Radicación n.° 69873 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3414-2018 Radicación n.° 69873 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AURA ELENA CHANCHI JOAQUI y JUAN FELIPE CUATIS CHANCHI, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de julio de 2014, en el proceso que promovieron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Los recurrentes (fls. 4-10) llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 29 de junio de 2004, con ocasión del fallecimiento de Miguel Cuatis, su esposo y padre, respectivamente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los incrementos legales, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, y las costas del proceso.

Fundamentaron sus peticiones en que el 3 de noviembre de 1979, Aura Elena Chanchi contrajo matrimonio con Miguel Cuatis, con quien convivió y de quien dependió económicamente hasta el 29 de junio de 2004, fecha del deceso; que de dicha unión nacieron dos hijos, hoy mayores de edad, uno de ellos –Juan Felipe Cuatis-, estudiante. Agregaron que según resolución 003774 de 2004, el demandado les negó la pensión de sobrevivientes y en cambio, les concedió la indemnización sustitutiva, con sustento en que el afiliado no registraba cotizaciones en los tres años anteriores a la muerte, sin tener en cuenta que cotizó 898 semanas durante toda su vida laboral, de suerte que se reunían los requisitos previstos en el parágrafo 1, artículo 12, de la Ley 797 de 2003.

La entidad accionada (fls. 37-41) se opuso a las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, prescripción, ausencia de obligación al pago de intereses moratorios y buena fe. Aceptó la fecha del fallecimiento del afiliado, las semanas cotizadas y la negativa a conceder la pensión de sobrevivientes.

Dijo no constarle la convivencia, ni la dependencia económica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo de 4 de junio de 2014 (fls. 69 -75), condenó al demandado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Aura Elena Chanchi, a partir del 5 de julio de 2009 y en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso; autorizó descontar lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva y lo absolvió de las pretensiones formuladas por Juan Felipe Cuatis Chanchi.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta a favor del Instituto, el juez colegiado (fls. 7-9 cdno. del Tribunal) revocó la sentencia de primer grado, sin costas para las partes. Identificó el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 como la norma llamada a resolver el litigio, en razón a que la muerte del afiliado se produjo el 29 de junio de 2004.

De la historia laboral adosada al expediente, dedujo que del total de 898 semanas cotizadas, ninguna correspondió a los tres años anteriores al deceso y solo 353 a los 20 años previos a la misma fecha. Negó la posibilidad de aplicar los parámetros de la condición más beneficiosa, pues no estaban satisfechos los requisitos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, «que exige tener por lo menos 26 semanas en el último año anterior a la fecha del fallecimiento pero, entendiéndose que también debe contabilizar igual número de semanas dentro del último año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797, es decir, con anterioridad al 29 de enero de 2003».

Además, que era improcedente reconocer la prestación a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, «puesto que dichos preceptos ya se encontraban derogados para la fecha en que falleció el referido causante» y no eran aplicables aún si se buscara la condición más beneficiosa, «toda vez que no es admisible invocar cualquier norma que haya regulado el asunto en algún tiempo remoto, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho».

Concluyó su razonamiento en los siguientes términos: El causante no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus causantes porque no cotizó 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores al fallecimiento; no cumplió el requisito del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; y, tampoco cumple con los requisitos jurisprudenciales para la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues no cotizó las 26 semanas en el último año anterior al 29 de enero de 2003 cuando entró en vigencia la Ley 797/03, ni 26 semanas en el último año anterior a su fallecimiento como lo exige el artículo 46 original de la ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, proceda a «(…) CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado SEGUNDO (2) Laboral del Circuito de Cali-Valle en sus numerales primero, segundo, tercero y quinto, así mismo, revocar el numeral cuarto y en su lugar, estimar las pretensiones incoadas frente al demandante JUAN FELIPE CUATIS CHANCHI».

Con tal propósito formulan cinco cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y que serán estudiados en forma conjunta, en tanto se valen de argumentos similares y persiguen idéntico objetivo. CARGO PRIMERO Denuncian violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 5 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la C.N».

Estima que el Tribunal aplicó en forma indebida las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pues de acuerdo con las reglas de la condición más beneficiosa, la situación objeto del litigio se regía por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que «establecen que quien hubiera cotizado 300 semanas en toda su vida laboral en cualquier época tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes».

Considera que el afiliado cumplía los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues cotizó 898 semanas «en vigencia del Decreto 049 de 1990», de suerte que tiene el «cónyuge supérstite derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del PRINCIPIO DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA O FAVORABLE», bajo el entendido de que el artículo 53 Constitucional «no condiciona la aplicación del principio (…) al régimen inmediatamente anterior».

CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por «FALTA DE APLICACIÓN», de los artículos 6 y 25 del «Decreto número 049 de 1.990, aprobado por el decreto (sic) 758 del mismo año y los artículos 4 y 53 de la C.N en relación con los artículos 12 de la ley 797 de 2003 ( ), 16 del C.S.T. Y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de 1993. Inciso cuarto del artículo 48 de la Ley 797 de 2003».

Además de reproducir argumentos similares a los del anterior cargo, asegura que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por «aplicación del principio de inconstitucionalidad, previsto en el artículo 4 de la Carta Política, para inaplicar el artículo 16 del C.S. del T., por ser este violatorio del artículo 53 ibídem». Agrega que el Tribunal «interpretó en forma errónea» el inciso cuarto del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «dicha norma prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes cuando se reúnan los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990 (…) y en el presente asunto, el causante dejó consolidado este derecho al haber cotizado más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1993».

CARGO TERCERO Reprocha violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) y los artículos 13, 15, 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N». Da por descontado «el tiempo de convivencia de la pareja y [la] dependencia económica de los demandantes.

Tanto es así que le fue reconocida indemnización sustitutiva de la pensión». Agrega que el Tribunal interpretó en forma equivocada las disposiciones de las Leyes 797 de 2003 y 100 de 1993, atrás enunciadas, para lo cual, reproduce los mismos argumentos expuestos en los anteriores cargos. CARGO CUARTO Denuncia violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 12 de la Ley 797 de 2003, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, «(…) y los artículos 13, 15, 36 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N».

Asegura que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que el esposo y padre, respectivamente, del demandante cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. B. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que los actores no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo y padre.

C. No haber dado por demostrado que el señor JUAN FELIPE CUATIS CHANCHI, no tenía derecho a la pensión cuando obra en el expediente, certificación dela (sic) Fundación Servicio Juvenil Programa Bosconia, Regional – Valle, en convenio con el SENA, entidad de derecho pública que certifica que se encuentra capacitando en el programa de Técnico en instalaciones eléctricas residenciales.

D. No haber dado por demostrado que el señor MIGUEL CUATIS, quien en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía N°. 12.875.028 de San isidro (sic) Ospina Nariño cotizó al ISS 898 semanas a lo largo de su vida laboral, de las cuales más de 300 se cotizaron antes del 31 de abril de 1.994 y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990 y artículo 48 inciso cuarto de la ley 100 de 1.993.

E. No haber aplicado la condición más beneficiosa al haber cotizado el señor MIGUEL CUATIS, al ISS 898 semanas, de las cuales más de 300 se realizaron en vigencia del acuerdo 049 de 1990, dejando de aplicar al caso este último régimen en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa y darle a este un alcance que el legislador no le otorgo.

Como prueba dejada de apreciar, enuncia la Resolución 003774 de 18 de marzo de 2005 (fls. 12-13), en la cual «se expresa que el causante cotizó al sistema 356 semanas». Plantea los mismos argumentos expuestos en los anteriores cargos, esta vez, bajo el supuesto de la aplicación indebida de las normas. CARGO QUINTO Acusa violación directa, por «FALTA DE APLICACIÓN», de la «finalidad y objetivos de la ley 797 de 2003», en particular, «la de mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones», y de los artículos «6 y 25 del Decreto 049 de 1990 (sic) y los artículos 2, 48 y 53 de la C.N».

Tras exponer argumentos que atribuye al Congreso de la República «para introducir la reforma pensional de lo que después se convirtió en la ley 797 de 2.003», afirma lo siguiente: Si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exigía que el afiliado hubiera cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte y tener una fidelidad del 20% al sistema, resulta apenas obvio considerar que 898 semanas cotizadas durante toda la vida laboral, garantizan en un todo la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, sin que se vea afectado como era la intención finalista de la ley 797 de 2.003 el sistema pensional y sin que sufra merma alguna el sistema financiero (sic).

Porque si 26 semanas exigidas en la ley 100 de 1993 garantizaban la sostenibilidad del sistema financiero, después 50, resulta apenas obvio que 898 sean más que suficientes para cumplir con el cometido de la ley 797 de 2.003. El número de semanas en toda la vida laboral del causante MIGUEL CUTIS ( sic), supera con creces el tope indicado por ASOFONDOS y el IBL supera el salario mínimo, no encontrándose afectado la sostenibilidad de la Seguridad Social en el sistema pensional, si se otorgara la pensión. Esta interpretación, finalista de la ley 797 de 2.003 en cuánto persigue las mejores consecuencias para la seguridad social, no se vislumbra cuando el Tribunal deja de aplicar el artículo 2 de la Carta Política que persigue la efectividad y garantía de los principios y derechos fundamentales como el de la Seguridad Social cuando señala que su fundamento es el principio de solidaridad y la irrenunciabilidad.

Precisamente la pensión de sobrevivientes hace parte del derecho constitucional y fundamental a la seguridad social ( )». RÉPLICA Considera que los cargos no están llamados a prosperar, por cuanto «todos los ataques adolecen de los mismos dislates de orden técnico (…)», los cuales circunscribe a la mixtura de vías; precisa que «el ad quem no cometió los errores señalados por la censura (…), este se limitó a dar aplicación a la Ley que se encontraba vigente al momento de la muerte del señor MIGUEL CUATIS (Ley 797 de 2003), esto es, el 29 de junio de 2004 (…)».

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo planteado en la demanda de casación, incluido el cargo formulado por vía indirecta, queda claro que la censura no discute las principales premisas fácticas del fallo gravado, que pueden resumirse en que el afiliado i) falleció el 29 de junio de 2004 y, ii) sumó 898 semanas de cotización a lo largo de su historia laboral, 353 en los 20 años anteriores al deceso y ninguna en los tres últimos.

Tampoco ataca la conclusión según la cual, el afiliado «no cumplió el requisito del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993», esto es, no cotizó el número mínimo de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez, según el régimen pensional anterior al fallecimiento. A través de los cargos propuestos, se pretende persuadir a la Sala de que la pensión de sobrevivientes debió concederse al amparo de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, con apego al postulado de la condición más beneficiosa y al que se denomina «principio de inconstitucionalidad, previsto en el artículo 4 de la Carta Política, para inaplicar el artículo 16 del C.S. del T., por ser este violatorio del artículo 53 ibídem; además, que el juez de la alzada no tuvo en cuenta que según las pruebas adosadas al expediente, el afiliado contaba 898 semanas de cotización en toda su vida laboral, suficientes para respaldar la pensión reclamada y cumplir la finalidad del sistema, sin afectar su sostenibilidad.

Contrario a lo que proponen los recurrentes, en busca de la condición más beneficiosa no es posible que el intérprete de la norma acuda a preceptos legales pretéritos, sin límite alguno. Como lo ha explicado con claridad la jurisprudencia del trabajo (CSJ SL4650-2017), esta figura se caracteriza por operar en tránsitos legislativos, con el fin de habilitar la aplicación de disposiciones inmediatamente anteriores a la que se encuentre vigente al momento del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación. En ese orden y descendiendo al caso, como el afiliado falleció en vigencia de la Ley 797 de 2003 -premisa fáctica que no es objeto de ataque-, la Sala de Casación Laboral ha entendido que la norma anterior es la Ley 100 de 1993, en su versión original, tal cual lo concluyó el fallador de segundo grado, de suerte que en ello no se vislumbra error jurídico alguno. Cumple precisar que si bien, la muerte se produjo dentro del periodo previsto en la sentencia CSJ SL4650-2017, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y el mismo día y mes de 2006, lo que apuntaría a la protección del derecho en vía de adquirirse conforme al artículo 46 –original- de la Ley 100 de 1993, la censura no demuestra el cumplimiento de los demás requisitos señalados por la Sala de Casación Laboral en la mencionada providencia, en tanto no se trata de un afiliado que estuviese cotizando al 29 de enero de 2003, ni al momento de su deceso y, en esas condiciones, no cotizó 26 semanas entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes de 2003, ni dentro del año anterior a su fallecimiento.

Aunque los recurrentes exponen algunos argumentos en torno a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, la verdad es que no desarrollan una acusación concreta en esta materia. Importa recordar que la Sala de Casación Laboral, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, ha señalado que la facultad de los operadores jurídicos para aplicar esta figura parte de que emerja evidente la incompatibilidad de la Constitución Política con la norma a ser inaplicada; dicho en otras palabras, es imperioso que de una primera lectura surja para el intérprete la conclusión inequívoca de que la norma cuestionada está en contravía de los principios y mandatos superiores (CSJ SL1185-2017, CSJ SL19561-2017).

Así las cosas, los argumentos esbozados en ese sentido no resultan suficientes para conseguir su propósito, en tanto no demuestran la relevancia de la figura comentada en el caso concreto, ni sustentan o explican las razones por las cuales, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo resulta contrario a la Constitución Política y debe ser inaplicado; en otras palabras, no se efectúa un razonamiento demostrativo que conduzca a evidenciar la contradicción entre dicha norma y las disposiciones superiores.

Los ataques de orden fáctico, condensados en el cuarto cargo, en realidad reflejan la misma inconformidad esbozada en los demás, salvo algunos reproches adicionales por haber inferido que Juan Felipe Cuatis Chanchi no tenía derecho a la pensión, siendo que «obra en el expediente, certificación dela (sic) Fundación Servicio Juvenil Programa Bosconia, Regional – Valle, en convenio con el SENA, entidad de derecho público que certifica que se encuentra capacitando en el programa de Técnico en instalaciones eléctricas residenciales», argumento que cae en el vacío, pues al no desvirtuar las conclusiones del juez colegiado acerca de la inexistencia del derecho a la pensión de sobrevivientes, resultaría inocuo definir la condición de potenciales beneficiarios.

Para terminar, la Sala estima que la tesis expuesta por la censura en el quinto cargo, no puede ser acogida al abrigo de la normativa aplicable al caso, pues más allá de un error jurídico, lo que sugiere es que se le otorgue la pensión de sobrevivientes al margen de las normas que denuncia, bajo el entendido de que por razones de equidad, las semanas cotizadas en toda la vida laboral sustentan su pretensión, sin que se afecte la sostenibilidad del sistema.

En ese orden, los recurrentes no construyen su discurso desde la perspectiva de la infracción directa de las normas que estiman violadas, ni siquiera, desde la interpretación finalista de la Ley 797 de 2003 a la cual aluden, sino que formulan una solución ajena al marco normativo aplicable al litigio, conforme a la cual, no importa que se reúnan ciertas semanas de cotización dentro de unos periodos específicos, sino que por existir un buen número de semanas aportadas por el afiliado a lo largo de su vida laboral, debería concederse la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, disertación que escapa al control de legalidad de la sentencia, que es lo que compete a esta Sala de Casación Laboral.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas a cargo de los recurrentes, dado que hubo réplica, con inclusión de $3.750.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AURA ELENA CHANCHI JOAQUI y JUAN FELIPE CUATIS CHANCHI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00