consideración emerge de la oferta realizada y aceptada al momento de iniciar la relación de trabajo y claramente se funda en que el colaborador provenía de Venezuela, tal como lo estableció el fallador de segundo grado y emerge de los datos registrados en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, de manera que tales prebendas no tenían como fin remunerar los servicios prestados, sino proveer una ayuda frente a unos gastos, que para el caso en concreto, surgían de ese traslado desde su país de origen más no como contraprestación de su labor». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la indemnización moratoria es una condena consecuencial, de manera que el estudio de la buena o la mala fe del empleador solo resulta viable, de llegar a imponerse esta por concepto de salarios y prestaciones sociales Tesis: «Además, es preciso poner de presente que la procedencia en el reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que el estudio de la buena o la mala fe del empleador solo resulta viable, de llegar a imponerse esta por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del actor. En consecuencia, el cargo se desestima». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Deber de interpretar la demanda en aras de evitar el desmedro del derecho sustancial en disputa o de conjurar nulidades o sentencias inhibitorias Tesis: «Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar las pretensiones de la demanda inaugural, como pieza procesal acusada de haber sido erróneamente valorada, no sin antes traer a colación un fragmento de la providencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36074, reiterada en la CSJ SL13877-2016, en cuanto señaló: “Una de las funciones o deberes de los jueces es la de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas, tarea que conlleva, lógicamente y respetando los principios de la carga probatoria, verificar si están acreditados los hechos que fundamentan esas aspiraciones, de manera que, si ello ocurre, debe proferir la correspondiente decisión accediendo al derecho cuya tutela judicial se busca”. De lo anterior surge de manera evidente que los jueces del trabajo y de la seguridad social, en su labor de impartir justicia, están obligados a interpretar el escrito de la demanda inaugural con el fin de establecer la auténtica intención del suplicante, así como la contestación de esta y cualquier otra actuación, como también apreciar en su correcta dimensión el material probatorio recaudado, para concretar la declaración del derecho sustancial, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas y empleando todos los medios legales que estén a su alcance, en aras de proteger el derecho a favor de quien corresponda». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBAS DE OFICIO - El juez debe decretar las pruebas tendientes a esclarecer la verdad real de los hechos controvertidos -en aras de proteger el derecho a favor de quien corresponda- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al interpretar la demanda inicial, pues advirtió que lo que ella buscaba era la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas a la finalización del vínculo de trabajo, y para tal efecto se remitió a las pruebas de las que derivó el reconocimiento de una bonificación mensual, así, como su inclusión en la base salarial, para determinar el monto a reconocer a favor del promotor de la contienda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, en consideración al pacto expreso de las partes sobre el particular Tesis: « ii) Demanda inicial (f.os 1 a 12); contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.os 25 a 33) En lo que respecta a las pretensiones formuladas por el recurrente en el escrito inaugural, en torno a las materias que convocan a la Corte en sede extraordinaria, se destaca que, corresponden al siguiente tenor: […] De las pretensiones antes transcritas para la Sala es claro que lo que pidió el demandante fue que se le reajustaran las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 21 de julio de 2014, súplica que soportó en el hecho cuarto del mismo escrito, en los siguientes términos: […] Ahora bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alude al salario pactado, se encuentra lo siguiente: […] Así las cosas, se tiene que el juez plural, no interpretó de manera equivocada las pretensiones de la demanda inicial, pues advirtió que lo que ella buscaba era la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas a la finalización del vínculo de trabajo, y para tal efecto se remitió tanto a la cláusula cuarta del contrato de trabajo como a la liquidación final de acreencias laborales, pruebas de las que derivó el reconocimiento de una bonificación mensual, como su inclusión en la base salarial para determinar el monto a reconocer a favor del promotor de la contienda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, en consideración al pacto expreso de las partes sobre el particular, por lo que procedió con acierto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, ya que el primer cargo no es explícito en señalar la senda por la que se dirige el ataque y en los restantes aun cuando indica que lo hace por la vía de los hechos, no menciona el sub motivo de infracción que le endilga a la decisión combatida, unido a que no relaciona en forma ordenada los medios de convicción de los que alega su indebida apreciación, ni precisa su ubicación en el expediente; de estos tres primeros cargos se infiere un reproche jurídico y otro fáctico, frente a la sentencia fustigada, viables de ser definidos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario indicar la vía por la que se orienta la acusación RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Como primera medida es preciso señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración se pueden predicar de las pruebas o de piezas procesales -demanda, contestación y el escrito de apelación- Tesis: «También ha señalado esta corporación que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales, particularmente de la demanda inaugural, contestación y el escrito de apelación, así quedó establecido desde la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016, en la que se dijo lo siguiente: “La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - La falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto contengan confesión o cuando se haya omitido o distorsionado su contenido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Ahora, en lo que hace al segundo de los escenarios advierte la Sala que, el que la censura sostenga que la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones se funda en que en vigencia de la relación de trabajo se reconocieron otros conceptos como: i) prima técnica convencional; ii) incentivo progreso convencional; iii) incentivo de progreso de tubería convencional; iv) incentivo HSE convencional; y v) incentivo hora adicional convencional, de los que aduce, no se explicó la modalidad bajo la cual se recibían o “dónde estaban consagrados dentro de la relación laboral”, se tiene que tales argumentos constituyen un medio nuevo en la actuación del proceso que impide que se efectúe un pronunciamiento al respecto, en tanto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto del trámite. Sobre este tópico en particular, es preciso acudir a la sentencia CSJ SL2966-2022, en la que, de manera ilustrativa, en cuanto a lo que constituye un medio nuevo indicó: “Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias. En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum. Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”. Valga anotar que la Corte ha señalado que, por regla general, los aspectos meramente jurídicos o razonamientos de puro derecho y los medios de orden público, no constituyen medios nuevos, aunque no se hayan alegado en las instancias, como por ejemplo la discusión sobre la aportación de una prueba al proceso en las oportunidades probatorias previstas en la legislación adjetiva (CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35107). Lo anterior es de suma importancia dado que las pretensiones, los hechos y los planteamientos que expongan las partes al interior del proceso son el marco de referencia para que los jueces de instancia adopten su decisión, sin que para éstos, es decir, los jueces de instancia, ello constituya necesariamente una camisa de fuerza en virtud de las facultades ultra y extra petita de los jueces de única y primera instancia y el principio según el cual se presume que el juez conoce al derecho (iura novit curia) en cuanto a los aspectos eminentemente jurídicos que se le planteen en el proceso”. Teniendo en consideración la jurisprudencia parcialmente reproducida y descendiendo al caso en concreto, se avizora por la Sala que ni en la demanda inicial, ni al interponer el recurso de apelación, la parte demandante discutió la naturaleza salarial de: la prima técnica convencional, el incentivo progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional; ni del incentivo hora adicional convencional; de manera que en ningún desatino incurrió el juez de la alzada sobre este aspecto, en tanto su competencia se circunscribió a aquellas materias respecto de las cuales el actor planteó su reparo tanto en la demanda inaugural como en la apelación. Así las cosas, la variación fáctica que se expone en sede extraordinaria constituye un medio nuevo y de contera imposibilitan un pronunciamiento de la Corte. Por todo lo expuesto los cargos no prosperan». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Tal como lo indica la réplica, aun cuando el recurrente dirige su acusación por la senda indirecta, incurre en el desatino técnico de no individualizar las pruebas ni indicar si el supuesto error del sentenciador obedeció a la falta de apreciación o a la indebida valoración de aquellas, ni tampoco señala cuál fue la incidencia de ello en las conclusiones del fallo impugnado; deficiencias que por sí solas impiden el éxito del cargo (CSJ SL, 17 jul. 2003, rad. 20410)». CONSIDERACIONES I: Advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, ya que el primer cargo no es explícito en señalar la senda por la que se dirige el ataque y en los restantes aun cuando indica que lo hace por la vía de los hechos, no menciona el sub motivo de infracción que le endilga a la decisión combatida, unido a que no relaciona en forma ordenada los medios de convicción de los que alega su indebida apreciación, ni precisa su ubicación en el expediente; de estos tres primeros cargos se infiere un reproche jurídico y otro fáctico, frente a la sentencia fustigada, viables de ser definidos. Importa recordar que, para el juez plural en los términos del artículo 127 del CST y de la sentencia CC C710-1996, salario es todo aquello que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, dado que en dicha materia la realidad prima sobre la forma pactada por los sujetos de la relación laboral. Y que al tenor del artículo 128 ibidem no son salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad perciba el colaborador tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibía en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte. Conforme a lo anterior al descender al caso en concreto el fallador de segundo grado se refirió a la bonificación asistencial, de la que adujo que las partes en el contrato de trabajo suscrito y obrante a folio 28 del expediente, estipularon que se consideraría como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, como en efecto ocurrió y emergía de la documental visible en el folio 42. Por otro lado, frente a los beneficios de alimentación (almuerzo); servicio de transporte; habitación; auxilio mensual de alimentación; gasto de transporte cada 16 semanas de trabajo; auxilio en gastos de transferencias bancarias; y auxilio de lavandería, el colegiado destacó que como en realidad dichos pagos habían contribuido a disminuir el impacto económico que le representó al trabajador su traslado desde de Venezuela, no correspondían a salario. Insistió en que tales reconocimientos tenían como propósito «contrarrestar sus gastos de sostenimiento» más no se habían dado para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, de manera que no tenían connotación salarial. Respecto al pago de las vacaciones, advirtió que de las documentales visibles a folios 154 a 174 de expediente, se infería que el actor disfrutó del descanso anual de manera fraccionada. A su turno la censura sostiene desde la óptica del puro derecho, que el colegiado se equivocó al no llamar a operar para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, así como en la interpretación dada a los artículos 127 y 128 del CST, al considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo carecían de connotación salarial. Y desde la fáctica, que el juez de la alzada erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que las bonificaciones, incentivos y auxilios reconocidos, a pesar de las cláusulas de exclusión salarial suscritas respecto de estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados, unido a que acrecentaban su patrimonio. Y si, por ende, desde una y otra perspectiva, debieron tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las acreencias laborales del trabajador, en los términos previstos en el artículo 127 CST. En consecuencia, corresponde a la Sala dilucidar si el juez de la apelación se equivocó desde la vía del puro derecho al no llamar a operar, para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT; e igualmente si erró al interpretar los artículos 127 y 128 del CST y considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor carecían de connotación salarial. Y si desde la perspectiva fáctica erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que los conceptos antes referidos, pese a la cláusula de exclusión salarial suscrita respecto de estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados y acrecentaban su patrimonio. Pues bien, desde lo jurídico, en primer lugar, y en lo que atañe a la inaplicación del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, relativo a «la protección del salario» ratificado mediante la Ley 52 de 1962, es preciso señalar que a pesar de que el Tribunal no aludió de forma expresa a este instrumento internacional, lo cierto es que sí lo tuvo en cuenta al referirse al artículo 127 del CST, en la medida que la definición de salario que allí se establece coincide con lo normado en el mencionado convenio de la OIT. Lo indicado como quiera que en los términos del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT: […] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Por su parte, el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, expresamente invocado por el fallador de segundo grado como sustento de su decisión dispone: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. De tal suerte que a pesar de que el colegiado no incluyó dentro de las premisas normativas sustento de su decisión, la definición de salario dispuesta por el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, ello no impone el quebrantamiento de la decisión confutada, toda vez que el juez plural acudió a la disposición interna que de manera expresa regula la materia, y que conforme emerge de las transcripciones traídas tienen como elemento común que definen como salario todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, sin consideración a la forma o denominación que se adopte. Por otro lado, y en lo que tiene que ver con aquellas disposiciones que regulan lo atinente a los pagos que constituyen salario, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala en la sentencia CSJ SL2441-2018, dijo: A efecto de definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, obligación que se debe cumplir con la entrega de moneda legal, tal y como lo dispuso el artículo 24 de 83 de 1931, norma que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta. (negrillas fuera de texto). Y en cuanto a que se puedan fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, se adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución, lo que se encuentra acorde con lo que desde la perspectiva jurídica expuso el Tribunal en la decisión atacada, de manera que en ningún error de derecho incurrió. Ahora bien, desde la perspectiva de los hechos, se incursiona en el estudio de la pieza procesal y los medios de convicción denunciados, en el desarrollo de los cargos segundo y tercero, como equivocadamente valorados, los que corresponden a: i) demanda inicial; ii) contrato de trabajo y sus anexos; y iii) desprendibles de pago. Como primera medida es preciso señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial. También ha señalado esta corporación que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales, particularmente de la demanda inaugural, contestación y el escrito de apelación, así quedó establecido desde la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016, en la que se dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada. Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar las pretensiones de la demanda inaugural, como pieza procesal acusada de haber sido erróneamente valorada, no sin antes traer a colación un fragmento de la providencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36074, reiterada en la CSJ SL13877-2016, en cuanto señaló: Una de las funciones o deberes de los jueces es la de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas, tarea que conlleva, lógicamente y respetando los principios de la carga probatoria, verificar si están acreditados los hechos que fundamentan esas aspiraciones, de manera que, si ello ocurre, debe proferir la correspondiente decisión accediendo al derecho cuya tutela judicial se busca. De lo anterior surge de manera evidente que los jueces del trabajo y de la seguridad social, en su labor de impartir justicia, están obligados a interpretar el escrito de la demanda inaugural con el fin de establecer la auténtica intención del suplicante, así como la contestación de esta y cualquier otra actuación, como también apreciar en su correcta dimensión el material probatorio recaudado, para concretar la declaración del derecho sustancial, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas y empleando todos los medios legales que estén a su alcance, en aras de proteger el derecho a favor de quien corresponda. Demanda inicial (f.os 1 a 12); contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.os 25 a 33) En lo que respecta a las pretensiones formuladas por el recurrente en el escrito inaugural, en torno a las materias que convocan a la Corte en sede extraordinaria, se destaca que, corresponden al siguiente tenor: CUARTO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO Proporcionalmente sobre las cesantías que se hayan generado y que mi cliente no hallan (sic) reclamado desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de nueve millones quinientos cuatro mil ochocientos veintisiete pesos. $9.504.827. […] SEXTO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO Proporcionalmente sobre los interese (sic) de cesantías que se hayan generado y que mi cliente no hallan (sic) reclamado desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de un millón cuatrocientos cincuenta y siete mil cuatrocientos siete pesos $1.457.407. SEPTIMO: (sic) CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO, Proporcionalmente sobre la totalidad proporcional del valor correspondiente a las primas de servicio desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de nueve millones quinientos cuatro mil ochocientos veintisiete pesos. $9.504.827. OCTAVO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO, Proporcionalmente sobre la totalidad proporcional del valor correspondiente A la (sic) vacaciones desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, la suma de cuatro millones setecientos cincuenta y dos mil cuatrocientos trece pesos $4.752.413. De las pretensiones antes transcritas para la Sala es claro que lo que pidió el demandante fue que se le reajustaran las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 21 de julio de 2014, súplica que soportó en el hecho cuarto del mismo escrito, en los siguientes términos: CUARTO: Como salario se fija la suma de siete (sic) cuatrocientos treinta y ocho mil quinientos sesenta pesos ($7.438.560), de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado que constituyen parte del salario, pagaderos de manera mensual de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato laboral, cantidad que se mantuvo con variaciones durante los últimos meses. (Subrayado de la Sala). Ahora bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alude al salario pactado, se encuentra lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. (Negrilla de la Sala) Así las cosas, se tiene que el juez plural, no interpretó de manera equivocada las pretensiones de la demanda inicial, pues advirtió que lo que ella buscaba era la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas a la finalización del vínculo de trabajo, y para tal efecto se remitió tanto a la cláusula cuarta del contrato de trabajo como a la liquidación final de acreencias laborales, pruebas de las que derivó el reconocimiento de una bonificación mensual, como su inclusión en la base salarial para determinar el monto a reconocer a favor del promotor de la contienda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, en consideración al pacto expreso de las partes sobre el particular, por lo que procedió con acierto. Anexos contratos de trabajo (f.os 34 a 39) y desprendibles de pago (f.os 155 a 178) A pesar de que en sede extraordinaria la censura denuncia como medios de prueba indebidamente apreciados los anexos del contrato de trabajo y los desprendibles de pago allegados por la demandada y al efecto sostiene que de estos emerge los valores efectivamente devengados por el recurrente, es preciso destacar que ello lo hace desde dos perspectivas distintas; pues, en primer lugar, aduce que el colegiado erró al sostener que con los pagos ya referidos lo que se buscaba era disminuir la afectación financiera del trabajador en los gastos que le implicó su traslado desde otro país, puesto que dichos rubros sí ingresaron al patrimonio del trabajador y por ello eran salarios. Y, por otro lado, que también se equivocó al decir que sobre los conceptos antes enunciados no recaía ninguna pretensión. Precisado lo anterior, en cuanto al primero de los escenarios, es menester acudir a la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como al anexo 1 y 2 de este, en los que se prevén los beneficios extralegales así: 5. BENEFICIOS EXTRALEGALES Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si El Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral. Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. ANEXO 1- BENEFICIOS EXTRALEGALES A continuación se relacionan los beneficios extralegales de naturaleza no salarial a los que puede tener acceso El Empleado si cumple con los requisitos para acceder a ellos. Se precisa que los beneficios de carácter extralegal discriminados en el presente Anexo 1 se suministrarán en los términos y condiciones establecidos por La Empresa, siendo claro para las partes que las condiciones pactadas para el otorgamiento de los beneficios pueden estar sujetas a cambios. La Empresa suministrará Alimentación (almuerzo) por día laborado de lunes a viernes, de acuerdo a horario establecido. El Empleado se reserva el derecho de hacer uso de este beneficio pudiendo negarse si por cualquier motivo considera como mejor opción el suministro de alimentos por sus propios medios. El Empleado estará cubierto por la póliza de vida grupo […] La empresa pondrá a disposición del Empleado un servicio de transporte dentro de la ciudad de Cartagena, en rutas y horarios establecidos por la Empresa, servicio que el Empleado podrá utilizar para desplazarse desde su lugar de residencia hacia el Sitio de Trabajo y de vuelta, al inicio y a la finalización de la jornada de trabajo […] Con el fin de compensar al Empleado los gastos relativos al traslado desde su ciudad de origen a la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, la Empresa pone a disposición del Empleado el beneficio de alojamiento en una habitación en la ciudad de Cartagena, el cual será compartido con otro funcionario que la Empresa asigne […] ANEXO 2- OTROS BENEFICIOS EXTRALEGALES A continuación se relacionan otros beneficios extralegales de naturaleza no salarial a los que puede tener acceso El Empleado si cumple con los requisitos para acceder a ellos. Se precisa que los beneficios de carácter extralegal discriminados en el presente Anexo 2 se suministrarán en los términos y condiciones establecidos por La Empresa, siendo claro para las partes que las condiciones pactadas para el otorgamiento de los beneficios pueden estar sujetas a cambios. Auxilio mensual de alimentación: La Empresa le ofrece el pago, mensual, de un auxilio monetario para cubrir parte de los gastos relativos a su residencia en la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, equivalente a la suma semanal de Doscientos Veinte mil pesos moneda legal ($220.000). Este Auxilio es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario y, en consecuencia, no será tenido en cuenta para calcular el pago de cualquier concepto de carácter laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. […] Gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo: Con el fin de ayudarle con los gastos de transporte entre Cartagena y la ciudad donde habitualmente reside su familia y viceversa, La Empresa le suministrará, cada dieciséis (16) semanas de trabajo, un tiquete en avión. Este tiquete aéreo es un beneficio extralegal no constitutivo de salario […]. Auxilio gastos transferencia bancaria: Con el fin de ayudarle con los gastos bancarios de las transferencias de dinero a su país de origen, La Empresa le ofrece el pago, quincenal, de un auxilio monetario equivalente a Ciento Cinco Mil Pesos ($105.000). Este Auxilio es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario […]. Auxilio de Lavandería: La Empresa le ofrece el pago, semanal, de un auxilio monetario para cubrir parte de los gastos de lavandería relativos a su residencia en la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, equivalente a la suma semanal de Cuarenta mil pesos moneda legal ($40.000). Este Auxilio es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario […]. Pues bien, a pesar de que de los fragmentos antes reproducidos emerge que con ocasión al vínculo laboral que existió entre las partes la demandada ofreció la concesión de una serie de beneficios extralegales a favor del trabajador, lo cierto es que tal y como lo concluyó el juez colectivo, estos en manera alguna estaban encaminados a retribuir directamente los servicios prestados por parte del actor. Lo acotado como quiera que aquellos a los que se refiere el anexo 1, se tratan de una serie de prerrogativas a las cuales podía acceder el colaborador si así lo decidía, como lo era tomar el almuerzo de lunes a viernes, trasladarse en la rutas dispuestas por la accionada para llegar y retirarse de su lugar de trabajo y alojarse en una habitación con otro funcionario de la empresa; beneficios respecto de los que, en todo caso, no se demostró que el promotor de la contienda hubiera hecho uso en vigencia de la relación de trabajo. Asimismo, y en cuanto a los auxilios y gastos a que se refiere el anexo 2, no se observa equivocación alguna del Tribunal al colegir que estos se encontraban encaminados a aminorar el impacto económico que la alimentación, traslados a su país de residencia, transferencias bancarias y lavandería podían representar para el actor en su calidad de trabajador extranjero, en tanto tal consideración emerge de la oferta realizada y aceptada al momento de iniciar la relación de trabajo y claramente se funda en que el colaborador provenía de Venezuela, tal como lo estableció el fallador de segundo grado y emerge de los datos registrados en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, de manera que tales prebendas no tenían como fin remunerar los servicios prestados, sino proveer una ayuda frente a unos gastos, que para el caso en concreto, surgían de ese traslado desde su país de origen más no como contraprestación de su labor. Ahora, en lo que hace al segundo de los escenarios advierte la Sala que, el que la censura sostenga que la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones se funda en que en vigencia de la relación de trabajo se reconocieron otros conceptos como: i) prima técnica convencional; ii) incentivo progreso convencional; iii) incentivo de progreso de tubería convencional; iv) incentivo HSE convencional; y v) incentivo hora adicional convencional, de los que aduce, no se explicó la modalidad bajo la cual se recibían o «dónde estaban consagrados dentro de la relación laboral», se tiene que tales argumentos constituyen un medio nuevo en la actuación del proceso que impide que se efectúe un pronunciamiento al respecto, en tanto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto del trámite. Sobre este tópico en particular, es preciso acudir a la sentencia CSJ SL2966-2022, en la que, de manera ilustrativa, en cuanto a lo que constituye un medio nuevo indicó: Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias. En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum. Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”. Valga anotar que la Corte ha señalado que, por regla general, los aspectos meramente jurídicos o razonamientos de puro derecho y los medios de orden público, no constituyen medios nuevos, aunque no se hayan alegado en las instancias, como por ejemplo la discusión sobre la aportación de una prueba al proceso en las oportunidades probatorias previstas en la legislación adjetiva (CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35107). Lo anterior es de suma importancia dado que las pretensiones, los hechos y los planteamientos que expongan las partes al interior del proceso son el marco de referencia para que los jueces de instancia adopten su decisión, sin que para éstos, es decir, los jueces de instancia, ello constituya necesariamente una camisa de fuerza en virtud de las facultades ultra y extra petita de los jueces de única y primera instancia y el principio según el cual se presume que el juez conoce al derecho (iura novit curia) en cuanto a los aspectos eminentemente jurídicos que se le planteen en el proceso. Teniendo en consideración la jurisprudencia parcialmente reproducida y descendiendo al caso en concreto, se avizora por la Sala que ni en la demanda inicial, ni al interponer el recurso de apelación, la parte demandante discutió la naturaleza salarial de: la prima técnica convencional, el incentivo progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional; ni del incentivo hora adicional convencional; de manera que en ningún desatino incurrió el juez de la alzada sobre este aspecto, en tanto su competencia se circunscribió a aquellas materias respecto de las cuales el actor planteó su reparo tanto en la demanda inaugural como en la apelación. Así las cosas, la variación fáctica que se expone en sede extraordinaria constituye un medio nuevo y de contera imposibilitan un pronunciamiento de la Corte. Por todo lo expuesto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Tal como lo indica la réplica, aun cuando el recurrente dirige su acusación por la senda indirecta, incurre en el desatino técnico de no individualizar las pruebas ni indicar si el supuesto error del sentenciador obedeció a la falta de apreciación o a la indebida valoración de aquellas, ni tampoco señala cuál fue la incidencia de ello en las conclusiones del fallo impugnado; deficiencias que por sí solas impiden el éxito del cargo (CSJ SL, 17 jul. 2003, rad. 20410). Además, es preciso poner de presente que la procedencia en el reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que el estudio de la buena o la mala fe del empleador solo resulta viable, de llegar a imponerse esta por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del actor. En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante y a favor de la opositora demandada, para el efecto se fija la suma única de $4.700.000 como agencias en derecho, la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3417-2022 Radicación n.° 85701 Acta 36 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CÉSAR JOSÉ MARTÍNEZ RIVERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 24 de enero de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. I.

ANTECEDENTES César José Martínez Rivero demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo del 12 de abril de 2013 al 21 de julio de 2014, y se condene a la empresa al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa de conformidad con el artículo 64 del CST, por la suma de $22.315.680; así Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 2 mismo al pago de la liquidación causada a su favor, las cesantías en cuantía de $9.504.827, la sanción moratoria de que trata el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por $9.918.080; los intereses a las cesantías en el monto de $1.457.407; las primas de servicios que ascienden a $9.504.827; las vacaciones que corresponden a $4.752.413; la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del CST y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo con la demandada el 12 de abril de 2013, en desarrollo del que desempeñó el oficio de «Tubero tipo A», y terminó el 21 de julio de 2014. Indicó que su remuneración mensual correspondía a la suma de $7.438.560 «de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado y que constituyen parte del salario» en los términos de la cláusula cuarta del contrato suscrito, monto que «se mantuvo con variaciones durante los últimos meses».

Sostuvo que la labor que le fue encomendada la ejecutó de manera personal y directa, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo el horario señalado por este, sin que se llegara a presentar queja alguna o llamado de atención en su contra; que no obstante ello, se dispuso de manera unilateral e injusta, la terminación del contrato aun cuando subsistía la materia de trabajo y las causas que le dieron origen.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que a la finalización del vínculo de trabajo la accionada le retuvo de manera ilegal «descuentos de anticipo» por la suma de $1.007.740 y no le canceló en su totalidad las cesantías ni las vacaciones. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones con excepción de aquella encaminada a obtener la declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 12 de abril de 2013 y 21 de julio de 2014 y, en cuanto a los hechos, aceptó la suscripción del contrato en la fecha y modalidad indicada por el actor y la finalización el 21 de julio de 2014.

Frente a los restantes supuestos fácticos aseveró que no eran ciertos. En su defensa explicó que el vínculo de trabajo culminó por la expiración del plazo pactado, en la calenda indicada por el promotor de la contienda, pero mediando el preaviso entregado a este el 22 de mayo de 2014. En cuanto al pago de la liquidación final de acreencias laborales sostuvo que correspondía a un pedimento «temerario» en tanto el mismo actor la había adjuntado y en ella se establecía que le fueron reconocidas a la terminación del vínculo las acreencias reclamadas, además dejó constancia de haber recibido a satisfacción las sumas canceladas y por ello la declaró a paz y salvo por todo concepto.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 4 Por otro lado y sobre la base salarial tomada para el cálculo de las acreencias laborales causadas durante la vigencia de la relación laboral, indicó que el trabajador no señaló «de manera concreta las supuestas operaciones defectuosas efectuadas por mi mandante al calcular, el confeso, ese sí, “reconocimiento” de sus prestaciones sociales; menos cómo arribó el demandante a los invocados “$7.438.860” como salario que, además, contradictoriamente» manifestó que tuvo variaciones durante los últimos meses, lo que impedía proferir una condena en su contra.

A pesar de lo anterior destacó que si lo que pretendía el accionante era la inclusión, como factor salarial, de la bonificación a que se refiere la cláusula cuarta del contrato de trabajo, había que advertir que esta fue tenida en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, tal y como fue pactado por las partes. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de junio de 2016 absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al actor. Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, a través de la providencia del 24 de enero de 2018 confirmó la decisión de primer grado, sin imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico establecer si los conceptos recibidos por el actor en vigencia de su vínculo de trabajo tenían connotación salarial y, en caso afirmativo si existían diferencias causadas a su favor. Con el fin expuesto, de manera preliminar indicó que ni en la demanda inaugural ni en la apelación, el demandante había mencionado cuáles eran las bonificaciones o auxilios percibidos, a los que se les debía asignar incidencia salarial, en tanto se limitó a señalar que el salario recibido correspondía a la suma de $7.438.560, sin realizar un detalle de tal monto.

Precisó que los factores que constituyen salario en los términos del artículo 127 del CST, son todos aquellos que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte. Así mismo señaló que el artículo 128 del mismo código indicaba que no constituían salario las sumas que Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 6 ocasionalmente y por mera liberalidad perciba el trabajador tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibía en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte.

Puso de presente que la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C710-1996 se refirió a la definición de lo que era factor salarial y destacó que era todo aquello que recibía el trabajador como contraprestación directa de su servicio sin importar su denominación, dado que, en dicha materia, la realidad primaba sobre la forma pactada por los sujetos que intervenían en la relación laboral.

A continuación enfatizó que para efectos de reconocer un pago como salario, debía estar definido que en efecto correspondiera a una contraprestación directa del servicio, condición que debía probar quien aspiraba a que se le diera tal connotación, por ello, y en lo que se refería a la bonificación asistencial, adujo que las partes en el contrato de trabajo obrante a folio 28 del expediente, estipularon que las mismas se consideraban como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales.

Y que de conformidad con el folio 42, en el que reposaba la liquidación de acreencias laborales correspondiente al periodo trabajado por el demandante desde el 12 de abril de Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 7 2013 a 21 de julio de 2014, se advertía que la demandada tuvo en cuenta el bono asistencial por la suma de $1.097.133, de manera que no había lugar a efectuar la reliquidación deprecada.

En punto a los beneficios de alimentación (almuerzo), servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, gastos de transporte cada 16 semanas de trabajo, auxilio en gastos de transferencias bancarias y auxilio de lavandería, destacó que estos contribuían a minimizar el impacto económico que representaban esos gastos para el sostenimiento del trabajador quien venía traslado de Venezuela.

Que así las cosas, tales reconocimientos estaban direccionados a «contrarrestar sus gastos de sostenimiento» y no para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, de manera que no tenían connotación salarial. Respecto al pago de las vacaciones, adujo que se encontraba acreditado y que emergía de los volantes de nómina allegados por la demandada y visibles de folios 154 a 174 de expediente, según los cuales el actor disfrutó del descanso anual de manera fraccionada.

Por último, frente a lo expuesto en el recurso de apelación en torno a las horas extras, destacó que dicho tópico no fue pretendido en la demanda inicial ni fue debatido en la primera instancia, lo que impedía efectuar un pronunciamiento sobre el particular, más cuando carecía de las facultades ultra y extra petita de conformidad con lo Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 8 dispuesto en el artículo 50 del CPTSS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que: […] proceda dar prosperidad a las prestenciones (sic) consagradas en el libelo demandatorio en los petitum cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, en el sentido que se ordene la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones del demándate (sic) conforme al salario realidad probado en el proceso.

Además se le entregue prosperidad a la petición NOVENA de la demanda en el sentido que se le dé aplicabilidad a la sanción moratoria Consagrada en el artículo 65 C.S.T. Como consecuencia de lo anterior deje sin efectos la sentencia del tribunal en lo que se refiere a la confirmación de juez de primera instancia en lo que respecta a no atribuirles caracteres salariales a las bonificaciones que se recibían habitualmente por el trabajador.

La decisión del juez de primera instancia deberá correr la misma suerte pues se deviene se revoque en su totalidad y se proceda concender (sic) los petitun (sic) de la demanda en lo que se refiere a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones y a la aplicación de la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación; la demandada replica todos los cargos menos el tercero. La Sala resolverá de manera conjunta los tres primeros pues a pesar de estar encauzados por distinta Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 9 vía buscan el mismo propósito y se complementan en sus argumentaciones; y finalmente se analizará el cuarto. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa en tanto desconoció los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53 y 93 de la CP; 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43, 127 y 65 del CST; así como el artículo 1 del convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992. Para demostrar el cargo sostiene: En la decisión adoctada (sic) por el tribunal, la cual se solicita se CASE, en su parte motiva, no hace referencia al convenio 095 de la OIT en su artículo 1, para manifestar lo siguiente: “la difinicion (sic) del Convenio sobre salario estan (sic) amplio que considera salario Todo”.

Como solo es unica (sic) expresión (sic) desprecia la maxima (sic) definición de salario que contempla nuestro Ordenamiento jurídico, pues esta hace parte del Bloque de Constitucionalidad y por ende hace parte integrar (sic) de nuestra Constitución Policita (sic), por mandato del artículo 93 de la propia Carte (sic) de Derechos y además esta debe prevalecer art 4 C.N. Siendo esta la definición de salario de mayor jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no es dable que se decida una controversia como la aquí planteada sin que recura (sic) a tal definición. Se debe recordar que las parte (sic) no le es dable cambiar la esencia de las cosas y así lo hiciera esto se tendrá como no escrito o no eticas (sic) artículo 43 C.S.T. toda vez que el trabajador no puede renunciar a sus derechos mínimos art 13 y 14 C.S.T. Reproduce un fragmento de la decisión CSJ SL, sin fecha, rad. 39475 y asevera que de su contenido se puede deducir que el acuerdo entre las partes «no le quita el fator (sic) salarial a lo que constitucionalmente lo tiene».

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 10 A continuación plantea que el sentenciador de segundo grado se equivocó al establecer que las bonificaciones de alimentación, servicio de transporte, habitación, auxilio mensual de alimentación, auxilio gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, auxilio de gastos de transferencia bancaria y auxilio de lavandería, tenían como propósito minimizar el impacto económico que las «actividades cotidianas del empleador representan esos ingresos» como consecuencia de su calidad de trabajador extranjero; pues contrariamente lo que realmente significan esas erogaciones es el incremento de su patrimonio, lo que hace que constituyan salario.

VII. RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo indicando que las conclusiones a las que arribó tanto el juez de primer grado como el Tribunal tienen relación directa con el debate probatorio surtido en el trámite del proceso, del cual emerge que las partes de forma libre y voluntaria establecieron qué conceptos tenían naturaleza salarial y cuáles no; lo que así mismo resulta coherente con el desarrollo jurisprudencial sobre la materia.

Manifiesta que los falladores de las instancias tuvieron en cuenta las pruebas documentales para determinar con certeza si las sumas y conceptos reconocidos al actor eran o no salario, lo que se desprende del contrato de trabajo, sus otrosí, «las convenciones y demás documentos presentados» de los que se deriva que las partes del contrato pactaron que Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 11 «a partir de una fecha específica, algunos conceptos encajarían en los presupuestos del artículo 128 del C.S.T., por causación y forma de reconocimiento, lo que permitía a su vez concluir que no debían estar incluidos dentro de la base salarial».

Destaca que, conforme a lo adoctrinado por esta corporación, la interpretación que debe darse a los artículos 127 y 128 del CST consiste en determinar cuál es la finalidad de los pagos individualmente considerados, lo que fue advertido por el colegiado por haberse así demostrado. En respaldo reproduce apartes de las sentencias CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 27851;

CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734; CSJ SL, 6 mar. 1978, sin radicado; CSJ SL, 18 nov. 1982, rad. 899. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la decisión de segundo grado por la vía indirecta «POR ERROR DE HECHO, LO QUE RESPECTA CARÁCTER SALARIAL DE LOS PAGOS RECIBIDOS EN LA RELACIÓN LABORAL». Indica que el Tribunal al desatar el recurso de apelación «toma como rango de validación de las pretensiones de la demanda, los nombres de los incentivos o bonificaciones que se encuentran regulados dentro del contrato laboral o que se dieron en sus anexos, obviando que lo que se pide en la demanda no son lo que se comprometieron en pago de acuerdo al contrato» sino los valores efectivamente recibidos, de manera que el estudio debió empezarse con lo que se probó se percibió en la ejecución del vínculo de trabajo por Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 12 encontrarse descrito en los desprendibles de nómina y esos pagos «acompañarse y acompasarse con lo que se decía de ellos en el contrato laboral» así como las circunstancias en que se cancelaban y si estos, por el acuerdo de las partes o por primacía de la realidad constituían o no salario.

Asevera que en la decisión atacada se verificaron los nombres que se le dieron a los bonos descritos en los anexos uno y dos del contrato de trabajo y se arribó a la conclusión de que constituían salario, no obstante, no se tuvo en cuenta que dichos beneficios «dentro de la demanda no se consideraran como un factor salarial», en tanto esta se limita a los valores que se recibían en dinero por el trabajador mes a mes, y no a los beneficios de alimentación, servicio de transporte, habitación, auxilio gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo, motivo por el que el colegiado «valoró pruebas que eran impertinentes y no conducentes pues dichas pruebas no afectaban en nada las resultas del proceso, pues sobre ellos no recaía ninguna pretensión que deviniera de los hechos de la demanda».

Manifiesta que el escrito de demanda es claro y que lo que se busca es establecer que los valores que recibía el trabajador de forma habitual, bajo distintas denominaciones eran salario, al tenor de lo previsto en los artículos 127 del CST; 1 del Convenio 95 de la OIT; 53 y 93 de la CP y de las sentencias CC T-1029-2012; CSJ SL, sin fecha, rad. 39475 y CC SU995-1999.

Arguye que la convocada al proceso al momento de Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 13 plantear su defensa se limitó a señalar que todas las sumas que se recibieron durante la relación laboral, diferentes al salario ordinario, se encontraban bajo cláusulas de exclusión salarial de conformidad con el artículo 128 del CST, en especial la cláusula quinta; sin embargo, ello no se acompasa con los desprendibles de pago allegados, de los que se deriva la cancelación por concepto de: i) progreso convencional: ii) incentivo de progreso de tubería convencional; iii) incentivo a la productividad del proyecto; iv) prima técnica convencional; v) incentivo HSE convencional; vi) bono de asistencia; vii) incentivo hora adicional convencional; viii) Sodexo no gravado; ix) auxilio mensual de alimentación; x) auxilio de gastos de transferencia bancaria; y xi) auxilio de lavandería. Sostiene que adicionalmente le fueron reconocidos bonos, primas, auxilios o incentivos que no corresponden con los que se encuentran descritos en el contrato de trabajo, los cuales se le pagaron mensualmente y «no fueron explicados bajo que modalidad se recibiría o donde estaba consagrados», tales como: i) prima técnica convencional; ii) incentivo de progreso convencional; iii) incentivo de progreso de tubería convencional; iv) incentivo HSE convencional; v) bono de asistencia; vi) incentivo hora adicional convencional.

Los que aumentaban de «manera lícita» su patrimonio y se recibían «bajo la premisa de contrarrestar los servicios que este prestaba a la empresa demandada». Precisa que esta corporación ha sido reiterativa en establecer que «si existieron pagos dentro de una relación laboral sobre los cuales no estén probados que las partes Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 14 expresamente hayan determinado la desregularización de este pago estos se tendrían como salario de acuerdo a lo mandado en el artículo 127 del C.S.T.» sin que en todo caso la existencia de cláusulas de «desregularización» les reste automáticamente la connotación salarial, en tanto le corresponde al juez laboral «bajo el principio de primacía de la realidad determinar si este pago ostentaba o no dicha calidad».

Agrega que de una debida valoración de las pruebas obrantes en el plenario se deriva que las bonificaciones reconocidas en vigencia del vínculo constituían parte del salario del actor, como quiera que la única finalidad admisible para tales pagos es la retribución directa del servicio y la consecuente obligación de que dichos valores se tengan en cuenta para liquidar prestaciones sociales y vacaciones, en los términos solicitados en la demanda inicial.

IX. RÉPLICA La accionada se opone al éxito de la acusación destacando el «desapego» de la técnica de sustentación del recurso extraordinario, dado que a pesar de que se enrostra al fallador de segundo grado «no darse por demostrado que los pagos efectuado (sic) por la empresa eran “esencialmente parte del salario”» este no se desarrolla, lo que pone de relieve que la censura no cuenta con elementos fácticos, probatorios y/o argumentativos para soportar que «estos conceptos son “esencialmente” salario, y con el fin de demostrar cuales (sic) Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 15 son los supuestos errores en los que incurre el Juez de instancia al momento de valorar las pruebas».

En lo que hace al fondo de la acusación asevera que no existe un error de hecho manifiesto generado por una prueba calificada, que permita concluir que alguno de los conceptos reconocidos al trabajador fueron salariales, menos cuando de conformidad con los medios de convicción allegados «siempre que se causó un determinado concepto existió una fuente que derecho que regulo (sic) su naturaleza, causación y pago, estableciéndose de forma clara y expresa si las partes consideraban o no que determinado concepto fuera salarial o no salarial».

Además afirma que fue el demandante quien «por medio de su “omisión probatoria” NO logró demostrar cómo era que supuestamente se constituía un ingreso superior a siete millones de pesos, todo lo contrario, se trató de una afirmación de carácter subjetivo que no tuvo soporte alguno en la demanda» pues de todos los conceptos identificados y señalados por este, no se demostró su causación y/o pago y de los que sí acreditó que se cancelaron no probó que tuvieran como finalidad ser una contraprestación del servicio.

X. CARGO TERCERO Dirige su reparo por la vía indirecta «POR ERROR DE HECHO, POR FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA» e indica que el fallador de la alzada no valoró lo concerniente Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 16 al «incentivo de productividad del proyecto» el cual se encuentra en el anexo tres del contrato de trabajo «por lo cual no se tiene como probado estándolo que el incentivo de productividad del proyecto constituye salario, (verifíquese medición por horas anexos 3 del contrato de trabajo incentivo a la producción del proyecto)» lo que deriva que los valores recibidos por el trabajador bajo este concepto no represente en sí mismo el avance del proyecto, sino la contraprestación que este recibe por los aportes realizados.

Argumenta que señalar que un incentivo que se paga en proporción a las horas efectivamente trabajadas, no se recibe como contraprestación del servicio, es ir en contra de la propia definición de lo que es salario al tenor del Convenio 95 de la OIT ratificado por la Ley 54 de 1992, así como lo dispuesto en el artículo 127 del CST y la interpretación que se debe efectuar al artículo 128 del mismo código.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que a pesar de que la demanda extraordinaria no es un modelo, ya que el primer cargo no es explícito en señalar la senda por la que se dirige el ataque y en los restantes aun cuando indica que lo hace por la vía de los hechos, no menciona el sub motivo de infracción que le endilga a la decisión combatida, unido a que no relaciona en forma ordenada los medios de convicción de los que alega su indebida apreciación, ni precisa su ubicación en el expediente; de estos tres primeros cargos se infiere un reproche jurídico y otro fáctico, frente a la sentencia Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 17 fustigada, viables de ser definidos.

Importa recordar que, para el juez plural en los términos del artículo 127 del CST y de la sentencia CC C710- 1996, salario es todo aquello que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, dado que en dicha materia la realidad prima sobre la forma pactada por los sujetos de la relación laboral.

Y que al tenor del artículo 128 ibidem no son salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad perciba el colaborador tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibía en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte.

Conforme a lo anterior al descender al caso en concreto el fallador de segundo grado se refirió a la bonificación asistencial, de la que adujo que las partes en el contrato de trabajo suscrito y obrante a folio 28 del expediente, estipularon que se consideraría como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, como en efecto ocurrió y emergía de la documental visible en el folio 42.

Por otro lado, frente a los beneficios de alimentación (almuerzo); servicio de transporte; habitación; auxilio Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 18 mensual de alimentación; gasto de transporte cada 16 semanas de trabajo; auxilio en gastos de transferencias bancarias; y auxilio de lavandería, el colegiado destacó que como en realidad dichos pagos habían contribuido a disminuir el impacto económico que le representó al trabajador su traslado desde de Venezuela, no correspondían a salario.

Insistió en que tales reconocimientos tenían como propósito «contrarrestar sus gastos de sostenimiento» más no se habían dado para beneficio del trabajador, ni para enriquecer su patrimonio, de manera que no tenían connotación salarial. Respecto al pago de las vacaciones, advirtió que de las documentales visibles a folios 154 a 174 de expediente, se infería que el actor disfrutó del descanso anual de manera fraccionada.

A su turno la censura sostiene desde la óptica del puro derecho, que el colegiado se equivocó al no llamar a operar para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, así como en la interpretación dada a los artículos 127 y 128 del CST, al considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor durante la vigencia del contrato de trabajo carecían de connotación salarial.

Y desde la fáctica, que el juez de la alzada erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que las bonificaciones, incentivos y auxilios reconocidos, a pesar de las cláusulas de exclusión salarial suscritas respecto de Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 19 estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados, unido a que acrecentaban su patrimonio.

Y si, por ende, desde una y otra perspectiva, debieron tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las acreencias laborales del trabajador, en los términos previstos en el artículo 127 CST. En consecuencia, corresponde a la Sala dilucidar si el juez de la apelación se equivocó desde la vía del puro derecho al no llamar a operar, para desatar la controversia, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT; e igualmente si erró al interpretar los artículos 127 y 128 del CST y considerar que las bonificaciones, incentivos y auxilios percibidos por el actor carecían de connotación salarial.

Y si desde la perspectiva fáctica erró al no tener por demostrado, a pesar de estarlo, que los conceptos antes referidos, pese a la cláusula de exclusión salarial suscrita respecto de estos, eran concedidos como contraprestación de los servicios prestados y acrecentaban su patrimonio. Pues bien, desde lo jurídico, en primer lugar, y en lo que atañe a la inaplicación del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, relativo a «la protección del salario» ratificado mediante la Ley 52 de 1962, es preciso señalar que a pesar de que el Tribunal no aludió de forma expresa a este instrumento internacional, lo cierto es que sí lo tuvo en cuenta al referirse al artículo 127 del CST, en la medida que la definición de salario que allí se establece coincide con lo normado en el Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 20 mencionado convenio de la OIT.

Lo indicado como quiera que en los términos del artículo 1 del Convenio 95 de la OIT: […] el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Por su parte, el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, expresamente invocado por el fallador de segundo grado como sustento de su decisión dispone: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

De tal suerte que a pesar de que el colegiado no incluyó dentro de las premisas normativas sustento de su decisión, la definición de salario dispuesta por el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT, ello no impone el quebrantamiento de la decisión confutada, toda vez que el juez plural acudió a la disposición interna que de manera expresa regula la materia, y que conforme emerge de las transcripciones traídas tienen como elemento común que definen como salario todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, sin consideración a la forma o denominación que se adopte.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 21 Por otro lado, y en lo que tiene que ver con aquellas disposiciones que regulan lo atinente a los pagos que constituyen salario, debe destacarse que la jurisprudencia de la Sala en la sentencia CSJ SL2441-2018, dijo: A efecto de definir el asunto es conveniente recordar que el principal compromiso del empleador lo constituye la retribución de los servicios prestados por el trabajador, obligación que se debe cumplir con la entrega de moneda legal, tal y como lo dispuso el artículo 24 de la Ley 83 de 1931, norma que luego se reprodujo en el artículo 134 del C.S.T. Valga la pena anotar que, con independencia de la denominación que se le dé al desembolso bien por corresponder a moneda legal o a otros elementos en especie, si con ellos el empleador recompensa la labor, los mismos siempre serán salario; incluso si bajo las preceptivas del artículo 128 del C.S.T modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, las partes consignan expresamente lo contrario, pues la naturaleza salarial no puede ser desconocida aún so pretexto de ejercer la facultad consagrada en dicha normativa, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, en la que se explicó que aunque el texto legal no era muy claro, de él se desprendía la posibilidad de que las partes acordaran que ciertos conceptos salariales no fueran incluidos para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, mas no que aquellos dejaran de ser salario, posición que se ha acogido entre otras en la providencia CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, en la que se avizoró la ineficacia de una cláusula en la que se pactó el despojo de la naturaleza de salario sobre algunos conceptos que tenían esa esencia, línea que también se consignó en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, igualmente, en providencia SL9544 – 2014, 9 jul.2014, rad.43696, se precisó que la facultad legal que prevé el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no es absoluta.

(negrillas fuera de texto). Y en cuanto a que se puedan fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, en la sentencia CSJ SL1798-2018 reiterada en la CSJ SL5159-2018, se adoctrinó: En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 22 (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

Así las cosas, se tiene que por regla general todo lo que recibe un trabajador por el desempeño de su actividad, es salario; a contrario sensu, no lo serán aquellas sumas de dinero que se le entreguen para el cabal desempeño de sus funciones, se trate de prestaciones sociales o de pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador, entre otras circunstancias, que desdibujen la naturaleza propia de la retribución, lo que se encuentra acorde con lo que desde la perspectiva jurídica expuso el Tribunal en la decisión atacada, de manera que en ningún error de derecho incurrió. Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora bien, desde la perspectiva de los hechos, se incursiona en el estudio de la pieza procesal y los medios de convicción denunciados, en el desarrollo de los cargos segundo y tercero, como equivocadamente valorados, los que corresponden a: i) demanda inicial; ii) contrato de trabajo y sus anexos; y iii) desprendibles de pago.

Como primera medida es preciso señalar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

También ha señalado esta corporación que el error de hecho se puede configurar por la falta de apreciación o errónea valoración de piezas procesales, particularmente de la demanda inaugural, contestación y el escrito de apelación, así quedó establecido desde la providencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada por la CSJ SL14542-2016, en la que se dijo lo siguiente: La demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial.

La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 24 producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Varias han sido las decisiones de esta Sala sobre esa tesis, como también las que se han adoptado reconociendo la capacidad de generar error de hecho a otras actuaciones escritas del juicio laboral, como la contestación de la demanda, el escrito sustentatorio de la apelación, el desistimiento parcial, etc. Bajo el anterior escenario esta Sala entra a estudiar las pretensiones de la demanda inaugural, como pieza procesal acusada de haber sido erróneamente valorada, no sin antes traer a colación un fragmento de la providencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 36074, reiterada en la CSJ SL13877-2016, en cuanto señaló: Una de las funciones o deberes de los jueces es la de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas, tarea que conlleva, lógicamente y respetando los principios de la carga probatoria, verificar si están acreditados los hechos que fundamentan esas aspiraciones, de manera que, si ello ocurre, debe proferir la correspondiente decisión accediendo al derecho cuya tutela judicial se busca.

De lo anterior surge de manera evidente que los jueces del trabajo y de la seguridad social, en su labor de impartir justicia, están obligados a interpretar el escrito de la demanda inaugural con el fin de establecer la auténtica intención del suplicante, así como la contestación de esta y cualquier otra actuación, como también apreciar en su correcta dimensión el material probatorio recaudado, para concretar la declaración del derecho sustancial, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas y empleando todos los medios legales que estén a su alcance, en aras de proteger el derecho a favor de quien corresponda.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 25 i) Demanda inicial (f.os 1 a 12); contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.os 25 a 33) En lo que respecta a las pretensiones formuladas por el recurrente en el escrito inaugural, en torno a las materias que convocan a la Corte en sede extraordinaria, se destaca que, corresponden al siguiente tenor:

CUARTO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO Proporcionalmente sobre las cesantías que se hayan generado y que mi cliente no hallan (sic) reclamado desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de nueve millones quinientos cuatro mil ochocientos veintisiete pesos. $9.504.827. […]

SEXTO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO Proporcionalmente sobre los interese (sic) de cesantías que se hayan generado y que mi cliente no hallan (sic) reclamado desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de un millón cuatrocientos cincuenta y siete mil cuatrocientos siete pesos $1.457.407.

SEPTIMO: (sic) CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO, Proporcionalmente sobre la totalidad proporcional del valor correspondiente a las primas de servicio desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, por una suma de nueve millones quinientos cuatro mil ochocientos veintisiete pesos. $9.504.827.

OCTAVO: CONDENAR A La Empresa C.B.I. COLOMBIANA S.A., a pagar a el (sic) señor CESAR JOSE MARTINEZ RIVERO, Proporcionalmente sobre la totalidad proporcional del valor correspondiente A la (sic) vacaciones desde 12 de abril del 2013 hasta el 21 de julio del 2014, la suma de cuatro millones setecientos cincuenta y dos mil cuatrocientos trece pesos $4.752.413.

De las pretensiones antes transcritas para la Sala es claro que lo que pidió el demandante fue que se le Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 26 reajustaran las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2013 y el 21 de julio de 2014, súplica que soportó en el hecho cuarto del mismo escrito, en los siguientes términos:

CUARTO: Como salario se fija la suma de siete (sic) cuatrocientos treinta y ocho mil quinientos sesenta pesos ($7.438.560), de acuerdo a todas las acreencias y bonificaciones HABITUALES obtenidas por el empleado que constituyen parte del salario, pagaderos de manera mensual de acuerdo a la cláusula cuarta del contrato laboral, cantidad que se mantuvo con variaciones durante los últimos meses.

(Subrayado de la Sala). Ahora bien, la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la que se alude al salario pactado, se encuentra lo siguiente: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos.

Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 27 acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero.

(Negrilla de la Sala) Así las cosas, se tiene que el juez plural, no interpretó de manera equivocada las pretensiones de la demanda inicial, pues advirtió que lo que ella buscaba era la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones reconocidas a la finalización del vínculo de trabajo, y para tal efecto se remitió tanto a la cláusula cuarta del contrato de trabajo como a la liquidación final de acreencias laborales, pruebas de las que derivó el reconocimiento de una bonificación mensual, como su inclusión en la base salarial para determinar el monto a reconocer a favor del promotor de la contienda por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, en consideración al pacto expreso de las partes sobre el particular, por lo que procedió con acierto. ii) Anexos contratos de trabajo (f.os 34 a 39) y desprendibles de pago (f.os 155 a 178) A pesar de que en sede extraordinaria la censura denuncia como medios de prueba indebidamente apreciados los anexos del contrato de trabajo y los desprendibles de pago allegados por la demandada y al efecto sostiene que de estos emerge los valores efectivamente devengados por el recurrente, es preciso destacar que ello lo hace desde dos Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 28 perspectivas distintas; pues, en primer lugar, aduce que el colegiado erró al sostener que con los pagos ya referidos lo que se buscaba era disminuir la afectación financiera del trabajador en los gastos que le implicó su traslado desde otro país, puesto que dichos rubros sí ingresaron al patrimonio del trabajador y por ello eran salarios.

Y, por otro lado, que también se equivocó al decir que sobre los conceptos antes enunciados no recaía ninguna pretensión. Precisado lo anterior, en cuanto al primero de los escenarios, es menester acudir a la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, así como al anexo 1 y 2 de este, en los que se prevén los beneficios extralegales así:

5. BENEFICIOS EXTRALEGALES Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si El Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. ANEXO 1- BENEFICIOS EXTRALEGALES Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 29 A continuación se relacionan los beneficios extralegales de naturaleza no salarial a los que puede tener acceso El Empleado si cumple con los requisitos para acceder a ellos.

Se precisa que los beneficios de carácter extralegal discriminados en el presente Anexo 1 se suministrarán en los términos y condiciones establecidos por La Empresa, siendo claro para las partes que las condiciones pactadas para el otorgamiento de los beneficios pueden estar sujetas a cambios. 1. La Empresa suministrará Alimentación (almuerzo) por día laborado de lunes a viernes, de acuerdo a horario establecido.

El Empleado se reserva el derecho de hacer uso de este beneficio pudiendo negarse si por cualquier motivo considera como mejor opción el suministro de alimentos por sus propios medios. 2. El Empleado estará cubierto por la póliza de vida grupo […] 3. La empresa pondrá a disposición del Empleado un servicio de transporte dentro de la ciudad de Cartagena, en rutas y horarios establecidos por la Empresa, servicio que el Empleado podrá utilizar para desplazarse desde su lugar de residencia hacia el Sitio de Trabajo y de vuelta, al inicio y a la finalización de la jornada de trabajo […] 4.

Con el fin de compensar al Empleado los gastos relativos al traslado desde su ciudad de origen a la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, la Empresa pone a disposición del Empleado el beneficio de alojamiento en una habitación en la ciudad de Cartagena, el cual será compartido con otro funcionario que la Empresa asigne […] ANEXO 2- OTROS BENEFICIOS EXTRALEGALES A continuación se relacionan otros beneficios extralegales de naturaleza no salarial a los que puede tener acceso El Empleado si cumple con los requisitos para acceder a ellos.

Se precisa que los beneficios de carácter extralegal discriminados en el presente Anexo 2 se suministrarán en los términos y condiciones establecidos por La Empresa, siendo claro para las partes que las condiciones pactadas para el otorgamiento de los beneficios pueden estar sujetas a cambios. 1. Auxilio mensual de alimentación: La Empresa le ofrece el pago, mensual, de un auxilio monetario para cubrir parte de los gastos relativos a su residencia en la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, equivalente a la suma semanal de Doscientos Veinte mil pesos moneda legal ($220.000).

Este Auxilio es un Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 30 beneficio extralegal, no constitutivo de salario y, en consecuencia, no será tenido en cuenta para calcular el pago de cualquier concepto de carácter laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. […] 2. Gastos de transporte cada dieciséis semanas de trabajo: Con el fin de ayudarle con los gastos de transporte entre Cartagena y la ciudad donde habitualmente reside su familia y viceversa, La Empresa le suministrará, cada dieciséis (16) semanas de trabajo, un tiquete en avión. Este tiquete aéreo es un beneficio extralegal no constitutivo de salario […]. 3.

Auxilio gastos transferencia bancaria: Con el fin de ayudarle con los gastos bancarios de las transferencias de dinero a su país de origen, La Empresa le ofrece el pago, quincenal, de un auxilio monetario equivalente a Ciento Cinco Mil Pesos ($105.000). Este Auxilio es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario […]. 4. Auxilio de Lavandería: La Empresa le ofrece el pago, semanal, de un auxilio monetario para cubrir parte de los gastos de lavandería relativos a su residencia en la ciudad de Cartagena, para trabajar en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena, equivalente a la suma semanal de Cuarenta mil pesos moneda legal ($40.000).

Este Auxilio es un beneficio extralegal, no constitutivo de salario […]. Pues bien, a pesar de que de los fragmentos antes reproducidos emerge que con ocasión al vínculo laboral que existió entre las partes la demandada ofreció la concesión de una serie de beneficios extralegales a favor del trabajador, lo cierto es que tal y como lo concluyó el juez colectivo, estos en manera alguna estaban encaminados a retribuir directamente los servicios prestados por parte del actor.

Lo acotado como quiera que aquellos a los que se refiere el anexo 1, se tratan de una serie de prerrogativas a las cuales podía acceder el colaborador si así lo decidía, como lo era tomar el almuerzo de lunes a viernes, trasladarse en la rutas dispuestas por la accionada para llegar y retirarse de su lugar de trabajo y alojarse en una habitación con otro Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 31 funcionario de la empresa; beneficios respecto de los que, en todo caso, no se demostró que el promotor de la contienda hubiera hecho uso en vigencia de la relación de trabajo.

Asimismo, y en cuanto a los auxilios y gastos a que se refiere el anexo 2, no se observa equivocación alguna del Tribunal al colegir que estos se encontraban encaminados a aminorar el impacto económico que la alimentación, traslados a su país de residencia, transferencias bancarias y lavandería podían representar para el actor en su calidad de trabajador extranjero, en tanto tal consideración emerge de la oferta realizada y aceptada al momento de iniciar la relación de trabajo y claramente se funda en que el colaborador provenía de Venezuela, tal como lo estableció el fallador de segundo grado y emerge de los datos registrados en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, de manera que tales prebendas no tenían como fin remunerar los servicios prestados, sino proveer una ayuda frente a unos gastos, que para el caso en concreto, surgían de ese traslado desde su país de origen más no como contraprestación de su labor.

Ahora, en lo que hace al segundo de los escenarios advierte la Sala que, el que la censura sostenga que la solicitud de reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones se funda en que en vigencia de la relación de trabajo se reconocieron otros conceptos como: i) prima técnica convencional; ii) incentivo progreso convencional; iii) incentivo de progreso de tubería convencional; iv) incentivo HSE convencional; y v) incentivo hora adicional Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 32 convencional, de los que aduce, no se explicó la modalidad bajo la cual se recibían o «dónde estaban consagrados dentro de la relación laboral», se tiene que tales argumentos constituyen un medio nuevo en la actuación del proceso que impide que se efectúe un pronunciamiento al respecto, en tanto atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto del trámite.

Sobre este tópico en particular, es preciso acudir a la sentencia CSJ SL2966-2022, en la que, de manera ilustrativa, en cuanto a lo que constituye un medio nuevo indicó: Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.

En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum.

Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 33 A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos.

Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”.

Valga anotar que la Corte ha señalado que, por regla general, los aspectos meramente jurídicos o razonamientos de puro derecho y los medios de orden público, no constituyen medios nuevos, aunque no se hayan alegado en las instancias, como por ejemplo la discusión sobre la aportación de una prueba al proceso en las oportunidades probatorias previstas en la legislación adjetiva (CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35107).

Lo anterior es de suma importancia dado que las pretensiones, los hechos y los planteamientos que expongan las partes al interior del proceso son el marco de referencia para que los jueces de instancia adopten su decisión, sin que para éstos, es decir, los jueces de instancia, ello constituya necesariamente una camisa de fuerza en virtud de las facultades ultra y extra petita de los jueces de única y primera instancia y el principio según el cual se presume que el juez conoce al derecho (iura novit curia) en cuanto a los aspectos eminentemente jurídicos que se le planteen en el proceso.

Teniendo en consideración la jurisprudencia parcialmente reproducida y descendiendo al caso en concreto, se avizora por la Sala que ni en la demanda inicial, ni al interponer el recurso de apelación, la parte demandante discutió la naturaleza salarial de: la prima técnica convencional, el incentivo progreso convencional, de progreso de tubería convencional y HSE convencional; ni del incentivo hora adicional convencional; de manera que en ningún desatino incurrió el juez de la alzada sobre este Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 34 aspecto, en tanto su competencia se circunscribió a aquellas materias respecto de las cuales el actor planteó su reparo tanto en la demanda inaugural como en la apelación. Así las cosas, la variación fáctica que se expone en sede extraordinaria constituye un medio nuevo y de contera imposibilitan un pronunciamiento de la Corte.

Por todo lo expuesto los cargos no prosperan. XII. CARGO CUARTO Formula la acusación por la vía indirecta «POR ERROR DE HECHO, POR FALTA DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA» al «NO DAR POR PROBADO ESTÁNDOLO QUE EL DEMANDADO ACTUÓ DE MALAFE (sic) AL NO LIQUIDAR LAS PRESTACIONES SOCIALES DE ACUERDO A LOS CONCEPTOS QUE CONSTITUYEN SALARIO». Para dar desarrollo al cargo, indica que se encuentra demostrado que no le pagaron las prestaciones sociales de acuerdo al salario que en realidad devengaba, lo que impone analizar si en el proceso existe «excusa jurídica relevante para que este hecho ocurriera».

Aduce que: En virtud de la pereza probatoria de la parte demandada no se le puede entregar ninguna justificación posible a lo ocurrido con las prestaciones sociales del quejoso, de tal suerte lo que deviene es sancionar con la sanción establecida en el artículo 65 del C.S.T. la actitud infundada y violatorio de derecho de hoy demando (sic).

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 35 […] Por todo lo anterior ruego a la Honorable Corte suprema Corrija el error cometido por el Tribunal de Bolívar en sala Laboral y restablezca la vigencias (sic) de orden constitucional. En tal sentido se tenga los siguientes incentivos: progreso convencional, incentivo de progreso de tubería convencional, incentivo a la productividad del proyecto, prima técnica convencional, incentivo HSE convencional, bono de asistencia, incentivo hora adicional convencional.

Como parte integral del salario del demándate (sic) de acuerdo a las pretensiones cuarto, quinto, sexto, séptimo, octavo, de la demanda. Pues esto fuere (sic) el solicitado en la demanda y no los estudiados por el tribunal que nada tiene que ver con este litigio. Conforme con lo anterior lo que corresponde a la honorable Corte Suprema de Justicia es CASAR, la sentencia y avalar la prosperidad de la pretensión novena que consiste en la aplicación del artículo 65 C.S.T. XIII.

RÉPLICA La demandada se opone a la prosperidad del cargo manifestando que el mismo no tiene soporte en elementos probatorios a pesar de que endilga al Tribunal que «la valoración de la prueba» lo condujo a la aplicación indebida del artículo 65 del CST. Aduce que contrario a lo expuesto por el censor, el argumento con base en el cual se absolvió de la imposición de la indemnización moratoria fue el hecho de que pagó y liquidó el contrato de trabajo y las prestaciones sociales causadas; de manera que, más allá de discutir si es o no salarial un determinado concepto, el juez plural coligió no imponer la mencionada condena, dada la inexistencia de mala fe en su proceder.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 36 XIV. CONSIDERACIONES Tal como lo indica la réplica, aun cuando el recurrente dirige su acusación por la senda indirecta, incurre en el desatino técnico de no individualizar las pruebas ni indicar si el supuesto error del sentenciador obedeció a la falta de apreciación o a la indebida valoración de aquellas, ni tampoco señala cuál fue la incidencia de ello en las conclusiones del fallo impugnado; deficiencias que por sí solas impiden el éxito del cargo (CSJ SL, 17 jul. 2003, rad. 20410).

Además, es preciso poner de presente que la procedencia en el reconocimiento de la indemnización moratoria pretendida resulta ser una condena consecuencial, de manera que el estudio de la buena o la mala fe del empleador solo resulta viable, de llegar a imponerse esta por concepto de salarios y prestaciones sociales, lo que no ocurrió en el asunto de autos, en el que, por el contrario, se estableció que la demandada reconoció de manera completa y oportuna las acreencias laborales del actor.

En consecuencia, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante y a favor de la opositora demandada, para el efecto se fija la suma única de $4.700.000 como agencias en derecho, la que deberá ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 85701 SCLAJPT-10 V.00 37 XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de enero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR JOSÉ MARTÍNEZ RIVERO contra CBI COLOMBIANA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.