SL3414-2021 — Corte Suprema

SL3414-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1299 de 1994Decreto 1887 de 1994Decreto 813 de 1994Ley 100 de 1993Ley 50 de 1946Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva -reseña legal- Tesis: «En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. Ante ese panorama, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334 -2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros. Los artículos 23 y 24 de dicha normativa contemplaron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, el artículo 33 ibidem contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que el empresario debía asumir el cálculo actuarial correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En primer lugar, porque tal determinación es armónica con la postura que esta corporación sostiene, mediante la cual se admite el pago de un cálculo actuarial a cargo del empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el cálculo actuarial correspondiente para el reconocimiento de las prestaciones del sistema (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de las prestaciones que proveen amparo contra los riesgos de IVM, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019). […] De todas formas, y con abstracción de esos dislates identificados, basta advertir que, conforme lo ha definido ampliamente la jurisprudencia de la Sala en los apartes transcritos, la obligación de pagar el cálculo actuarial representativo de los tiempos de servicios, es la consecuencia que resulta al aplicar las reglas del sistema frente a la omisión en el pago de los aportes». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » FINALIDAD PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «Ahora, desde la decisión CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación sufrió una modificación, en el sentido de definir que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un cálculo actuarial asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS, hoy Colpensiones. Así lo adoctrinó esta Corte al estudiar un asunto similar: “En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a “reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL” a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que “…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.” Sentencia T 410 de 2014 (…). (CSJ SL5535-2018). Negrilla y subrayado fuera del texto”. Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tal, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de las prestaciones que corren a cargo del sistema». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Ahora, al estudiar, en forma específica, el supuesto de falta de afiliación que se justifica en la inexistencia de llamamiento a inscripción por parte de la administradora del régimen pensional (que solo se efectuó desde octubre de 1993, por efectos de la expedición de la Resolución 4250), esta corporación ha reiterado que tal circunstancia no libera el empleador de cumplir la obligación de pagar la respectiva reserva pensional a su cargo, para lo cual se sirvió de una argumentación similar a la que se expuso en precedencia. En esa oportunidad, además, la Sala reiteró que el presupuesto contemplado en el parágrafo 1, literal c), artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de la relación laboral a la entrada en vigencia de ésta, o su iniciación posterior, como requisito para la contabilización del respectivo tiempo de servicio a efectos pensionales es contrario a los postulados de la seguridad social, y por ello es válida su inaplicación. Así, recientemente, en la decisión CS SL 5109-2019, la Sala consideró: “Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos periodos. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019). Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018). Ahora, la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018. Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras)”. Ante tal panorama, la Corte concluye que el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación -título pensional- Tesis: «Ahora, frente a la interpretación que propone la recurrente y conforme a la cual, la única finalidad del cálculo debe ser la contribución a la financiación de prestaciones causadas, bajo la consideración, según la cual, las “reservas actuariales […] ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales”, debe precisar la Sala, que el actual criterio de interpretación prescribe el pago del cálculo para efectos de financiar las prestaciones que, para cubrir el riesgo, se causan, o se puedan llegar a causar dentro el sistema - lo que subroga al empleador en la protección de aquel-, sin consideración a las limitaciones que se plantean, máxime que, en el presente caso, la edad pensional se cumpliría en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 2014)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Liquidación del cálculo actuarial Tesis: «Un planteamiento como aquel que opone la censura, a través del cual se depreca, en subsidio, la devolución (actualizada) de una proporción de los aportes, además de que carece de sustento jurídico, resulta contrario a los parámetros normativos que regulan la cuestión. Al efecto basta advertir que el cálculo actuarial se determina con sujeción a una serie específica de criterios, adicionales, distintos a la simple variación del poder adquisitivo como lo plantea la censura. Así, para liquidar ese concepto, el legislador incluyó una serie de conceptos como la “pensión de referencia” (art. 3, Decreto 1887 de 199) (sic), o el “salario de referencia” (artículo 4, ibid.) cuyo valor se determina a partir de la relación entre un amplio grupo de variables. Por ejemplo, dicha normativa establece que la pensión de referencia se define teniendo en cuenta, entre otros, el número de años y fracciones de año de cotización o de servicios acumulados por el trabajador a 31 de marzo de 1994; o la diferencia entre la edad utilizada para determinar el salario de referencia de la reserva actuarial y aquella que había alcanzado en la data indicada. Variables que, en cambio, no se consideran de tratarse de un simple pago actualizado de aportes y que afectarían el financiamiento de la prestación, por lo que tal petición, solicitada subsidiariamente no resulta procedente en los términos que sugiere la censura. En consecuencia, los cargos no prosperan, situación que releva a la Sala de emitir cualquier pronunciamiento adicional frente a las cuestiones planteadas en el alcance del recurso, incluyendo las subsidiarias, que han quedado comprendidas en las consideraciones precedentes». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «Finalmente, tampoco existe error en la determinación de la consecuencia jurídica impuesta, esto es, la obligación patronal de pagar el cálculo actuarial representativo de los tiempos de servicios en los que no efectuó cotizaciones. Al respecto, es necesario resaltar que la alegación del recurrente, en este preciso sentido, referida a la existencia de un error, en cuanto se debió ordenar, únicamente, el pago del 75% de los aportes que correspondía al empleador, y la respectiva actualización, adolece de ciertas deficiencias. En primer lugar, dentro de la proposición jurídica se omitió integrar las normas pertinentes al cálculo o reserva actuarial, esto es, los artículos 1 al 7 del Decreto 1887 de 1994. Aun cuando los cargos invocan los artículos 1 al 6 del Decreto 1299 de 1994, dichas normas regulan las particularidades específicas de los Bonos Pensionales, consecuencia distinta, de aquella que impuso el Tribunal. En ese sentido, tampoco puede resultar un error frente a un asunto no considerado por el juez, pues se reitera, este, señaló que la consecuencia, frente a la omisión patronal imputada es el cálculo actuarial, no el Bono pensional regulado a través de las disposiciones cuya infracción se acusa».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3414-2021 Radicación n.° 82656 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de marzo de 2018 en el proceso ordinario laboral que instauró RAMIRO BELTRÁN VILLAMIZAR en contra de la recurrente.

ANTECEDENTES Ramiro Beltrán Villamizar promovió demanda contra Exxonmobil de Colombia S. A., para que se declare la existencia de un contrato de trabajo el cual estuvo vigente entre el 1 de septiembre de 1982 y el 1 de diciembre de 1991, dentro del cual, esta última omitió la carga de trasladar el «Bono Pensional» ante el llamamiento general de afiliación obligatoria efectuado a través de la Ley 100 de 1993.

Como Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de lo anterior pide que se condene al pago del cálculo actuarial constitutivo de los aportes que se debían realizar a su favor en el periodo señalado, y dentro del cual existió la relación laboral. Para el efecto, reclama hacer el pago al Fondo de Pensiones Old Mutual, con base en el salario que devengaba para la época, además de la indemnización moratoria, conceptos ultra y extra petita, y costas del proceso.

Para sustentar sus pretensiones afirmó que prestó servicios a la sociedad Esso Colombiana Limited – Hoy Exxonmobil de Colombia S. A. desde el 1 de septiembre de 1982 hasta el 1 de diciembre de 1991; vínculo dentro del cual devengó como último salario la suma de $745.000. Señaló que la empresa demandada omitió trasladar al ISS «el aporte previo respectivo “bono pensional” (…), ante el llamamiento general de afiliación obligatoria efectuado a través de la Ley 100 de 1993», con fundamento en que la relación laboral ya había finalizado a la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, y sin tener en cuenta la existencia de normas legales que imponían la obligación patronal de trasladar dichos recursos.

Exxonmobil de Colombia S. A., al contestar la demanda, aceptó los extremos de la relación, así como el salario; negó los demás, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para efectos de sustentar su defensa adujo que durante el periodo en que existió la relación laboral con el demandante, las empresas de la industria de petróleos no Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 3 habían sido llamadas a inscripción por parte del Instituto de Seguros Sociales, «sino que se aplicaban en su integridad las disposiciones contenidas en el C.S.T, específicamente el Art. 260».

Luego de referir la evolución cronológica de la situación y de relacionar las diversas normas relevantes, concluyó que, solamente mediante Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, el presidente del ISS resolvió fijar el 01 de octubre de 1993, como fecha de iniciación de inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de EGM, ATEP e IVM, para las personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes vinculados a la industria del petróleo.

Así concluyó que el actor no tenía el derecho reclamado al amparo de la norma aplicable (art. 259 CST); y en la imposibilidad de afiliación y pago de aportes por el periodo en que prestó servicios, así como en la improcedencia de reconocer el título pensional. En todo caso expresó que «sin aceptar derecho alguno», una eventual condena relacionada con la obligación cuya declaración se reclamaba, solamente podía recaer sobre «los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial», debido a la inexistencia de una omisión imputable a ella.

A continuación, identificó los fundamentos normativos desarrollados en decisión adoptada por esta corporación Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 4 mediante la cual se refirió a la imposibilidad de contabilizar aquellos tiempos no cotizados, correspondientes al periodo de afiliación «no forzosa» y cuyos apartados pertinentes transcribió in extenso (CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319); junto con los criterios, además, reiterados por la CC C506-2001, y CC T-719-2011 (mediante la cual, la Corte se apartó del fallo CC T-784-2010); y otros precedentes que sostienen la inexistencia de obligación de afiliación a pensiones, en los periodos durante los cuales el ISS no tenía cobertura, para concluir en la inexistencia del derecho reclamado.

También refirió jurisprudencia relativa a la improcedencia del reconocimiento de «bono pensional» o «cálculo actuarial» en este tipo de controversias (CC T-014- 2016). Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 30 de agosto de 2017, resolvió:

PRIMERO. - CONDENAR a la demandada EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. a cancelar al Fondo de Pensiones OLD MUTUAL, el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el señor RAMIRO BELTRAN VILLAMIZAR no estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, esto es, del 1° de septiembre de 1982 al 1° de diciembre de 1991, representado en Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 5 un bono o título pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la AFP señalada.

SEGUNDO. - DECLARAR no probada la excepción de prescripción. TERCERO.- ABSOLVER a la encartada de las demás pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, mediante sentencia dictada el 20 de marzo de 2018, resolvió confirmar la decisión impugnada.

En lo que al recurso extraordinario interesa, el ad quem, sin identificar el problema jurídico, excluyó del debate el tema referido a la existencia de la relación laboral entre las partes, que dijo rigió desde el 1 de septiembre de 1982 hasta el 1 de diciembre de 1991. Luego, analizó las razones expuestas como fundamento de la contestación de la demanda relacionadas con la inexistencia de obligación patronal de efectuar aportes.

Así, invocó las decisiones CSJ, 16 jul. 2014, rad. 41745; CSJ SL, 8 jun. 2015, rad. 45797; CSJ SL, 20 oct 2015, rad. 43182 (sin identificar los SL), relativas a la imposibilidad de excluir la responsabilidad de los empleadores que no fueron llamados a efectuar aportes por cuenta del ISS, «en la medida en que, entre tanto, se garantizaba esa cobertura seguían teniendo a su cargo los riesgos de pensión aun sin subrogar Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 6 en el ISS»; obligación que, en su criterio, se refuerza, con el cambio de postura jurisprudencial de esta corporación a través de la decisión CSJ SL, «rad. 41745» mediante la cual se definió que «el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no subrogadas»; y en la que se expusieron las razones que fundamentaron dicho giro en la interpretación. En este sentido consideró la validez de las modificaciones en el precedente, según los criterios desarrollados por la CC C836-2001.

Del mismo modo, estimó que no había razón para imponer al empleador la obligación de pagar solo una proporción del aporte equivalente al 75%, pues en aquellos casos en los que se verificaba la falta de afiliación del trabajador, no por la omisión del empleador, «sino por la falta de cobertura del Sistema de Pensiones en un determinado territorio, los lapsos de no afiliación debían estar a cargo del empleador por mantener en cabeza suya el riesgo pensional», según lo tiene asentado esta corporación en las decisiones CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014 y CSJ SL14388- 2015.

En síntesis, señaló que, en el evento de omisión patronal en la realización de aportes durante la vigencia del contrato de trabajo, aquel debía asumir el pago de los mismos, por lo que encontró acertada la sentencia apelada. Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 7 Para efectos de determinar la existencia del interés jurídico para recurrir, la Magistrada sustanciadora dispuso requerir al recurrente para que allegara el registro civil de nacimiento del demandante.

El documento fue aportado y se encuentra visible a folio 177, indicando como fecha de nacimiento del actor el 1 de abril de 1954. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada Exxonmobil Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad demandada pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, y en su lugar dicte decisión absolutoria respecto de todas las pretensiones incluidas en el libelo inicial.

Subsidiariamente solicita «se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, CONFIRME la de primer grado, en el sentido de dejar en firme la condena por la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago». Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el accionante.

La Sala agrupa el estudio de los mismos debido a que se dirigen por la misma vía y se valen de similar soporte normativo. VI. CARGO PRIMERO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de la CP, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2, 33 (parágrafo 1, literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993; así como los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994.

Luego de expresar su absoluta conformidad con los supuestos fácticos definidos por el Tribunal relacionados con la existencia del vínculo de trabajo dentro de los extremos definidos en el libelo, la omisión patronal en realizar cotizaciones al régimen de pensiones, el llamamiento de las empresas pertenecientes a la industria petrolera a inscripción en el régimen de los seguros sociales a partir de octubre de 1993, plantea una serie de argumentos con base en los cuales dice que el Tribunal incurrió en un error en su razonamiento.

Al efecto alega, que el ad quem erró al aplicar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pese a que, dentro del plenario, se Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 9 acreditó la prestación de servicios a la demandada por un término de 10 años y 6 meses, así como la extinción del nexo en noviembre de 1991, fecha para la cual «ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993».

En su criterio, la única norma que resultaba aplicable era el artículo 33 ibid mediante el cual se definen las semanas y tiempos de servicios acumulables para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, es decir, los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, cuando «el contrato se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado en esa fecha», supuesto que, considera, no se cumple en el sub lite.

Sobre el particular insiste en la declaración de exequibilidad que, sobre esa condición, emitió la Corte Constitucional en la decisión CC C506-2001, y la aplicación de ese criterio por esta corporación en CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319. En consecuencia, alega que no incurrió en omisión alguna por no afiliar a un trabajador cuyo contrato finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues «tal obligación no le era imponible», por lo que no hay prestación alguna a su cargo «llámese valor de las cotizaciones, o bono o título pensional, o en este caso, cálculo actuarial».

Reitera que durante el tiempo en el cual se acusa la omisión, el ISS no había llamado a afiliación obligatoria a las empresas vinculadas a la industria petrolera, el cual solo se produjo con la expedición de la Resolución 4250 de 1993, de lo que resulta la imposibilidad de efectuar el pago de Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 10 aportes.

Señala que tampoco existía el deber de aprovisionamiento, pues éste solamente emergió, en forma correlativa, con el Sistema de Seguridad Social Integral. Con base en ello, expresa que Exxonmobil S. A. no estaba obligada a trasladar los aprovisionamientos de la Ley 90 de 1946, pues dicha norma no define esa consecuencia, sino que «se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales».

En su criterio, el colegiado debió concluir que todos los trabajadores que prestaron servicios antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 sin cumplir los requisitos para obtener la pensión de jubilación, «no podrían acumular el tiempo laborado al sistema de pensiones». Plantea, solo en gracia de discusión, que, de existir alguna obligación, consistiría en el pago de los aportes actualizados al momento del pago, y en ningún momento el bono o título pensional, menos el cálculo actuarial, debido a que no se trata de una omisión imputable a ella.

VII. CARGO SEGUNDO La recurrente acusa la sentencia de violación directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 2, 20, 33 (parágrafo 1, literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993; Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 11 así como los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994. Para sustentarlo, señala que el colegiado omitió aplicar la regla contenida en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, conforme a la cual, los empleadores deben pagar el 75% de la cotización total, y los trabajadores el 25% restante, «presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal, y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25% de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional».

En sustento de la acusación, transcribe extractos relevantes de las providencias CC T-493-2013 y CC T-014- 2016, y concluye que una interpretación distinta termina por imponer, en su contra, una carga económica adicional carente de fundamento jurídico, y exonerando a la actora de las obligaciones que le corresponden como aportante al Sistema General de Pensiones.

VIII. RÉPLICA Por su parte, el demandante se opone a la prosperidad de los dos cargos. En primer lugar, insiste en la obligación patronal de concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los periodos en que la pensión estuvo a cargo del empleador Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 12 omiso, conforme a la decisión CSJ SL8939-2015.

Adicionalmente señala, tomando como marco de referencia la CC T-410-2014, el deber de inaplicar, por vía de excepción de inconstitucionalidad, el requisito prescrito en el literal c), parágrafo 1, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la vigencia del vínculo laboral a la entrada en vigencia de dicha norma, pues este resulta contrario al «principio de eficiencia de la seguridad social, así como la faceta de seguridad en los ingresos pensionales contenido en el derecho fundamental a la seguridad social», a la salvaguarda que, en materia de derechos adquiridos en materia pensional, establecen los artículos 48 y 58 de la CP; al derecho adquirido de los trabajadores, al cómputo de los periodos causados para efectos pensionales (artículo 4 de la Ley 6 de 1945; 72 de la Ley 90 de 1946; «259.2» (sic) y 260 del CST; artículo 13, literal 2, de la Ley 100 de 193); y al principio constitucional de eficiencia de la seguridad social.

Manifiesta que, aunque el empleador no incurrió en omisión de afiliación obligatoria por la efectiva ausencia de llamamiento, ello no excluye a la empresa de trasladar los aportes respectivos, incluso si las relaciones ya habían finalizado antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, pues los artículos 72 de la Ley 50 de 1946 y 259 del CST «habían advertido al empleador que cumplido el llamamiento con arreglo a la ley en un plazo indeterminado, tendrían que trasladar los mencionados recursos al sistema Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 13 de pensiones».

Insiste en la aplicabilidad del anterior precedente a la situación objeto de controversia, pese a haber sido desarrollado a través de una decisión de tutela, para lo cual, transcribe los apartados pertinentes. IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, conforme al precedente jurisprudencial que para el efecto invocó, que el empleador era responsable por el pago de las cotizaciones no efectuadas en favor del demandante correspondientes al período durante el cual éste estuvo vinculado y en el que no hubo cobertura de la entidad frente a los riesgos de IVM, y dado que la consecuencia que contemplan las reglas aplicables (cuyo origen ubicó, se reitera, en decisiones judiciales precedentes), es la obligación, para el empleador, de trasladar a la entidad pagadora de la prestación la suma derivada del cálculo actuarial, por lo que confirmó la decisión que había condenado a su reconocimiento.

La anterior conclusión es atacada en sede extraordinaria por el censor, para cuyo efecto denuncia una serie de dislates jurídicos que se adscriben al ámbito de la aplicación, y que se sintetizan en los siguientes argumentos: i) el Tribunal erró al aplicar el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, debido a que el derecho a la constitución de reservas pensionales (cálculo actuarial) solo surgió con la Ley 100 de 1993, la cual entró a regir una vez finalizado el vínculo Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 14 laboral; ii) dice que la omisión imputable al empleador es anterior a la fecha en que surgió el deber de cotizar, luego no existe la obligación contra la demadada; iii) el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 exige la vigencia de la relación laboral, o su iniciación posterior a la fecha en que entró en vigor esta ley, para efectos de contabilizar ese tiempo de servicios; iv) el empleador no estaba obligado a hacer los aprovisionamientos de la Ley 90 de 1946, pues dicha norma «se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales», luego, todos los trabajadores que prestaron servicios antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 sin cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, «no podrían acumular el tiempo laborado al sistema de pensiones»; y v) no existe fundamento normativo que imponga la consecuencia declarada.

Así, el problema jurídico planteado ante esta sede judicial consiste en determinar si el Tribunal incurrió en alguno de los errores que se endilgan, al concluir que el empleador está obligado a concurrir al pago del cálculo actuarial representativo de los aportes pensionales no efectuados por Exxonmobil Colombia S. A. y en beneficio del actor, correspondientes al periodo transcurrido entre el 1 de septiembre de 1982 y el 1 de diciembre de 1991, lapso en el cual no existió cobertura por parte del ISS.

Dada la vía escogida, se tienen como como hechos no controvertidos aquellos definidos por el Tribunal y sobre los Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 15 cuales basó su sentencia, referidos a: la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Exxonmobil Colombia S. A. desde el 1 de septiembre de 1982 y hasta el 1 de diciembre de 1991; que la sociedad convocada a juicio no afilió al actor al sistema pensional, la subsecuente inexistencia de cotizaciones por dicho periodo, así como la fecha de nacimiento del actor 1 de abril de 1954.

En primer lugar, vale recordar que, antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales, la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba a cargo de los empleadores. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al Instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

Ante ese panorama, la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del CST, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto (CSJ SL4334 - 2019). Por su parte, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y fue con la vigencia de la Ley 100 de 1993, que Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 16 se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Los artículos 23 y 24 de dicha normativa contemplaron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectuaran los aportes que les correspondía realizar en los términos de tal regulación. Además, el artículo 33 ibidem contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen pensional, para lo cual se previó que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que el empresario debía asumir el cálculo actuarial correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 813 de 1994 reguló, entre otros asuntos, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley de seguridad social integral respecto de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque tal determinación es armónica con la postura que esta corporación sostiene, mediante la cual se admite el pago de un cálculo actuarial a cargo del Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 17 empleador, en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en los que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el cálculo actuarial correspondiente para el reconocimiento de las prestaciones del sistema (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado cálculo actuarial a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de las prestaciones que proveen amparo contra los riesgos de IVM, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador (CSJ SL4334 -2019).

Ahora, desde la decisión CSJ SL41745-2014, la postura que adoptó esta corporación sufrió una modificación, en el sentido de definir que las obligaciones de los empleadores Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 18 con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un cálculo actuarial asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS, hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó esta Corte al estudiar un asunto similar: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 19 Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 20 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535-2018). Negrilla y subrayado fuera del texto. Lo anterior, no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tal, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, si no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el respectivo cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de las prestaciones que corren a cargo del sistema. Ahora, al estudiar, en forma específica, el supuesto de falta de afiliación que se justifica en la inexistencia de llamamiento a inscripción por parte de la administradora del régimen pensional (que solo se efectuó desde octubre de 1993, por efectos de la expedición de la Resolución 4250), esta corporación ha reiterado que tal circunstancia no libera el empleador de cumplir la obligación de pagar la respectiva reserva pensional a su cargo, para lo cual se sirvió de una argumentación similar a la que se expuso en precedencia. En esa oportunidad, además, la Sala reiteró que el presupuesto contemplado en el parágrafo 1, literal c), artículo 33 de la Ley 100 de 1993, relativo a la existencia de Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 21 la relación laboral a la entrada en vigencia de ésta, o su iniciación posterior, como requisito para la contabilización del respectivo tiempo de servicio a efectos pensionales es contrario a los postulados de la seguridad social, y por ello es válida su inaplicación. Así, recientemente, en la decisión CS SL 5109-2019, la Sala consideró: Pues bien, el tema ya ha sido definido por la jurisprudencia de esta Sala de manera reiterada al establecer que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, están obligados a contribuir con el título pensional por dichos periodos.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite, en la medida en que regula los eventos en los que el seguro social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto analizado en el que este no había entrado a regir. Lo anterior, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 22 tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Por otra parte, esta Corporación ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Corte ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL3937-2018.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

Ante tal panorama, la Corte concluye que el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le endilgan, toda vez que fundó su determinación en la postura adoctrinada por esta Sala. Ahora, frente a la interpretación que propone la recurrente y conforme a la cual, la única finalidad del cálculo debe ser la contribución a la financiación de prestaciones Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 23 causadas, bajo la consideración, según la cual, las «reservas actuariales […] ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales», debe precisar la Sala, que el actual criterio de interpretación prescribe el pago del cálculo para efectos de financiar las prestaciones que, para cubrir el riesgo, se causan, o se puedan llegar a causar dentro el sistema – lo que subroga al empleador en la protección de aquel-, sin consideración a las limitaciones que se plantean, máxime que, en el presente caso, la edad pensional se cumpliría en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 2014).

Finalmente, tampoco existe error en la determinación de la consecuencia jurídica impuesta, esto es, la obligación patronal de pagar el cálculo actuarial representativo de los tiempos de servicios en los que no efectuó cotizaciones. Al respecto, es necesario resaltar que la alegación del recurrente, en este preciso sentido, referida a la existencia de un error, en cuanto se debió ordenar, únicamente, el pago del 75% de los aportes que correspondía al empleador, y la respectiva actualización, adolece de ciertas deficiencias.

En primer lugar, dentro de la proposición jurídica se omitió integrar las normas pertinentes al cálculo o reserva actuarial, esto es, los artículos 1 al 7 del Decreto 1887 de 1994. Aun cuando los cargos invocan los artículos 1 al 6 del Decreto 1299 de 1994, dichas normas regulan las Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 24 particularidades específicas de los Bonos Pensionales, consecuencia distinta, de aquella que impuso el Tribunal.

En ese sentido, tampoco puede resultar un error frente a un asunto no considerado por el juez, pues se reitera, este, señaló que la consecuencia, frente a la omisión patronal imputada es el cálculo actuarial, no el Bono pensional regulado a través de las disposiciones cuya infracción se acusa. De todas formas, y con abstracción de esos dislates identificados, basta advertir que, conforme lo ha definido ampliamente la jurisprudencia de la Sala en los apartes transcritos, la obligación de pagar el cálculo actuarial representativo de los tiempos de servicios, es la consecuencia que resulta al aplicar las reglas del sistema frente a la omisión en el pago de los aportes.

Un planteamiento como aquel que opone la censura, a través del cual se depreca, en subsidio, la devolución (actualizada) de una proporción de los aportes, además de que carece de sustento jurídico, resulta contrario a los parámetros normativos que regulan la cuestión. Al efecto basta advertir que el cálculo actuarial se determina con sujeción a una serie específica de criterios, adicionales, distintos a la simple variación del poder adquisitivo como lo plantea la censura.

Así, para liquidar ese concepto, el legislador incluyó una serie de conceptos como la «pensión de referencia» (art. 3, Decreto 1887 de 199), o el Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 25 «salario de referencia» (artículo 4, ibid.) cuyo valor se determina a partir de la relación entre un amplio grupo de variables. Por ejemplo, dicha normativa establece que la pensión de referencia se define teniendo en cuenta, entre otros, el número de años y fracciones de año de cotización o de servicios acumulados por el trabajador a 31 de marzo de 1994; o la diferencia entre la edad utilizada para determinar el salario de referencia de la reserva actuarial y aquella que había alcanzado en la data indicada.

Variables que, en cambio, no se consideran de tratarse de un simple pago actualizado de aportes y que afectarían el financiamiento de la prestación, por lo que tal petición, solicitada subsidiariamente no resulta procedente en los términos que sugiere la censura. En consecuencia, los cargos no prosperan, situación que releva a la Sala de emitir cualquier pronunciamiento adicional frente a las cuestiones planteadas en el alcance del recurso, incluyendo las subsidiarias, que han quedado comprendidas en las consideraciones precedentes.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y en favor del demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 82656 SCLAJPT-10 V.00 26 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de marzo de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMIRO BELTRÁN VILLAMIZAR contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.