SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3416-2021 Radicación n.° 84971 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NHORA ESPERANZA PARRA RIZO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES Nhora Esperanza Parra Rizo llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que fue inducida en error por parte de Colfondos S. A., al habérsele «omitido información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 2 inconvenientes, consecuencias y efectos relacionados con la decisión de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad» y, en consecuencia, solicita que se disponga la «nulidad» de dicha afiliación; y se declare vigente su pertenencia al régimen de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad.

Igualmente, pidió que se condene a la administradora de pensiones privada a que traslade la totalidad de los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual con destino a Colpensiones, con los respectivos rendimientos; el envío de la historia laboral; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pedimentos, informó que nació el 4 de agosto de 1959; que cotizó al ISS entre el 17 de abril de 1986 y el 30 de septiembre de 1997, reuniendo un total de 548,85 semanas; que el 24 de septiembre de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A., decisión que, adujo, fue tomada por error, en tanto no le fue suministrada la información completa y clara sobre los efectos que tenía tal determinación, ya que no le fueron entregadas las proyecciones de la mesada pensional; se le dijo que podía adquirir dicho derecho con antelación al momento en que se lo reconocería el ISS; no se le mencionaron ventajas y desventajas de esa vinculación y, además, se le indicó que ese Instituto desaparecería. Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que ha efectuado aportes a Colfondos S. A., acreditando, a julio de 2016, un total de 954 semanas de aportes; que elevó un derecho de petición ante dicho fondo requiriendo información sobre su derecho pensional, el cual no había sido resuelto al momento de presentación de la demanda; que pidió ante ambas demandadas la nulidad de su afiliación al RAIS, petición que fue denegada por Colpensiones y que no había sido contestada por el fondo privado.

Al dar contestación a la demanda, Colfondos S. A. se opuso a que prosperaran las pretensiones en ella contenidas. Frente a los hechos, admitió el traslado de la accionante a dicho fondo. Precisó que se le brindó toda la información sobre las consecuencias que suponía su traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, resaltando que la asesoría fue adecuada, suficiente y cierta.

Los demás supuestos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Agregó que la afiliación al fondo de pensiones administrado por Colfondos S. A. cumplió con la totalidad de requisitos legales para su validez; que la actora no hizo uso del derecho de retractarse de la afiliación al fondo administrado, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, manifestando por escrito su decisión en ese sentido.

Formuló las excepciones de validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S. A., buena fe, prescripción, Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de la obligación para Colfondos S. A. y la genérica. Por su parte, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda inaugural. Indicó que la accionante se trasladó al fondo de manera libre y voluntaria, tal como se acreditó en la solicitud de vinculación que obra en el plenario, sin que se adviertan condiciones de constreñimiento o presiones indebidas.

Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de nulidad elevada por esta persona y su respectiva negativa; los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Añadió que la demandante no estaba amparada por el régimen de transición, por lo que no podía retornar al RAIS, pues debió hacerlo cuando le faltaban más de 10 años para cumplir con el requisito de edad mínima.

Formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 5 de julio de 2018, absolvió a la accionada de las pretensiones dirigidas en su contra y condenó en costas a la parte actora.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 24 de octubre de 2018, confirmó la decisión impugnada y se abstuvo de imponer costas en la alzada. Como soporte de tal determinación, sostuvo que el problema jurídico consistía en establecer si la decisión de traslado de la demandante de régimen pensional estaba afectada de nulidad por vicios en el consentimiento, al no habérsele dado información clara, completa y cierta sobre el particular.

Como soportes fácticos, puso de presente que la actora nació el 4 de agosto de 1959; que cotizó al ISS, desde el 17 de abril de 1986 hasta el 30 de septiembre de 1997, un total de «150,14 semanas» (sic); y que el 23 de septiembre de 1997 suscribió formulario de afiliación a Colfondos S. A. Luego, refirió los elementos constitutivos del acto jurídico; mencionó cuáles eran los vicios del consentimiento y citó algunas normas del CC.

Advirtió que, aunque en este caso no se había allegado al plenario el formulario mediante el cual la accionante manifestó su voluntad de trasladarse al RAIS, lo cierto era que, de las declaraciones rendidas por ella en el interrogatorio de parte, podía inferirse que su declaración fue libre y sin presiones, conclusión que, además, no había sido Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 6 objeto de reproche ni en la demanda ni en el recurso de alzada.

Estimó que el traslado al fondo privado fue válido y puntualizó que no existía prueba de vicio en el consentimiento, de un error de derecho o, de hecho, dolo, artificio o engaño que lo deslegitimara. Agregó, frente a la supuesta manifestación de la accionada de que la demandante podía pensionarse a cualquier edad, que eso no era una información falsa, sino propia de ese régimen; que la actora no había aportado prueba de que se le hubiera dicho que el ISS iba a desaparecer, como tampoco que tuviera un derecho consolidado, en tanto le faltaban 19 años y más del 40% de cotizaciones para ello, por lo que, concluyó, cualquier proyección o cálculo pensional era una simple especulación. Citó jurisprudencia de apoyo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y violación medio del artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 33 y 34 de la misma normativa; 1502 y 1508 del CC y la infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Explica que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, la carga de la prueba en los eventos de traslado entre regímenes, le corresponde a la administradora de pensiones, quien debe acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información al afiliado. Indica que tal asesoría busca evitar un perjuicio para el futuro pensionado, de modo que se garantice que aquel adoptará una decisión conforme a sus intereses.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 8 Advierte que, de su interrogatorio, no puede inferirse la supuesta debida asesoría y completa información de parte del fondo accionado, pues lo cierto es que éste no realizó actuación alguna para tales efectos; y añade que tal deber es predicable de todos los afiliados en general, de modo que no depende de si las personas son o no beneficiarias del régimen de transición. Cita apartes de la decisión CSJ SL12136-2014.

Explica que ninguna de las normas que regulan la libertad de elección de regímenes pensionales, contemplan una diferenciación frente a las obligaciones de las administradoras, esto es, que no existe distinción alguna entre las personas que son beneficiarias del régimen de transición y quienes no lo son, de modo que el Tribunal no podía realizar una discriminación negativa en ese sentido, pues lo que consagran las normas que regulan esta figura, es la posibilidad de dejar sin efecto una afiliación en los eventos en que se desconozca el derecho a ejercer libremente la decisión de traslado, tal como ocurrió en su caso.

Dice que el fondo accionado no le permitió conocer las proyecciones de los posibles montos de su pensión que le permitieran discernir cuál de los dos regímenes le resultaba más favorable, y que evidenciara las diferencias objetivas entre uno y otro régimen pues, de haberlo hecho, su decisión habría sido otra, ya que hubiera podido darse cuenta que su derecho se vería gravemente afectado.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 9 Considera que el fondo no cumplió con su obligación legal y constitucional de brindar información oportuna y suficiente a los afiliados; que las pruebas evidencian esa omisión que se advirtió desde la presentación de la demanda inaugural y que su actitud fue de buena fe. Advierte que para el año 2007, le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional, lo que evidenciaba que, con las 1039,99 semanas con las que contaba como aportes al sistema, se hubiera podido cuantificar su pensión y ver las ventajas y desventajas que suponían pertenecer a un régimen determinado.

Indica que las administradoras de pensiones tienen el deber de informar y asesorar de manera suficiente y oportuna a los afiliados, de modo que la decisión de escogencia y traslado de regímenes sea una decisión debidamente informada. Precisa que esa carga no recae en el afiliado, sino en los fondos, tal como lo sostiene la jurisprudencia de esta Sala de Casación. A éstos les asiste la obligación de verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y profesionalismo de los promotores o vendedores que atienden los procesos de selección de regímenes, máxime si la información que suministran se erige en la única disponible con la que cuentan las personas al momento de tomar una decisión al respecto.

La no demostración de esa carga probatoria constituye un elemento de juicio suficiente para invalidar el acto de afiliación al RAIS, lo que, aduce, ocurre en este caso. Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 10 Relaciona otras consideraciones similares sobre carga de la prueba. Agrega que los asesores deben indicar el monto de la pensión que se obtendría en ese régimen; los requisitos para obtener la prestación de vejez, fijando las claras diferencias con lo establecido en prima media con prestación definida; asesoría que, manifiesta, debe ser personalizada y no un discurso abstracto y genérico que no atienda las implicaciones concretas en cada asunto.

Sobre las consecuencias de declarar la nulidad de traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras, advirtió que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que en estos casos procede la devolución de los valores que el fondo hubiera recibido, entre otros, las cotizaciones en un 100%, los bonos pensionales, además de los rendimientos e intereses causados.

De modo que, indica, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta tales circunstancias, hubiera declarado la ineficacia o nulidad de su traslado al RAIS. VII. RÉPLICA Colpensiones considera que, en este asunto, la demandante no cumplió con la carga de probar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente su pretensión de ineficacia del traslado, en tanto no demostró el error, fuerza o dolo inducido por parte de la AFP, como tampoco el perjuicio que le hubiera causado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez.

Indica que en este Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 11 caso opera la carga dinámica de la prueba que supone una igualdad entre las partes, dentro de los parámetros de buena fe y lealtad procesal. Agrega que no es posible invertir en este caso la carga de la prueba y con ello, afectar sus intereses como tercero. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política; 167 del CGP; 1502 y 1508 del CC.

Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a COLFONDOS por parte de la señora NHORA ESPERANZA PARRA RIZO, por el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición, no le causó lesión injustificada. Dar por no demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora NHORA ESPERANZA PARRA RIZO.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS asaltó en la buena fe de la señora NHORA ESPERANZA PARRA RIZO para que se trasladara al régimen de perima media con prestación definida administrado por el entonces ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad por aquel administrado.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 12 Señala que los anteriores yerros se originaron por la apreciación errónea de i) la demanda inaugural; ii) la copia de la cédula de ciudadanía; iii) las historias laborales expedidas por Colpensiones y Colfondos S. A.; iv) la liquidación de la pensión de vejez y v) el interrogatorio de la demandante.

Considera que el Tribunal no apreció en debida forma la demanda inaugural, la cual evidenciaba que la pretensión de nulidad de traslado al RAIS, se fundó en la falta de información suficiente, transparente y veraz al momento en que se suscribió el formulario de traslado de régimen, lo cual «se traduce en el engaño al que fue sometida mi representada por parte de COLFONDOS».

Añade que la simple suscripción del formulario de afiliación, no permite inferir una libre voluntad de traslado como tampoco que se suministró información suficiente al vinculado, máxime si se trata de un documento que se asimila a un contrato de adhesión, de modo que no puede estimarse como un error de su parte, el hecho de que ese elemento no obrara dentro del expediente.

Precisa que se le causó un perjuicio ante la falta de suministro de información completa y clara; que no era necesario que fuese beneficiaria del régimen de transición para entender que se habían desconocido sus deberes como afiliada y añade que en el interrogatorio de parte indicó que la asesoría dada por el fondo se dio en un reunión grupal a la que fue convocada con otros compañeros de trabajo, pero sin que se le señalaran las Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 13 ventajas o desventajas entre los dos regímenes, al igual que datos relativos a su particular situación laboral y pensional.

IX. RÉPLICA Colpensiones considera que en este caso no están demostrados los yerros fácticos en que habría incurrido el juez de segundo grado. Insiste en que no se demostraron los vicios en el consentimiento que hubieran afectado la decisión de trasladarse al RAIS y, por el contrario, estima que los medios de prueba evidencian que se trató de una determinación libre y voluntaria, ajustada a los requisitos de validez establecidos en la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

X. CONSIDERACIONES La actora promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que su vinculación a Colfondos S.A. es nula, al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado en el no suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al ISS.

Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones por ella invocadas. Esta decisión se sustentó en que no estaba acreditado en el juicio que en su decisión de traslado hubiese mediado error, fuerza o dolo. Además, resaltó que tampoco Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 14 era posible establecer que el mencionado cambio de régimen le hubiese generado un perjuicio, toda vez que para ese momento no había causado el derecho a la pensión, por lo que no contaba con una prestación consolidada.

En esta sede, la recurrente considera que el ad quem cometió tanto yerros fácticos como jurídicos, al no entender acreditada la causal con base en la cual soportó la pretensión de nulidad, esto es, la falta de información clara y completa por falta del fondo y, en su lugar, invirtiera la carga de la prueba, al exigirle demostrar los motivos que llevaron a que fuese inducida en error.

La Corte procede a establecer si tales conclusiones condujeron a la comisión de las equivocaciones denunciadas por la censura. Para tales efectos, lo primero que resulta esencial aclarar es que, aunque la accionante en el escrito de demanda inaugural –pieza procesal denunciada por su indebida apreciación- refirió que había sido inducida en error, no lo fue, como lo entendió el juez de segundo grado, por la existencia de algún vicio que afectara su consentimiento, sino por no habérsele suministrado información clara, detallada y suficiente respecto de los beneficios y perjuicios que implicaba la decisión de traslado de régimen, hipótesis ésta que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que en tales eventos, dicho deber se traslada a la administradora demandada.

Estudio que por esas razones debió abordarse no desde la perspectiva de la Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 15 nulidad, como lo señaló la actora, sino desde la óptica de la ineficacia. Ello, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural.

En ese orden de ideas, queda claro que, como la actora aludió que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que lo que cuestiona la censura es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba de la falta de información del fondo accionado sobre las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraba a su cargo, aparte de que, sostuvo, Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 16 en este asunto no estaba demostrado ningún perjuicio, teniendo en cuenta que aquella no era beneficiaria del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse.

Por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su juicio, evidencian que la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no la asesoró en debida forma y, por ende, dicho acto resulta ineficaz. Ahora bien, debe precisarse que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, le brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 17 mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en proveído CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 18 posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, le asiste razón a la recurrente al señalar que quien tenía la carga de la prueba en este asunto no era ella -como lo exigió el Tribunal, por ejemplo, al pedirle que acreditara que el fondo le había dicho que el ISS iba a desaparecer o al exigir demostrar el error al que había sido inducida- sino Colfondos S.A., a quien le correspondía demostrar que al momento de la afiliación a dicha administradora, le brindó la información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión, pero no lo hizo.

La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese orden, pese a que la administradora privada demandada adujo en su defensa que sí brindó la información necesaria a la demandante, lo cierto es que no aportó prueba al respecto. De otra parte, el Tribunal también incurrió en error al considerar que el traslado de régimen no conllevó ningún perjuicio para la actora, en la medida que para cuando dicho cambio tuvo lugar, no contaba con un derecho pensional consolidado.

Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 20 Igualmente, desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que la información que le fue suministrada por la asesora del fondo privado, correspondía a la realidad, por lo que, en estricto sentido, no fue engañada ni su consentimiento se encontraba viciado, conclusión que la Sala advierte contraria a la realidad de los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, le asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados.

En efecto, no es cierto que los datos que se le dieron a la accionante consultaran la realidad, ya que no era verdad que pudiera pensionarse a cualquier edad sin la constitución de un capital previo para tales efectos; lo cual permite inferir que esta persona no contó con una asesoría completa, clara y concreta respecto de las consecuencias tanto favorables como desfavorables que suponía su traslado, concretamente, porque en ninguno de esos datos que para el juez de segundo grado fueron suficientes, se vislumbra un análisis del caso particular de la afiliada, ni menos que se hiciera una proyección concreta de su situación pensional ni de sus condiciones presentes o futuras, aspectos que, además, tampoco se derivaban de los elementos de prueba obrantes en el plenario.

Al respecto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 21 una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.

En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado, de modo que no tiene trascendencia que el formulario no hubiera sido aportado por la demandante, como equivocadamente lo exigió el juez de segundo grado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 22 de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En CSJ SL12136-2014 la Corte indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 23 Respecto de la liquidación de la pensión de vejez, se trata de un documento en el que se hace una proyección de la mesada pensional que le correspondería, el cual no evidencia con suficiencia que el fondo brindara la asesoría debida. Igual ocurre frente a las historias laborales emitidas por Colpensiones y Colfondos S. A., las que nada refieren sobre la información que se hubiese suministrado respecto de los efectos del traslado.

Por último, la Sala estima que el Tribunal se equivocó al analizar el interrogatorio de parte rendido por la demandante pues, al margen de que aquella hubiera afirmado que en una reunión general le fueron indicados algunas características propias del RAIS, ello no implica que hubiera aceptado que sí fue informada cabalmente sobre su situación pensional particular, o que hubiere admitido que el Fondo le indicó de forma concreta los efectos positivos y desfavorables que implicaba el cambio de régimen y sobre todo, que tal interrogatorio demostrara en este proceso esa debida asesoría y, como esas pruebas se echan de menos en este asunto, ello da lugar a que se entienda que el acto de voluntad hecho por la actora para trasladarse de régimen pensional, resultó ineficaz.

Al respecto, en un caso similar y reciente, la Sala en providencia CSJ SL1475-2021 sostuvo: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 24 información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada ha de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación hecha por la demandante a Colfondos S. A., por lo que denegó la viabilidad de sus pretensiones.

En sede de apelación, la actora manifiesta que para que un traslado se entienda válido, es necesario que el consentimiento que respalde esa decisión, sea informado. No Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 25 obstante, precisa que, en este caso, tanto la prueba documental como el interrogatorio por ella rendido evidencian que la administradora no le brindó una asesoría veraz, parcial y particular en su caso para haber tomado una determinación consciente; no conoció los beneficios que implicaba su afiliación al fondo privado y no se hizo un comparativo respecto de los dos regímenes, pues simplemente se les dio una charla genérica que no se ocupó de las situaciones concretas.

Por ello, pide que se revoque la decisión impugnada y se acceda a sus pretensiones. A fin de resolver dicho recurso, se tiene que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) Nhora Esperanza Parra Rizo nació el 4 de agosto de 1959 (f.º 13); ii) el 17 de abril de 1986 se afilió al ISS, cotizando un total de «150,14» semanas (f.° 102); y iii) el 24 de septiembre de 1997, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A. (f.° 72).

Sin perjuicio de lo dicho en casación, debe insistirse en que ese deber de las administradoras de pensiones brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 26 Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

En ese sentido, la Corte en CSJ SL4806-2020, explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Así las cosas, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida el 5 de julio de 2018, por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Nhora Esperanza Parra Rizo al régimen de ahorro individual el 24 de septiembre de 1997, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021: Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 27 i) Que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que eventualmente tenga derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida. ii) Que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima. iii) Que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. iv) Ordenar a Colfondos S. A. devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la accionante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima. v) Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 28 Colombiana de Pensiones, Colpensiones, hasta la actualidad, sin solución de continuidad.

En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones y Colfondos S. A., si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala ha sostenido que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, entre muchas otras, en CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014 y CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas de manera negativa. Las costas en primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de octubre de 2018, en el Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 29 proceso ordinario laboral que instauró NHORA ESPERANZA PARRA RIZO, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por Nhora Esperanza Parra Rizo al régimen de ahorro individual el 24 de septiembre de 1997, lo que supone: i) Que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la eventual pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. ii) Que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima.

Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 30 iii) Que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de Nhora Esperanza Parra Rizo, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

CUARTO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, hasta la actualidad, sin solución de continuidad.

QUINTO: COSTAS en primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 84971 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.