Radicación n.° 72926 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3413-2019 Radicación n.° 72926 Acta 28 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARMANDO BONILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 20 de agosto de 2015, dentro del proceso adelantado en contra del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Armando Bonilla presentó demanda en contra del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de que se condenara a la « […] indexación de su primera mesada pensional, y con base en la variación del Índice de precios al consumidor IPC certificados por el DANE». De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas causadas y las pretendidas.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que trabajó al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, hoy liquidada, entre el 10 de noviembre de 1980 y el 30 de diciembre de 1991, es decir, un total de 11 años, 1 mes y 20 días; que fue retirado del servicio de manera unilateral por parte de la entidad accionada; que el último salario devengado correspondió a la suma de $204.367,67, el cual fue equivalía a 3,95 salarios mínimos legales mensuales vigentes para dicha época.

Indicó que, mediante la Resolución n.° 050 del 14 de enero de 2010, le fue reconocida la pensión sanción consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir del 10 de agosto de 2009 y en cuantía mensual inicial de $496.900; y que, por medio de la Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011, le fue indexada la primera mesada pensional a un valor de $584.709,93.

No obstante, argumentó que el IBL obtenido para liquidar la pensión fue significativamente inferior al que realmente percibió durante el último año de servicios, comoquiera que este debió ser de $204.367,67 y no de $154.883, como equivocadamente lo estimó la accionada. Al dar respuesta a la demanda, el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales, precisando que la terminación del vínculo laboral obedeció a la supresión de su cargo. A su vez, admitió el otorgamiento de la pensión sanción, en la fecha y en la cuantía acusada, así como su reliquidación. Afirmó que, mediante la Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011, se reconocieron e informaron al actor los reajustes a los cuales tenía derecho, siendo imposible realizar la reliquidación en los términos deprecados.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «presunción de legalidad de los actos administrativos», falta de causa para pedir, pago y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 16 de marzo de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por medio de sentencia del 20 de agosto de 2015, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Para arribar a esa decisión, en lo que interesa al recurso de casación, el ad quem propuso como problema jurídico a resolver, determinar «[…] si el demandante tiene derecho a la reliquidación de la indexación de la primera mesada pensional, tomando como último salario promedio devengado la suma de $204.367,67 indicado en la certificación que aparece a folio 17 del expediente».

Al respecto, determinó que, si bien la certificación salarial expedida por la entidad demandada (folio 17 del cuaderno principal), establecía que el valor del salario promedio base devengado durante el último año de servicio por el actor era de $204.367,67, lo cierto era que, tal y como lo señaló el a quo, esa suma no podía tomarse como IBL para efectos de calcular la pensión sanción en comento.

Lo anterior, pues no podían desconocerse las demás certificaciones salariales de folios 150 y 170 del expediente, ya que estas «[…] coinciden en indicar que el demandante percibió en el último año de servicios, esto, es entre el 1° de diciembre 1990 al 29 de diciembre de 1991, la suma de $1.858.594,66». Por lo cual, concluyó que «[…] es claro para la Sala que el promedio mensual de ese último año asciende a la suma de $154.883, valor que fue tenido en cuenta para la indexación de la pensión sanción conforme a la Resolución 2988 de 2011».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, «revoque» el fallo de primer grado y, en su lugar, «[…] dicte sentencia sustitutiva que contenga un pronunciamiento favorable a las pretensiones promovidas a favor de mi procurado desde el libelo inicial».

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusó a la sentencia del Tribunal: […] de violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida de los artículos: 1, 9, 10, 13, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 2°, y 4 Ley 53 de 1945; 2 Decreto 2340 de 1946; 8° De la Ley 171 de 1961; 22 del decreto 1611 de 1962 y 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 8 de la ley 171 de 1961; 133 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 11,21, 33, 36 y 143 de la ley 100 de 1993; 1 de la ley 33 de 1985; 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994 y 1° Del Decreto 1158 de 1.994.

Indicó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: A.- No dar por demostrado estándolo que mi procurado en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $204.367.67., efectivo para el 29 diciembre de 1991 (Un día antes de su despido). B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que mi cliente en los FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, consolidó como último salario de liquidación para efectos pensionales la suma de $154.883, mensuales, efectivo para el 29 de diciembre de 1991(Un día antes de su despido).

Señaló como pruebas erróneamente apreciadas: la «Resolución No. 2988 del 31 de Octubre de 2.011 expedida por la demandada», que reposa a folios 9 a 16 del cuaderno principal; la certificación salarial expedida por la demandada, de folio 17 del cuaderno principal; la «Resolución No. 755 del 8 de Marzo de 1996», que se encuentra a folios 51 a 52 del mismo cuaderno; y el «Soporte de la constancia salarial que tuvo en cuenta la demandada para expedir la Resolución No. 2988 del 31 de Octubre de 2.011», de folios 91 al 107 del expediente.

En la sustentación del cargo, reprochó la conclusión a la cual arribó el juez de alzada, según la cual, el salario base de liquidación de la pensión sanción concedida era de $154.833, tal y como fue establecido en la Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011 expedida por la entidad demandada. Sostuvo que, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente la certificación salarial (folio 17 del cuaderno principal) y la Resolución n.° 755 del 8 de marzo de 1996 (folios 51 y 52 del cuaderno principal), hubiera concluido que el salario promedio percibido por el actor en el último año de servicios era $204.367,67.

Concretamente, el censor señaló: […] si el H. Tribunal hubiese al momento de establecer la BASE SALARIAL para efectos pensionales -consolidada por mi mandante para el 30 de Diciembre de 1991- soportado su análisis probatorio en los folios 17, 51 a 52 del cuaderno principal habría inferido sin hesitación alguna que el último salario promedio de liquidación de mi cliente para efectos pensionales fue de $204.367.67., que es el mismo con el que los hoy extintos FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA le liquidó a mi mandante la INDEMNIZACION (sic) POR LA SUPRESION (sic) LEGAL DE SU CARGO lo cual también resulta fácil al aplicar debidamente los artículos 2° y 4 Ley 53 de 1945; 2 Decreto 2340 de 1946; 8° De la Ley 171 de 1961; 22 del decreto 1611 de 1962 y 45 del Decreto 1045 de 1978, con lo cual no habría incurrido en las demás violaciones denunciadas en el CARGO y que habrían conducido sin ningún rescoldo de duda a desatar la litis tal como se ha peticionado aquí en el acápite ALCANCE DE LA IMPUGNACION (sic) para abundar más en razones considero menester fulminar que los artículos 2°, y 4 Ley 53 de 1945 y 2 del Decreto 2340 de 1946 como antecedente del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 prevén al unísono que para la PENSION DE JUBILACION (sic) y la PENSION (sic) SANCION (sic) se liquidan con el mismo salario promedio de liquidación o en otras palabras este resulta de promediar lo percibido en el último año de servicios.

VII. RÉPLICA Se fundamentó en que los argumentos presentados en el recurso extraordinario no eran suficientes para derruir la sentencia del Tribunal. Lo anterior, en tanto que la entidad había reconocido en debida forma la pensión sanción al demandante, de conformidad con los artículos 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

Por otro lado, dijo que mediante la Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011, había efectivamente indexado la primera mesada pensional reconocida al actor, «[…] tomando como base el promedio de todos los factores salariales devengados por el pensionado en su último año de servicio». Por ende, aseveró que no era posible tomar la suma de $204.367,67 como salario promedio para calcular la pensión en los términos referidos por el actor, comoquiera que el soporte probatorio aportado al expediente arrojaba otro monto total percibido.

VIII. CONSIDERACIONES Del análisis del cargo presentado, se tiene que el casacionista evidenció la comisión de unos errores de hecho o de tipo fáctico por parte del Tribunal y que, a su juicio, detentaban la condición de ostensibles, notorios o evidentes, según los postulados del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968.

Sobre este punto, debe precisarse que, cuando el censor dirige su ataque por la vía indirecta, está en la obligación de señalar cuáles fueron las deficiencias de orden probatorio en las que incurrió el juez plural, debiendo advertir con suficiencia la forma en que este forjó equivocadamente su convencimiento. Con lo cual, constituye inexorablemente un deber de la censura esgrimir cómo fueron erróneamente valorados los medios de convicción calificados existentes dentro del expediente o, en caso de haberse desconocido, por qué razón tuvieron que haberse apreciado.

Lo anterior, so pretexto de que el recurso impetrado no tenga vocación de salir avante. Frente al tema, la sentencia CSJ SL4814-2018 precisó lo siguiente: Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, del 23 de mar. 2001, rad. 15.148).

Así las cosas, debe insistirse en que no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a derruir el fallo proferido por el ad quem, pues lo cierto es que solo aquellos yerros que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio son los que pueden lograr tal cometido, en la medida en que ostentan el carácter de evidente y contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas.

En ese orden de ideas, se reitera, el juez colegiado estimó que el salario promedio devengado por el actor durante el último año de servicios fue de $154.883, pues dando prioridad a las certificaciones salariales de folios 150 y 170 del cuaderno principal, concluyó que el señor Bonilla percibió entre el 1° de diciembre 1990 y el 29 de diciembre de 1991, en todo el año, un total de $1.858.594,66.

Por su parte, el censor reprochó tal análisis y acusó que no se había dado suficiente valor probatorio a la certificación salarial expedida el 24 de octubre de 2012 (folio 17 del cuaderno principal), en la que se indicó que el promedio salarial para tener en cuenta para liquidar la pensión sanción del actor era de $204.367,67. En consecuencia, el objetivo de la Sala no es otro que dilucidar si el Tribunal, a partir de las pruebas valoradas formó un convencimiento completamente ajeno a la realidad fáctica que se desarrolló dentro de la presente litis.

Así pues, tenemos que en el recurso extraordinario se acusaron como: Pruebas erróneamente apreciadas: 1. « Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011 » (folios 9 a 16 del cuaderno principal). El recurrente estimó que, de haber sido apreciada en debida forma, el ad quem habría entendido que el IBL estuvo mal obtenido, pues el mismo fue calculado de conformidad con los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto Reglamentario 691 de 1994 y 1° del Decreto 1158 de 1994, normas que « […] ni siquiera estaban vigentes al momento de la causación de la PENSIÓN SANCIÓN ». 2. « Certificación Salarial » (folio 17 del cuaderno principal) y « Resolución n.° 755 del 8 de marzo de 1996 » (folios 51 y 52 del cuaderno principal).

Alegó que de ambos surgía con claridad que el actor percibió como último salario, para efectos pensionales, la suma de $204.367,67. 3. « Soporte de la constancia salarial que tuvo en cuenta la demandada para expedir la Resolución n.º 2988 del 31 de octubre de 2011 » (folios 91 a 107 del cuaderno principal). Estimó que los boletines de pago contenidos en dichas constancias no contenían todos los factores salariales percibidos por el señor Bonilla, motivo por el que el IBL no podía ser tan solo de $154.883, sino que debía ser significativamente superior.

Pues bien, de los referidos medios de convicción puede percibir la Sala, ciertamente, que en algunos de ellos se hace mención de que el promedio salarial devengado por el actor durante el último año de servicios fue de $204.367,67; aunque, de otras probanzas tales como la « Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011 » (folios 9 a 16 del cuaderno principal) y la « Certificación de salarios devengados en el último año laborado » (folios 150 y 170 del cuaderno principal), es dable igualmente colegir que el señor Bonilla percibió un promedio mensual de $154.883.

El escenario descrito muestra cómo hay pruebas que se contraponen entre sí, delegando la potestad al ad quem para que, conforme a las reglas de la sana crítica, forje su convicción respecto de los hechos presentados dentro del litigio. Se recuerda que, en los procesos laborales, el juez de instancia tiene plena autonomía para formar de manera libre su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es decir, está facultado para sopesar o darle mayor valor a ciertas pruebas que existieran dentro del expediente, teniendo en cuenta que en materia de valoración probatoria no hay tarifa legal, excepto en los casos en que la ley de manera expresa exija cierta solemnidad ad substantiam actus, lo que en tales escenarios delimitaría el campo de acción del juez.

Lo anterior, ha sido reiterado con suficiencia a través del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, tal y como lo señala la sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, que a su vez fue reiterado en fallo CSJ SL4514-2017, radicado 46487, en la cual se dispuso: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama error de hecho (negrillas fuera del texto).

Así pues, no existe propiamente un error ostensible en las disquisiciones hechas por el juez colegiado, pues las mismas estuvieron fundamentadas en pruebas existentes dentro del expediente y que nunca fueron objeto de controversia por las partes. Incluso, ha de señalarse que el Tribunal soportó su decisión, entre otras, en las documentales visibles a folio 150 y 170 del cuaderno principal, las cuales debieron haber sido indiscutiblemente parte del reproche del recurrente, so pena de mantener incólume los razonamientos del fallo atacado (CSJ SL1799-2019).

Con todo y ello, se advierte igualmente que el razonamiento del ad quem no contradice lo dispuesto por esta Corporación respecto a la forma en que debe liquidarse la pensión sanción que prevé artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969. Al respecto, se ha previsto que dicha prestación debe calcularse de manera análoga a la pensión plena de vejez consagrada en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, con el salario que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicios (CSJ SL2749-2018); que el artículo 3º de la misma normatividad, modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, contempla los factores que componen dicho salario, a saber: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En ese sentido, de la documental presente a folios 150 y 170 del cuaderno principal, efectivamente se evidencia que el señor Bonilla recibió durante todo el último año laborado un total de $1.858.594,66, incluyendo todos los factores salariales anteriormente traídos a colación; que, en consecuencia, su remuneración promedio mensual correspondería a $154.883, la que a su vez coincide con la utilizada por la entidad accionada para obtener el monto de la pensión reclamada, según consta en la Resolución n.° 2988 del 31 de octubre de 2011 (folios 9 a 16 del cuaderno principal).

El cargo no prospera en los términos en que fue presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se fija como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral adelantando por ARMANDO BONILLA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00