CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3413-2022 Radicación n.° 93185 Acta 34 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones y Protección S.A., para que se declare ineficaz su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, consecuentemente, que se le ordene a la segunda trasladar a la primera la totalidad Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 2 de los aportes y rendimientos, y a esta última a recibirlos, así como a activar la afiliación que tenía inicialmente.
Fundó sus peticiones en que: nació el 17 de junio de 1959; cotizó al ISS desde el 28 de agosto de 1991; se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A., en agosto de 2001, cambio que fue facilitado por su empleador al permitir la presencia de los asesores, últimos, que omitieron darle información completa y adecuada sobre aquel, y además, que no le advirtieron sobre las diferencias entre regímenes, ni de las desventajas y ventajas propias de cada uno; que no se le hizo entrega de un estudio financiero o proyección de su futura pensión, ni se le informó de las condiciones para hacer efectivo el cobro del bono pensional.
Relató que el 24 de mayo de 2017 efectuó la reclamación administrativa ante Colpensiones, requiriendo que se tuviera como ineficaz su traslado al RAIS, petición que fue rechazada por la entidad; que el 28 de agosto del mismo año le solicitó a Protección S.A. la declaratoria de nulidad de su afiliación. Al responder el libelo inicial, las accionadas se opusieron a las pretensiones.
Colpensiones aceptó la fecha de nacimiento de la actora, así como la de su afiliación al ISS, las relaciones laborales que adujo, la reclamación presentada y la respuesta en sentido negativo. Dijo que no le constaba nada más. Presentó las excepciones de mérito de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe.
Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S.A., admitió la fecha de nacimiento de la accionante, como la suscripción del formulario de afiliación. Precisó que la actora lo firmó de manera libre y voluntaria, que sí le suministró la debida información al momento de su traslado y, negó que hubiera sido inducida en error. Aclaró que el 12 de septiembre de 2017 dio respuesta a la reclamación presentada.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; buena fe; prescripción; aprovechamiento indebido de los recursos públicos del Sistema General de Pensiones y traslado de aportes a Old Mutual. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de agosto de 2019, decidió: «DECLARAR nula o ineficaz la afiliación efectuada por la señora demandante ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ, el día 07 de junio de 2001, con efectividad a partir del mes de agosto de 2001, del Régimen de Prima de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual […]», y como consecuencia de ello, ordenó a Protección S.A., que, «[…] traslade los recursos o sumas que obran en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante al Régimen de Prima Media a través de la administradora COLPENSIONES, a esta que reciba dichos recursos, lo acredite como semanas efectivamente cotizadas ante el Régimen de Prima Media, […]», todo esto, «[…] teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 4 Individual, conforme los motivos expuestos en la parte considerativa».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió el grado jurisdiccional de consulta y las apelaciones de las demandadas, revocó, a través de proveído del 28 de enero de 2020, el pronunciamiento del a quo, y en su lugar, absolvió a aquellas de la totalidad de las pretensiones.
Estimó que el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si el traslado de régimen realizado por la actora era ineficaz o no. Expuso que esta Corporación ha trazado una línea jurisprudencial en la que solo en casos especialísimos ha declarado la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes, disponiendo la inversión de la carga probatoria, toda vez que le corresponde a la AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente al momento del traslado, esto gracias a que los demandantes en los procesos estudiados eran beneficiarios del régimen de transición, o se encontraban muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen, o cuando con la decisión de trasladarse se le limitó la posibilidad de acceder a su derecho pensional.
Explicó que según lo establecido en la sentencia CSJ SL4964-2018, la información es insuficiente cuando genera una lesión injustificada al derecho pensional del afiliado. Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 5 Resaltó que la accionante no era beneficiaria del régimen de transición al momento de su traslado, esto es el 7 de junio de 2001, como quiera que no cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas, motivo por el cual no poseía una expectativa pensional bajo las normas de dicho régimen.
Aclaró que a los afiliados no sujetos al beneficio transicional también debe suministrárseles información clara, completa y suficiente, pero en el caso en discusión no existe un riesgo objetivo consolidado y cuantificable, por ende, la información dada debió corresponder a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma vigente para la época del traslado, sumado a que la actora tuvo la oportunidad de volver al RPM.
Dedujo que no era posible activar la inversión de la carga de la prueba, por cuanto la actora no es ni ha sido beneficiaria del régimen de transición, ni le fue lesionado de forma injustificada su derecho al acceso a la prestación pensional con el traslado de régimen. Puntualizó que a través de la firma del formulario de afiliación, la actora se vinculó de forma libre, voluntaria y sin presiones al RAIS, y de este documento se presume el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo que a su vez permite inferir que la AFP cumplió con su deber de información. Finalmente, destacó que la demandante confesó haber recibido oportunamente la información sobre el régimen Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 6 pensional escogido, y no existe prueba alguna de que hubiese sido obligada a trasladarse de régimen por su empleador.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ángela María Jaramillo Domínguez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Colpensiones.
Se resuelven conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin, y se basan en argumentos que se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del CC; 14, 19 y 340 del CST; 10 del Decreto 720 de 1994; 48 y 53 de la CP.
Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ, con el diligenciamiento y suscripción del formulario de afiliación de fecha 07 de junio Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 7 de 2001 a la AFP PROTECCIÓN S.A., dejó constancia que su voluntad de trasladarse de régimen era de manera libre, espontánea y sin presiones. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ no fue inducida a engaño o error para trasladarse de régimen, en la medida que, con la firma del formulario de afiliación, recibió toda la información. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante al momento de trasladarse y afiliarse al RAIS en la AFP PROTECCIÓN S.A., no recibió la información veraz y completa sobre las consecuencias, ventajas y desventajas de su traslado. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que con ocasión a la falta de información en el traslado a la AFP PROTECCIÓN S.A., la señora ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ sufrió un perjuicio irremediable en la proyección de su pensión, ya que su consentimiento estuvo viciado. 5. Dar por sentado, sin estarlo, que para conceder la ineficacia del traslado era necesario que el afiliado tuviera una expectativa legítima o la consolidación de un derecho pensional en un régimen anterior, así no perteneciera al régimen de transición. Como pruebas erradamente apreciadas relaciona el reporte de semanas cotizadas en Colpensiones, la demanda y el formulario de afiliación a Protección S.A. En la sustentación del cargo, sostiene que erró el juez colegiado al considerar que la firma del formulario de afiliación bastaba para demostrar su voluntad de trasladarse al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones, cuando es claro que con la simple suscripción de este no se cumple la obligación a cargo de los fondos de brindar información clara y suficiente a los afiliados.
Cita la sentencia CSJ SL17595-2017, para afirmar que la defensa de los fondos de pensiones no puede estar únicamente basada en la firma de dicho documento, toda vez que no basta con diligenciar un formato o adherirse a una cláusula, sino contar con elementos de juicio suficientes para Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 8 advertir la trascendencia del traslado de régimen.
Argumenta que, en situaciones como la presente, opera la inversión de la carga de la prueba a favor del afiliado, toda vez que las administradoras cuentan con conocimientos técnicos y profesionales, que les facilitan acreditar el cumplimiento de su deber legal de información; no obstante, Protección S.A. limitó la demostración de su correcta asesoría al formulario de afiliación, lo que evidencia el engaño al que fue sometida y la omisión del mencionado deber.
Aduce que las normas que consagran el citado deber de información no prevén como requisito que el afiliado cuente con una expectativa legítima o derecho consolidado, y que el no ser beneficiaria del régimen de transición no trunca la declaratoria de la ineficacia del traslado. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía del derecho, denuncia la interpretación errónea de los artículos 1º, 2º, 3º, 11, 12, 36, 50, 76, 90, 97, 131, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1508, 1510, 1604, 1746 y 1757 del CC; 14, 19 y 340 del CST; 48 y 53 de la CP.
Reprocha que el Tribunal estimara que, con la suscripción del formulario de afiliación, Protección S.A. cumplió con los deberes establecidos en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 11, 15 y 16 del Decreto 692 de 1994, y que ello bastaba para demostrar la intención libre, Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 9 espontánea y sin presiones de trasladarse al RAIS.
Esgrime que el ad quem se equivocó también al concluir que, para la declarar la ineficacia, ella debía ser beneficiaria del régimen de transición, tener una expectativa legítima, o un derecho pensional consolidado. Invoca las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL12136-2014, en las que la Corte ha puntualizado que el deber de la administradora de dar información e ilustración suficiente, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado va más allá del diligenciamiento de un formulario de vinculación, puesto que, de no cumplirse, el consentimiento se encuentra viciado.
Insiste en que el engaño o vicio en el consentimiento no está limitado a los casos en que el afiliado contara con una expectativa legítima a la entrada en vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o al momento del traslado, sino que deriva de la falta de asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. VIII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que el ad quem no incurrió en yerro alguno, toda vez que para la data en que se efectuó el traslado de régimen, la información que debía otorgar la administradora era mínima, y no existía obligación de hacer una proyección de la mesada pensional, sumado a que al no ser beneficiaria del régimen de transición no se observa un Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 10 perjuicio evidente.
Indica que el sentenciador de instancia aplicó la jurisprudencia vigente para la fecha en que se profirió el fallo. Argumenta que la recurrente se trasladó de forma libre y voluntaria al RAIS, como consta en el formulario de afiliación suscrito. Asimismo, expone que aquella no contaba con una expectativa legítima al momento de su traslado, y que nunca eligió volver al RPM, aun cuando tuvo la oportunidad.
Expresa que si se llegara a revocar la sentencia de segundo grado, se estaría afectando la sostenibilidad financiera del sistema pensional, en tanto genera una situación que vulnera la asignación, planeación y distribución de los recursos del sistema. IX. CONSIDERACIONES Encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes hechos: i) la demandante nació el 17 de junio de 1959; ii) realizó cotizaciones al ISS desde el 28 de agosto de 1991, y el 7 de junio de 2001 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A. (f.º 118); y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el Tribunal al revocar el fallo de primer nivel que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.
Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 11 por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.
El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 12 suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.
“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 13 forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.
La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, incluso si no era beneficiaria del régimen de transición. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, de modo que era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.
Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 15 entonces centrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.
De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.
De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 16 se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por otro lado, contrario a lo manifestado por el fallador plural, el hecho de que la accionante no fuera beneficiaria de la transición no es un argumento que excuse el deber legal que las AFP tienen de suministrar la debida información al momento del traslado, pues ni la ley ni la jurisprudencia han hecho una distinción semejante. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021 la Corte recordó que «[…] elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.» Asimismo, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiteradas en las Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 17 CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877- 2020, SL373-2021 y SL3537-2021).
Finalmente, los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en la transgresión normativa que le imputa la censura, en tanto que la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte. Los cargos prosperan y, en consecuencia, se casará la sentencia impugnada. Sin costas, debido al éxito del recurso.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA En orden a lo resuelto en casación, procede la Sala a conocer de las apelaciones de Colpensiones y Protección S.A., y de la consulta surtida a favor de la primera. Pues bien, bastan las mismas consideraciones expuestas en casación para confirmar lo resuelto por el a quo en todas sus partes, toda vez que, al revisar el expediente, no Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 18 se observa ninguna prueba que acredite que Protección S.A. brindó una asesoría adecuada a la accionante al momento de efectuar el traslado de régimen.
Dicho deber no se entiende satisfecho con el formulario de afiliación, pues el instrumento referido solo dice que Ángela María Jaramillo Domínguez aceptó las condiciones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pero de manera genérica y sin los detalles que precisamente permitirían conocer si su decisión fue la expresión de un consentimiento debidamente informado.
Las consideraciones expuestas en precedencia y al resolver el recurso extraordinario, permiten colegir que el traslado de la actora Protección S.A., efectuado en junio de 2001, es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. La consecuencia jurídica de ello no es otra que la de privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se trasladó al RAIS o, más bien, siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL1197-2021).
Al respecto, en la sentencia CSJ SL4062-2021, dijo la Corte: […] De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía conforme al numeral 1.º artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz tal como lo declaró el juez a quo, según ha adoctrinado esta Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4360-2019.
Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 19 La declaratoria de ineficacia, hace que las partes, en lo posible, vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019).
Por último, ninguna de las excepciones de fondo tiene vocación de prosperar, pues está demostrado que la accionante sí tiene derecho a que se declare la ineficacia de su traslado. Lo anterior incluye a la excepción de prescripción, puesto que las pretensiones declarativas, como la que enarboló la demandante, no están sujetas al término de prescripción consagrado en el artículo 151 del CPTSS (CSJ SL1440-2021).
Como quiera que en esos términos resolvió el juzgador de primer grado, habrá de confirmarse su decisión. Costas en la alzada a cargo de las apelantes. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación n.° 93185 SCLAJPT-10 V.00 20 por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA MARÍA JARAMILLO DOMÍNGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia pronunciada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 13 de agosto de 2019, en el entendido de que lo declarado es la ineficacia del traslado.
SEGUNDO: Costas en la alzada a cargo de las apelantes. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ