SL3410-2022 — Corte Suprema

SL3410-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 682 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1098 de 2006Ley 153 de 1887Ley 16 de 1969Ley 717 de 2001Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia del accionante con la causante, pues no se probó que estos sostenían un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del deceso Tesis: «El Tribunal desestimó la pretensión del ahora recurrente, fundamentalmente, porque no quedó probado en qué tiempo convivieron Lorenzo Mosquera y Gertrudis Montano. Específicamente apuntó que los testigos incurrieron en contradicciones, de modo que no era posible establecer si realmente esa convivencia se verificó hasta el fallecimiento de la causante. Pues bien, al examinar las pruebas singularizadas por la censura, se advierte lo siguiente: Las actas de declaración juramentada rendidas por el cónyuge supérstite (f.° 73 y 81), y la copia de la sentencia judicial de separación de cuerpos en forma indefinida y disolución de la sociedad conyugal (f.° 176 a 181), demuestran que entre el señor Alfonso Tunubalá y la señora Gertrudis Montano hubo un vínculo matrimonial, gracias al cual convivieron por más de 5 años, sin embargo, salta a la vista que estas documentales no le son útiles al recurrente en su propósito de derruir la providencia impugnada, pues ninguna de ellas da cuenta de que realmente el accionante conviviera con la afiliada a la fecha del fallecimiento de esta. El registro civil de nacimiento del menor ASMM demuestra la fecha en que este nació, y que sus progenitores son el demandante y la causante, pero obviamente no prueba que estos conformaran, para la fecha del óbito, un núcleo familiar con vocación de permanencia. […] Conforme a lo anterior, para la Sala, acorde a las reglas de la sana crítica, no erró el Tribunal al concluir que no quedó demostrado en el juicio que Lorenzo Mosquera Brand y Gertrudis Montano Tombe conformaran un núcleo familiar vigente a la fecha en la que esta falleció. Por último, no sobra precisar que, si bien es cierto que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020 la Corte adoctrinó que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no se exige un requisito de convivencia mínimo de cinco años anteriores a la muerte cuando el que fallece es un afiliado al sistema, también lo es que necesariamente debe quedar acreditado que el compañero o la compañera permanente que reclama la prestación sostenía con el asegurado un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021). A partir de esta consideración, deviene irrealizable la aspiración de la censura, puesto que, en primer lugar, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se probó que el recurrente y la causante tuvieran vida en común para la fecha en la que esta murió, lo que no fue desvirtuado con las pruebas individualizadas en el primer cargo; y en segundo término, porque incluso el propio impugnante partió del supuesto de que no había tal relación de pareja a la fecha del fallecimiento, en la medida en que la premisa central de su argumentación consistió en que vivió con ella al menos cinco años en cualquier tiempo. Por las razones expuestas los cargos no prosperan, sin embargo, no habrá lugar a costas, dado que el Tribunal se equivocó al exigir una convivencia entre la causante y el recurrente, hasta el día de la muerte de la primera, y no, que sostenían un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del deceso (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS - Para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 en calidad de cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia, pues con la simple acreditación de la aludida condición y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte, se cumple el supuesto previsto en el literal a) de la referida normativa que genera el reconocimiento de la prestación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En pensión de sobrevivientes quien pretende el reconocimiento del derecho está en la obligación de acreditar la convivencia y la conformación de un núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte del afiliado PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » CAUSACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - Los intereses moratorios de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 se causan una vez vencido el plazo de dos meses después de presentada la reclamación para el reconocimiento de la prestación, conforme al término que concede el artículo 1 de la Ley 717 de 2001 a las entidades de seguridad social -este término corre desde que se recibe la reclamación- Tesis: «De todas maneras, aun si se pasara por alto lo anotado, e incluso, si se aceptara que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta la demanda como si fuera la reclamación a partir de la cual se debían contabilizar los dos meses de que trata el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, a la misma conclusión arribaría la Sala en instancia, toda vez que a folios 12 a 13 del expediente milita la petición radicada por el apoderado del demandante y recibida por Porvenir S.A. el 22 de mayo de 2013, en la que, a nombre suyo y del de su hijo, solicitó la pensión de sobrevivientes por la muerte de Gertrudis Montano. A folio 14 aparece la respuesta de Porvenir S.A. en los siguientes términos: “Realizada la respectiva validación a su solicitud y a nuestras bases de datos, encontramos que a la fecha no se ha radicado solicitud de estudio pensional por sobrevivencia del señor Lorenzo Mosquera y el menor Anderson Mosquera, así las cosas, no es posible atender satisfactoriamente su petición”, contestación que, lo que acredita es precisamente que sí recibió esa solicitud de pensión, de modo que no había ninguna razón atendible para dejar de tramitarla. Si lo hubiera hecho, se habría percatado de que hubo una reclamación de la pensión por parte de ASMM, y que este tenía el derecho legítimo de acceder a ella, el cual fue truncado por la omisión de la accionada. Es más, conforme a lo averiguado, los intereses moratorios deberían correr realmente desde el 22 de julio de 2013, pues en esa calenda venció el plazo de 2 meses estipulado en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001. Con todo, no es posible en esta oportunidad adjudicar el derecho en tales condiciones, en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus, como quiera que la condena en tal sentido haría más gravosa la situación de la enjuiciada. En el horizonte trazado, el cargo no se abre paso». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS » APLICACIÓN - Si la modificación de la sentencia recurrida resulta más gravosa para el recurrente único, se debe confirmar la decisión recurrida PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez está facultado para formar libremente su convencimiento, sin embargo la apreciación de la prueba debe estar fundada en los principios de integralidad, razonabilidad y sana crítica que le permiten hallar de forma lógica y consistente su conclusión, sin que pueda imponer un criterio con prueba inconsistente o en contra de la evidencia Tesis: «Igualmente, como se resaltó en la sentencia CSJ SL2049-2018, la formación del libre convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables. En la providencia en cita también se indicó que dicho principio apunta a varios conceptos que lo integran y que se condensan en: (i) las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas y las reglas de inferencia, o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades; (ii) las máximas de la experiencia, que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales, es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado; (iii) los conceptos científicos afianzados, y (iv) los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Aun cuando es cierto que la demanda de casación presenta algunas fallas relacionadas con la técnica del recurso, ellas no son de una magnitud suficiente que impida su examen de fondo. En efecto, del estudio conjunto de los cargos se colige que lo pretendido por el recurrente es demostrar que el desaguisado del Tribunal se produjo al no determinar que fue acreditado el requisito de convivencia previo al fallecimiento de la causante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Finalmente, los audios contenidos en los CD de folios 183, 184 y 185 corresponden a los testimonios de Álvaro Zamora Arrechea, Carlos Arbey Cosme, Elizama Caravali Tegue, Engilberto Marroquín y James Castillo Díaz, los cuales no son aptos para estructurar un yerro fáctico que conduzca a la anulación de la providencia confutada, al tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El ejercicio de la facultad de libre formación del convencimiento no constituye yerro fáctico Tesis: «Dicho lo anterior, considera oportuno la Corte reiterar que el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, puede apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Desde ya se avizora el fracaso del cargo, habida cuenta de que no ataca todos los pilares de la decisión criticada. En efecto, uno de los elementos que llevó al Tribunal a fulminar la condena por concepto de intereses de mora de la manera en que lo hizo, fue que ASMM es un sujeto de especial protección constitucional y legal conforme al artículo 44 de la Constitución Política, que consagra el derecho de los niños, y al 9 de la Ley 1098 de 2006 que contempla la prevalencia de sus derechos en el sentido de que debe aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Este argumento, basilar para la decisión definitiva de instancia, fue dejado libre de ataque por la censura, de modo que esta providencia sigue encontrando su apoyatura en aquella premisa no controvertida en el recurso extraordinario». CONSIDERACIONES I: Aun cuando es cierto que la demanda de casación presenta algunas fallas relacionadas con la técnica del recurso, ellas no son de una magnitud suficiente que impida su examen de fondo. En efecto, del estudio conjunto de los cargos se colige que lo pretendido por el recurrente es demostrar que el desaguisado del Tribunal se produjo al no determinar que fue acreditado el requisito de convivencia previo al fallecimiento de la causante. También es verdad que en el primer cargo acusa la valoración errónea de pruebas testimoniales, las que no son hábiles en casación, pero no son las únicas, pues al tiempo enumera unas que sí tienen esa condición. Aclarado lo precedente, le corresponde a la Corte determinar si el juez de alzada se equivocó al considerar que el señor Lorenzo Mosquera Brand no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes. No se controvierte en casación que Gertrudis Montano Tombe falleció el 7 de septiembre de 2009, y que como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que dejó causada están ASMM, y Miller Andrés Tunubalá; que contrajo matrimonio con Alfonso Tunubalá Tunubalá el 30 de julio de 1984, pero la sociedad conyugal fue disuelta el 12 de diciembre de 1991, fecha en la que también se declaró la separación indefinida de cuerpos. El Tribunal desestimó la pretensión del ahora recurrente, fundamentalmente, porque no quedó probado en qué tiempo convivieron Lorenzo Mosquera y Gertrudis Montano. Específicamente apuntó que los testigos incurrieron en contradicciones, de modo que no era posible establecer si realmente esa convivencia se verificó hasta el fallecimiento de la causante. Pues bien, al examinar las pruebas singularizadas por la censura, se advierte lo siguiente: Las actas de declaración juramentada rendidas por el cónyuge supérstite (f.° 73 y 81), y la copia de la sentencia judicial de separación de cuerpos en forma indefinida y disolución de la sociedad conyugal (f.° 176 a 181), demuestran que entre el señor Alfonso Tunubalá y la señora Gertrudis Montano hubo un vínculo matrimonial, gracias al cual convivieron por más de 5 años, sin embargo, salta a la vista que estas documentales no le son útiles al recurrente en su propósito de derruir la providencia impugnada, pues ninguna de ellas da cuenta de que realmente el accionante conviviera con la afiliada a la fecha del fallecimiento de esta. El registro civil de nacimiento del menor ASMM demuestra la fecha en que este nació, y que sus progenitores son el demandante y la causante, pero obviamente no prueba que estos conformaran, para la fecha del óbito, un núcleo familiar con vocación de permanencia. Finalmente, los audios contenidos en los CD de folios 183, 184 y 185 corresponden a los testimonios de Álvaro Zamora Arrechea, Carlos Arbey Cosme, Elizama Caravali Tegue, Engilberto Marroquín y James Castillo Díaz, los cuales no son aptos para estructurar un yerro fáctico que conduzca a la anulación de la providencia confutada, al tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Dicho lo anterior, considera oportuno la Corte reiterar que el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, puede apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. Igualmente, como se resaltó en la sentencia CSJ SL2049-2018, la formación del libre convencimiento con el principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables. En la providencia en cita también se indicó que dicho principio apunta a varios conceptos que lo integran y que se condensan en: (i) las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas y las reglas de inferencia, o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades; (ii) las máximas de la experiencia, que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales, es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado; (iii) los conceptos científicos afianzados, y (iv) los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos. Conforme a lo anterior, para la Sala, acorde a las reglas de la sana crítica, no erró el Tribunal al concluir que no quedó demostrado en el juicio que Lorenzo Mosquera Brand y Gertrudis Montano Tombe conformaran un núcleo familiar vigente a la fecha en la que esta falleció. Por último, no sobra precisar que, si bien es cierto que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020 la Corte adoctrinó que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no se exige un requisito de convivencia mínimo de cinco años anteriores a la muerte cuando el que fallece es un afiliado al sistema, también lo es que necesariamente debe quedar acreditado que el compañero o la compañera permanente que reclama la prestación sostenía con el asegurado un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021). A partir de esta consideración, deviene irrealizable la aspiración de la censura, puesto que, en primer lugar, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se probó que el recurrente y la causante tuvieran vida en común para la fecha en la que esta murió, lo que no fue desvirtuado con las pruebas individualizadas en el primer cargo; y en segundo término, porque incluso el propio impugnante partió del supuesto de que no había tal relación de pareja a la fecha del fallecimiento, en la medida en que la premisa central de su argumentación consistió en que vivió con ella al menos cinco años en cualquier tiempo. Por las razones expuestas los cargos no prosperan, sin embargo, no habrá lugar a costas, dado que el Tribunal se equivocó al exigir una convivencia entre la causante y el recurrente, hasta el día de la muerte de la primera, y no, que sostenían un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del deceso (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021) CONSIDERACIONES II: Dada la vía escogida, no hay discusión en que ASMM como hijo, y el señor Alfonso Tunubalá como cónyuge de la de cujus, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por ella causada; que el primero tiene derecho a esa prestación desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el 12 de julio de 2013, en un 50%, hasta los 18 años, o hasta los 25 si acredita estudios, y que posterior a ello, la mesada acrecerá en un 100% para el segundo, a quien se le debe continuar reconociendo. La inconformidad de la censura se centra en la condena por concepto de intereses moratorios que el juez colegiado dispuso a partir de los dos meses posteriores a la fecha de presentación de la demanda, relacionada con la pensión reconocida al menor. Desde ya se avizora el fracaso del cargo, habida cuenta de que no ataca todos los pilares de la decisión criticada. En efecto, uno de los elementos que llevó al Tribunal a fulminar la condena por concepto de intereses de mora de la manera en que lo hizo, fue que ASMM es un sujeto de especial protección constitucional y legal conforme al artículo 44 de la Constitución Política, que consagra el derecho de los niños, y al 9 de la Ley 1098 de 2006 que contempla la prevalencia de sus derechos en el sentido de que debe aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Este argumento, basilar para la decisión definitiva de instancia, fue dejado libre de ataque por la censura, de modo que esta providencia sigue encontrando su apoyatura en aquella premisa no controvertida en el recurso extraordinario. De todas maneras, aun si se pasara por alto lo anotado, e incluso, si se aceptara que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta la demanda como si fuera la reclamación a partir de la cual se debían contabilizar los dos meses de que trata el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, a la misma conclusión arribaría la Sala en instancia, toda vez que a folios 12 a 13 del expediente milita la petición radicada por el apoderado del demandante y recibida por Porvenir S.A. el 22 de mayo de 2013, en la que, a nombre suyo y del de su hijo, solicitó la pensión de sobrevivientes por la muerte de Gertrudis Montano. A folio 14 aparece la respuesta de Porvenir S.A. en los siguientes términos: «Realizada la respectiva validación a su solicitud y a nuestras bases de datos, encontramos que a la fecha no se ha radicado solicitud de estudio pensional por sobrevivencia del señor Lorenzo Mosquera y el menor Anderson Mosquera, así las cosas, no es posible atender satisfactoriamente su petición», contestación que, lo que acredita es precisamente que sí recibió esa solicitud de pensión, de modo que no había ninguna razón atendible para dejar de tramitarla. Si lo hubiera hecho, se habría percatado de que hubo una reclamación de la pensión por parte de ASMM, y que este tenía el derecho legítimo de acceder a ella, el cual fue truncado por la omisión de la accionada. Es más, conforme a lo averiguado, los intereses moratorios deberían correr realmente desde el 22 de julio de 2013, pues en esa calenda venció el plazo de 2 meses estipulado en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001. Con todo, no es posible en esta oportunidad adjudicar el derecho en tales condiciones, en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus, como quiera que la condena en tal sentido haría más gravosa la situación de la enjuiciada. En el horizonte trazado, el cargo no se abre paso. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3410-2022 Radicación n.° 86347 Acta 34 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por LORENZO MOSQUERA BRAND y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue el primero, en su propio nombre y en el de su hijo ASMM, a la segunda, al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios ALFONSO TUNUBALÁ TUNUBALÁ y WILMAN ALFONSO TUNUBALA MONTANO. I.

ANTECEDENTES Accionó Lorenzo Mosquera Brand, en nombre propio y en representación de su hijo ASMM, contra Porvenir S.A., Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 2 para procurar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de la señora Gertrudis Montano Tombe, más el retroactivo y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con la causante en unión marital de hecho durante doce años, hasta el día de su fallecimiento (7 de septiembre de 2009), unión de la que nació ASMM; que la señora Gertrudis Montano Tombe estuvo casada con el señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, con quien procreó a Wilman Alfonso y Miller Andrés Tunubalá Montano y; que la de cujus estaba afiliada a la entidad demandada al momento morir.

Relató que su convivencia con la fallecida fue permanente hasta el día en que murió, brindándose cariño, solidaridad y apoyo mutuo, por lo que al fenecer, quedó desamparado económicamente, y a cargo del hijo de la pareja; que el 21 de mayo de 2013 solicitó la pensión de sobrevivientes a la demandada, en su nombre y en el de ASMM, pero el 31 de ese mismo mes la pasiva le informó que la prestación había sido otorgada al señor Alfonso Tunubalá, y a sus dos hijos.

Porvenir S.A., al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones, pues ya había otorgado la pensión de sobrevivientes a quienes acreditaron ser el cónyuge e hijos de la causante, mientras, que el señor Lorenzo Mosquera Brand no tuvo la calidad de beneficiario, pues en la investigación administrativa realizada se encontró que no hacía vida marital con la difunta.

Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 3 En relación con los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento de la señora Gertrudis Montano Tombe, su calidad de afiliada cotizante en la entidad y los hijos que tuvo con el señor Alfonso Tunubalá Tunubalá. Afirmó que la parte demandante no reclamó su derecho conforme al artículo 1° de la Ley 717 de 2001, razón por la que mediante comunicación del 31 de mayo de 2011 (sic), le hizo saber que «[…] a la fecha no se ha radicado solicitud pensional por sobrevivencia del señor Lorenzo Mosquera y el menor AM, así las cosas no es posible atender satisfactoriamente su petición», y lo exhortó a que reuniera la totalidad de documentos necesarios para el estudio pensional, y «solicitar cita previa para radicar su requerimiento a una de nuestras oficinas a través de nuestra línea de servicio telefónico […]».

Presentó las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del derecho sustantivo, carencia de acción y falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, pago, compensación y petición antes de tiempo. Alfonso Tunubalá Tunubalá y Wilman Alfonso Tunubalá Montano, vinculados como litisconsortes necesarios, mediante escritos separados, se opusieron a las pretensiones.

El primero, pidió, además, que la prestación en cuestión le fuera reconocida a él, junto con las mesadas adicionales, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a los hechos, aceptaron la afiliación de la de cujus al fondo demandado, y su fecha de fallecimiento; que aquella tuvo una relación con el actor, de la cual nació ASMM, pero, que dicho vínculo fue pasajero, ya que el cariño, solidaridad, responsabilidad, apoyo mutuo fue con su consorte y sus dos hijos hasta el momento del deceso, y por esto, les fue reconocida por parte de Porvenir S.A. la pensión de sobrevivientes.

Presentaron las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por activa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de sentencia pronunciada el 20 de mayo del 2015, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, resolvió: 1. Declarar no probadas las excepciones propuestas salvo la de prescripción. 2.

Declarar que el señor Lorenzo Mosquera Brand en su calidad de compañero permanente es beneficiario vitalicio de la pensión de sobreviviente de la causante inicialmente del 50% de la prestación económica a partir del 21 mayo del 2010 sin perjuicio del acrecimiento al 100% cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante. 3.

Declarar que el menor de edad ASMM es beneficiario de la pensión de sobreviviente de la madre causante desde el momento mismo de la muerte 7 septiembre 2009 y hasta cuando cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante. 4. Condenar al demandado a liquidar y pagar al señor Lorenzo Mosquera Brand y al menor ASMM el 50% de la mesada pensional al primero desde el 21 mayo del 2010 y en lo sucesivo hasta tanto el último de los hijos pierda el derecho al cumplir la edad. 5.

Condenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional del menor ASMM desde el 7 de septiembre de 2009 hasta que cumpla los 18 años o los 25 si acredita su condición Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 5 de estudiante en el porcentaje que le corresponda respetando el derecho de sus otros hermanos. 6. Condenar al demandado a liquidar y pagar a los demandantes aquí declarados como beneficiarios los intereses de mora sobre la porción pensional que a ellos corresponde.

El periodo de gracia de cuatro meses gravitará desde el 21 de septiembre del 2013 sobre el retroactivo pensional a que haya lugar. 7. Absolver al demandado de las pretensiones del integrado del señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, no así respecto de los otros integrados. 8. Condenar al demandado en costas parciales en favor de los demandantes que triunfan y se fijan en agencias la suma a 3 smlmv.

En sentencia complementaria del 25 de mayo de 2015, dispuso: 1. Complementar la sentencia n.° 080 del 20 de mayo de 2015 en el sentido de aclarar su numeral tercero: declarar que el menor de edad ASMM es beneficiario del 25% de la pensión de sobreviviente de la causante desde el momento mismo de la muerte el 7 de septiembre del 2009 y hasta el 9 de agosto del 2010, a partir del 10 de agosto de 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante en consideración que para la fecha indicada cesa el derecho de su hermano Miller Andrés Tunubalá. 2.

Complementar la sentencia 080 del 20 de mayo de 2015 en el sentido de adicionar el numeral quinto que quedará así: Condenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM este desde el 7 de septiembre del 2009 en un 25% hasta el 9 de agosto del 2010 a partir del 10 de agosto del 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años su condición de estudiante respetando el derecho que le correspondía los demás hermanos en caso particular de Miller Andrés Tunubalá. 3.

Complementar la presente sentencia con un numeral adicional en el sentido de declarar que el otro hermano del demandante Wilman Tunubalá Montano no acreditó derecho a la pensión de sobreviviente por cuanto nace el 12 de abril de 1987, tenía derecho hasta el 12 de abril de 2005 cuando cumple los 18 años o hasta el 12 de abril de 2012 pero no se prueba en juicio estudios posteriores a los 18 años.

Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandada y Alfonso Tunubalá, mediante fallo del 2 de marzo de 2018, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia 080 de fecha 20 de mayo de 2015, complementada el 25 de mayo de 2015, proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, en el sentido de: REVOCAR los numerales 1°, 2°, 4° y 7° de la precitada sentencia para en su lugar: a) ABSOLVER a Porvenir S.A. de las pretensiones del demandante Lorenzo Mosquera Brand, por concepto de pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. b) ORDENAR a Porvenir S.A. a reanudar vitaliciamente los pagos de las mesadas pensiónales causadas y no canceladas al señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, las cuales deberán pagarse debidamente indexadas.

En su condición de cónyuge supérstite, se continua el pago al señor Alfonso Tunubala Tunubalá, en proporción al 50% de la prestación económica, sin perjuicio del acrecimiento al 100% cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales 3° y 5°, para en su lugar reconocer el derecho a ASMM en un 50% a partir de la fecha de presentación de la demanda, 12 de julio de 2013.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Porvenir S.A. al pago de los intereses moratorios, causados respecto al menor ASMM, a partir del 13 de septiembre de 2013, sobre el retroactivo pensional a que haya lugar, hasta que se verifique el pago efectivo.

CUARTO: ADICIONAR la sentencia para AUTORIZAR a Porvenir S.A. efectuar descuentos de la mesada pensional por aportes al Sistema General en Salud, de conformidad con los artículos 143, 157, 204 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 682 de 1994 y 10 de la Ley 122 (sic) de 2007.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia en todo lo demás.

SEXTO: Sin costas en esta Instancia por haber prosperado la apelación Interpuesta por Porvenir S.A. y la del integrado Alfonso Tunubalá Tunubalá. Consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar a quién le asistía el derecho al 50% de la Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 7 pensión de sobrevivientes que dejó causada la afiliada Gertrudis Montano Tombe, si al compañero permanente Lorenzo Mosquera Brand, o al cónyuge Alfonso Tunubalá Tunubalá, de quien se había separado de hecho y había disuelto la sociedad conyugal.

También se propuso definir si había lugar a condenar a la demandada al pago de intereses moratorios a favor de ASMM. Como hechos probados, relacionó los siguientes: (i) la de cujus falleció el 7 de septiembre de 2009; (ii) conforme a la Ley 797 de 2003, modificatoria de la 100 de 1993, aquella dejó causado el derecho pensional; y (iii) Porvenir S.A. le reconoció la prestación a Alfonso Tunubalá y a su hijo Miller Andrés Tunubalá en forma retroactiva a partir del 7 de septiembre de 2009, en un porcentaje del 50% para cada uno. Explicó que los reclamantes debían demostrar su calidad de beneficiarios conforme al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que le exige al cónyuge acreditar el requisito de convivencia en cualquier tiempo, pese a existir sociedad conyugal disuelta, mientras que el compañero permanente debe demostrar los cinco años de convivencia continuos anteriores al fallecimiento de la causante, sin perjuicio de que la prestación pudiese ser dividida entre ellos si ambos demostrasen la exigencia dispuesta por el precepto normativo.

Para determinar quién acreditó el requisito de convivencia, el juez de la alzada examinó el material Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 8 probatorio, más precisamente los testimonios y las declaraciones de parte, y razonó así: Por parte del demandante Lorenzo Mosquera Brand, presunto compañero permanente, acudieron a rendir declaración los señores Álvaro Zamora Arrechea, Carlos Arbey Cosme, Elizama Caravalí Tegue, Engilberto Marroquín y James Castillo Díaz, de los cuales, el juez desechó en su mayoría porque no logran aproximar el periodo de convivencia por falta de fechas o épocas precisas que permitan hacer un cómputo; solamente dio valor a dos de esos testimonios, y con fundamento en ellos, le concedió al accionante la mitad del porcentaje total del derecho a la pensión de sobrevivencia, siendo estos el de los señores Zamora Arrechea y Caravalí Tegue, de los cuales consideran los recurrentes, no se puede determinar la convivencia efectiva en los términos que expresa la ley, por esa razón se procede a analizar la precitada prueba.

Álvaro Zamora Arrechea manifestó conocer al señor Lorenzo desde hace 28 o 30 años como un gran líder de la región, y que conoce al niño [A], hijo de Lorenzo, lo conoció en la finca de Lorenzo. Dice que conoció a Gertrudis en el año 1998 porque Lorenzo se la presentó, y que estuvo en una invitación que él le hizo en Lomitas. Ahí ella le contó que era educadora, que la vio por última vez en el año 2005, en julio o agosto, que conoce que convivían maritalmente en el año 1998, siempre los veía, él la esperaba y en la ciudad siempre la presentó como la señora con la que vivía en aquel entonces; que durante el tiempo que la conoció la vio dos o tres veces, y cuando se la presentó, él vivía en el barrio Morales Duque, pagaba un arriendo.

Conoce que Gertrudis se enfermó y falleció, porque Lorenzo se lo contó. Se enteró de la muerte en el año 2008, aproximadamente. No sabe si era casada con otro, y cuando estuvo en embarazo, no la vio; que le consta que para la época del fallecimiento vivía con Lorenzo, que eso fue en el 2008. Elizama Caravalí nació en Santander de Quilichao - Cauca, todo el tiempo ha vivido allí, conoce a Lorenzo Mosquera por muchos años desde 1976, aproximadamente.

Dice que su familia está muy emparentada con la del actor. Conoce a [AS], que tiene como 8 o 9 años de edad y es hijo de Lorenzo, que le conoció a una mujer en Cali con la que tuvo un hijo ya mayor, que se fue a vivir a Venezuela; que a la otra mujer, Gertrudis, la conoció en el año de 1999, él se la presentó, que en un tiempo la vio con mucha frecuencia porque él tenía un apartamento en una casa y ellos compartieron una pieza en frente, eso fue en el barrio Morales Duque en Santander, aproximadamente en el año 2000, que duraron entre 2 y 3 años y cuando vivían allí no tenían hijos.

La vio en embarazo, pero no precisa si vivían allí y no recuerda si durante el embarazo vivían juntos. Tampoco recuerda la última vez que los vio juntos. Cree que convivieron 10, 11 o 12 años, hasta donde murió, dice, el señor, cuando ella murió, convivía Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 9 con él. Sabe que convivían porque la veía en embarazo con Lorenzo y no sabe si salió del país; que el señor Lorenzo le dijo que le había nacido un hijo, pero no sabe dónde y le contó un día que ella estaba enferma, pero no sabe dónde la cuidaron ni cuánto tiempo estuvo enferma. […].

El señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, en calidad de cónyuge supérstite, […] viene probado en el expediente que aquel contrajo nupcias con la señora Gertrudis Montano Tombe el 30 de julio de 1984, visible a folio 110 del expediente. También se encuentra acreditado que la pareja acudió ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Silvia - Cauca el 12 de diciembre de 1991, con miras a obtener separación de cuerpos de manera indefinida, lo cual fue declarado a través de sentencia en esa calenda, donde además de decretarse la separación de cuerpos en forma indefinida, que no el vínculo matrimonial de los esposos, se declaró la disolución de la sociedad conyugal, manifestándoles que podían proceder a la liquidación por los medios legales, visibles a folios 171 a 175.

Frente a la convivencia, acudió a rendir declaración el señor Glover Muñoz, residente del municipio de Silvia - Cauca, quien refiere que conoce a la pareja porque hizo negocios con Alfonso Tunubalá en el año 1988 y vivía con su esposa Gertrudis. Le consta que la pareja vivía en ese municipio y que la señora Gertrudis se dedicaba a la docencia en diferentes veredas y municipios, tales como Los Alpes, Corrales, El Naya, Huila, etcétera.

Como pareja los vio por última vez en Piendamó, que tenían una casa en arriendo en Fátima. Conoce a cabalidad del estado matrimonial y la descendencia de la pareja, así como de la aventura que tuvo la difunta de la cual engendró un hijo, y que cuando ella murió, sus hijos y esposo la atendieron y sepultaron, pero también manifiesta no conocer de convivencia entre los desposados para el año 2005 a 2009.

Adicional a este testimonio reposan declaraciones juramentadas con fines extraprocesales presentadas por el integrado a Porvenir S.A., fechadas 20 de abril y 25 de noviembre de 2010, visibles a folio 73 y 81 del expediente, donde declaró, entre otros aspectos los siguientes: «que contraje matrimonio en el año de 1983 con la señora Gertrudis Montano Tombe, cuya unión se mantuvo vigente hasta el año 1992, a partir de este año y hasta el 2008 estuvimos separados de hecho hasta el momento de su fallecimiento ocurrido el 7 de septiembre del año 2009».

Y en la segunda declaración varió la fecha final de separación hasta febrero 10 de 2007, es decir, no cumplía con la convivencia en los cinco años anteriores al fallecimiento de la consorte y se encontraba disuelta la sociedad conyugal, esto, si nos atenemos al tenor literal de la norma. Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 10 De los medios de convicción relacionados, extrajo que no se logró acreditar el requisito de convivencia del señor Lorenzo Mosquera Brand con la causante, pues las testimoniales fueron imprecisas y contradictorias en cuanto a los extremos temporales de la vida en común de la pareja.

Tuvo en cuenta también que ASMM nació el 27 de abril de 2006 en Manaos, Brasil, (f.° 22) y que, según lo declarado por el cónyuge supérstite y los hijos mayores del matrimonio, la causante viajó a ese país en el 2005 y regresó en el año 2006 con el hijo menor en brazos, y que ella viajó embarazada, afirmación que corroboró el demandante en su interrogatorio de parte, lo que dio al traste con lo expuesto por uno de los testigos que, según su dicho, vio a la causante con el actor durante todo el tiempo de su estado de gravidez.

A renglón seguido, al examinar la pretensión de Alfonso Tunubalá, se basó en las sentencias CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055, CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 45098 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, para sostener que, en el caso de los cónyuges, la acreditación de los cinco años puede darse en cualquier tiempo, sin perjuicio de que se haya disuelto la sociedad conyugal, situación que deja ver que el reconocimiento de la pensión al interviniente fue correcto, pues se encuentra ampliamente acreditada la convivencia entre los esposos por un lapso superior al requerido.

Finalmente, respecto de ASMM, el juez de alzada determinó que el reclamante era un sujeto de especial protección constitucional y legal, por lo que sus derechos tenían prevalencia en cualquier decisión, medida administrativa o judicial que debiera adoptarse. Con base en Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 11 ello, estimó procedente la condena al pago de intereses moratorios, tomando como fecha de solicitud ante Porvenir S.A., la de la presentación de la demanda, es decir, el 12 de julio de 2013, y por lo tanto, ordenó su reconocimiento a partir del segundo mes siguiente, o sea, desde el 13 de septiembre del mismo año, conforme al artículo 1º de la Ley 717 de 2001.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos tanto por el accionante como por la demandada, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver en el orden propuesto. • Lorenzo Mosquera Brand V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «confirme parcialmente y modifique» la del a quo, así: A) CONFIRME lo dispuesto en los numerales;

( ) 1°. Respecto a la declaratoria de encontrarse no probadas las excepciones propuestas; ( ) 3°. Con la aclaratoria contenida en el numeral la sentencia complementaria del 25 de mayo de 2018 en cuanto la declaratoria del derecho a la pensión proporcional que le corresponde a ASMM y hasta el cumplimiento de los 18 años de edad o hasta los 25 años por estudios ordenar al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM, desde el 07 septiembre de 2009 hasta que cumpla los 18 años de edad o los 25 si acredita su condición de estudiante en el porcentaje que le corresponda respetando el derecho de sus otros hermanos;

( ) 5°. Adicionado con el numeral 2 de la sentencia complementaria del 25 de mayo de 2018, en cuanto, condena al demandado a liquidar y pagar el derecho pensional de ASMM desde el 7 septiembre de 2009 en un 25% hasta el 9 agosto del Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 12 2010; a partir del 10 de agosto del 2010 se incrementará a 50% hasta que cumpla los 18 años sin perjuicio que acredite hasta los 25 años de edad su condición de estudiante respetando el derecho que le correspondía los demás hermanos;

( ) 9°. Correspondiente al numeral adicionado en la sentencia complementaria en el sentido de declarar que el otro hermano del Demandante Wilman Tunubalá Montano no acredita derecho a la pensión de sobreviviente por cuanto nace el 12 de abril del 1987, tenía derecho hasta el 12 de abril de 2005 cuando cumple los 18 años o hasta el 12 de abril de 2012 pero no se prueba en juicio estudios posteriores a los 18 años ( )".

B) MODIFIQUE lo dispuesto en los numerales: ( ) 2°. En el sentido de declarar que tanto el Integrado al Proceso señor Alfonso Tunubalá Tunubalá, en calidad de cónyuge supérstite como el demandante Lorenzo Mosquera Brand en su condición de compañero permanente de la causante Gertrudis Montano Tombe son beneficiarios vitalicios de la pensión de sobreviviente de la causante en la proporción correspondiente a cada uno de ellos, por el tiempo probado de la convivencia; inicialmente sobre el 50% de la prestación económica a partir del 21 mayo del 2010 sin perjuicio del acrecimiento al 100% en la misma proporción que les corresponde a cada uno, cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante que lo es el menor Anderson Santiago Mosquera Montano. ( ). 6°.

En el sentido de condenar al demandado a liquidar y pagar en la proporción correspondiente al tiempo probado de la convivencia de cada uno de ellos; tanto al señor Alfonso Tunubalá Tunubalá en calidad de cónyuge supérstite como al señor Lorenzo Mosquera Brand en su calidad de compañero permanente de la causante Gertrudis Montano Tombe, el valor que sumado entre los dos, corresponda al 50% de la mesada pensional desde el 21 mayo de 2010 y en lo sucesivo hasta cuando se extinga el derecho del último de los hijos, sin perjuicio del acrecimiento al 100% en la misma proporción que corresponde a cada uno de ellos, cuando se extinga el derecho del último de los hijos de la causante, que lo es ASMM.

( ) 7°. En el sentido de que se condene al demandado en costas parciales y proporcionales en favor del demandante Lorenzo Mosquera Brand y del interviniente Alfonso Tunubalá Tunubalá en la suma de 3 smlmv. Costas en las dos instancias y en este recurso a favor de la parte actora como lo disponga la Honorable Sala de la Corte. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por la demandada, los que se examinan conjuntamente, ya que persiguen idéntico fin y sus argumentos son complementarios.

Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 48 de la Ley 270 de 1996, en relación con el 50, 141 y 142 ibidem; 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. Le imputa al Tribunal los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo y siendo evidente, que el demandante señor Lorenzo Mosquera Brand, convivió como compañero permanente, con la causante señora Gertrudis Montano Tombe, al menos por el lapso de diez (10) años anteriores a su lamentable fallecimiento. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandante, logro probar con suficiencia el término de convivencia con la asegurada superior a los últimos 5 años precedentes al deceso de la compañera permanente del demandante. Como medios de convicción defectuosamente apreciados, relaciona los siguientes: - Actas de Declaración Juramentada rendidas por el cónyuge supérstite (f.° 73 y 81) - Copia de la Sentencia Judicial de separación de cuerpos en Forma Indefinida y Disolución de la Sociedad Conyugal (f.° 176 a 181) - Registro civil de nacimiento del menor Anderson Santiago Mosquera Montano - Audio Cd f.° 183, 184 y 185 Esgrime que el juez de alzada se equivocó al no valorar de manera adecuada las testimoniales de Elizama Carabalí y Álvaro Zamora Arrechea, las cuales tuvo en cuenta la primera instancia para determinar que estaba probado el requisito de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento con la causante, así como de las demás Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 14 declaraciones que, si bien no son precisas en los extremos de la relación, dan veracidad del tiempo requerido.

Aduce que el ad quem pasó por alto la valoración conjunta de todos los medios de convicción aportados al plenario, y de manera aislada tuvo en cuenta únicamente las imprecisiones de lo declarado por el señor Carabalí y Zamora Arrechea, sin contemplar que lo que ocurrió fue un dislate en la fecha inicial del vínculo, pero que el juez primigenio tuvo en cuenta aproximadamente entre los años 1998 y 2000, para establecer el requisito legal exigido.

Destaca que cuando se trata de establecer los extremos temporales de la convivencia de compañeros permanentes, no se cuenta con un registro matrimonial que señale la fecha exacta en que ello ocurrió, por lo que es apenas normal que las declaraciones no lo puedan precisar, ya que por lo general los testigos realizan manifestaciones que tienen respecto de la convivencia de la pareja, refiriendo hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar diversas, donde cada uno depone generalidades, pero que, […] tales faltas de coincidencia entre lo expresado por deponentes y entre estos y el demandante en cuanto a la fijación de año o el mes exacto en que inicia dicha convivencia, no puede echar por tierra la expresada realidad con la que se prueba la existencia de la unión marital que aquí en todo caso, supera los cinco años anteriores al fallecimiento de la causante del derecho, dada la incuestionable determinación del extremo final de la convivencia probada entre los compañeros permanentes, que lo fue hasta la fecha del 07 de septiembre de 2009.

El cómputo que permite al juez aquo (sic) aproximar al menos por diez años sucesivos antes del deceso de la causante, el periodo de la convivencia entre ellos, resulta de la completa valoración probatoria efectuada en la instancia, todo ello muy a pesar de la aparente contradicción que señala el aquen (sic) entre Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 15 lo expresado por error involuntario en el hecho quinto de la demanda (inicio mayo de 2001) cuando previamente en el hecho tercero del mismo escrito, se afirma la convivencia marital por espacio de 12 años, la que fue aclarada y corregida en el interrogatorio de parte rendido por el demandante (Fl. 184.

Aud.min.30.00 al 57.45). VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la 797 de 2003, «que conllevó a la violación de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 4, 5, 13, 16, 29, 42, 48, 53, 85 de la CN; 18, 19, 21, 260 del CST y 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003), 48 y 50 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración, aduce que erró el Tribunal al brindarle una hermenéutica equivocada al primero de los preceptos mencionados, pues dejó por fuera de estudio la compartibilidad de la prestación reclamada por convivencia alternativa o no simultánea. Explicó en este punto que se presentaron dos situaciones en el proceso, como lo son, por un lado, el derecho de Alfonso Tunubalá Tunubalá causado por haber convivido con la causante por un tiempo superior a cinco años en cualquier tiempo; y por el otro, la suya, que consiste en que él tiene derecho a la prestación debido a que está probado que vivió con aquella por un tiempo aproximado de diez años hasta la fecha del fallecimiento, «[…] del que se encuentra probado tanto por las pruebas documentales existentes que dan cuenta del nacimiento de su hijo el 27 de abril de 2006 y del conjunto de pruebas testimoniales que Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 16 llevaron al juez de instancia a definir por aproximación un período de convivencia de diez años anteriores al fallecimiento de la causante».

De lo anterior deduce que el Tribunal soslayó que él tenía el derecho a percibir la pensión en forma compartida, y en sustento de ello cita la sentencia CC T-190-1993. Esgrime que la jurisprudencia ha sido clara en desestimar la discriminación o trato desigual frente al compañero permanente; por ende, si la norma permite que se acrediten los cinco años en cualquier tiempo para el cónyuge, esta misma premisa debe aplicarse a la unión marital de hecho.

Concluye entonces que, como en este caso ambos acreditaron el cumplimiento de la exigencia, se debió otorgar la prestación en proporción al tiempo compartido. VIII. RÉPLICA En oposición al primer cargo, Porvenir S.A. afirma que a la luz del artículo 61 del CPTSS, los jueces pueden arribar a sus decisiones formando su convencimiento de forma libre, a través del análisis que les otorguen a los medios de convicción aportados, siempre y cuando no se verifique que aquella valoración fue descabellada o contraevidente.

Cita la sentencia CSJ SL13989-2016. Asegura que la acusación contiene errores de técnica, pues se basa únicamente en las testimoniales recibidas en el litigio, las cuales no son susceptibles de examen por parte de la Corte, sin que exista un error de apreciación en una prueba hábil, ya que de las demás que enumeró como aptas Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 17 no hizo mención alguna en la fundamentación de su cargo.

En este punto transcribe apartes de las sentencias CSJ SL10118-2015 y CSJ SL22002-2015 (sic). Advierte que el censor no atacó los pilares de la sentencia acusada, no demostró que conviviera con la causante los cinco años anteriores a su fallecimiento, con lo cual dejó incólume la providencia. Soporta lo anterior con la sentencia CSJ SL10716-2017.

En cuanto al segundo cargo, pide que se tenga en cuenta lo expresado en la réplica del anterior, y adiciona que, dada la senda escogida, el recurrente debió sustraerse de presentar argumentaciones de tipo fáctico, ya que lo realizado fue una mixtura de planteamientos jurídicos y de hecho imposibles en casación. Invoca apartes de las sentencias CSJ SL531-2019 y CSJ SL1381-2019.

IX. CONSIDERACIONES Aun cuando es cierto que la demanda de casación presenta algunas fallas relacionadas con la técnica del recurso, ellas no son de una magnitud suficiente que impida su examen de fondo. En efecto, del estudio conjunto de los cargos se colige que lo pretendido por el recurrente es demostrar que el desaguisado del Tribunal se produjo al no determinar que fue acreditado el requisito de convivencia previo al fallecimiento de la causante.

También es verdad que en el primer cargo acusa la valoración errónea de pruebas testimoniales, las que no son Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 18 hábiles en casación, pero no son las únicas, pues al tiempo enumera unas que sí tienen esa condición. Aclarado lo precedente, le corresponde a la Corte determinar si el juez de alzada se equivocó al considerar que el señor Lorenzo Mosquera Brand no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes.

No se controvierte en casación que Gertrudis Montano Tombe falleció el 7 de septiembre de 2009, y que como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes que dejó causada están ASMM, y Miller Andrés Tunubalá; que contrajo matrimonio con Alfonso Tunubalá Tunubalá el 30 de julio de 1984, pero la sociedad conyugal fue disuelta el 12 de diciembre de 1991, fecha en la que también se declaró la separación indefinida de cuerpos.

El Tribunal desestimó la pretensión del ahora recurrente, fundamentalmente, porque no quedó probado en qué tiempo convivieron Lorenzo Mosquera y Gertrudis Montano. Específicamente apuntó que los testigos incurrieron en contradicciones, de modo que no era posible establecer si realmente esa convivencia se verificó hasta el fallecimiento de la causante.

Pues bien, al examinar las pruebas singularizadas por la censura, se advierte lo siguiente: Las actas de declaración juramentada rendidas por el cónyuge supérstite (f.° 73 y 81), y la copia de la sentencia judicial de separación de cuerpos en forma indefinida y disolución de la sociedad conyugal (f.° 176 a 181), Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 19 demuestran que entre el señor Alfonso Tunubalá y la señora Gertrudis Montano hubo un vínculo matrimonial, gracias al cual convivieron por más de 5 años, sin embargo, salta a la vista que estas documentales no le son útiles al recurrente en su propósito de derruir la providencia impugnada, pues ninguna de ellas da cuenta de que realmente el accionante conviviera con la afiliada a la fecha del fallecimiento de esta.

El registro civil de nacimiento del menor ASMM demuestra la fecha en que este nació, y que sus progenitores son el demandante y la causante, pero obviamente no prueba que estos conformaran, para la fecha del óbito, un núcleo familiar con vocación de permanencia. Finalmente, los audios contenidos en los CD de folios 183, 184 y 185 corresponden a los testimonios de Álvaro Zamora Arrechea, Carlos Arbey Cosme, Elizama Caravali Tegue, Engilberto Marroquín y James Castillo Díaz, los cuales no son aptos para estructurar un yerro fáctico que conduzca a la anulación de la providencia confutada, al tenor de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

Dicho lo anterior, considera oportuno la Corte reiterar que el Tribunal, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, puede apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. Igualmente, como se resaltó en la sentencia CSJ SL2049-2018, la formación del libre convencimiento con el Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 20 principio de la sana crítica implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables.

En la providencia en cita también se indicó que dicho principio apunta a varios conceptos que lo integran y que se condensan en: (i) las reglas de la lógica: necesarias para elaborar argumentos probatorios de tipo deductivo, inductivo, o abductivo, como los axiomas y las reglas de inferencia, o principios lógicos que justifican la obtención de verdades a partir de otras verdades;

(ii) las máximas de la experiencia, que hacen referencia a las premisas obtenidas del conocimiento de la regularidad de los sucesos habituales, es decir, de lo que generalmente ocurre en un contexto determinado; (iii) los conceptos científicos afianzados, y (iv) los procedimientos, protocolos, guías y reglas admitidos por los distintos ámbitos profesionales o técnicos.

Conforme a lo anterior, para la Sala, acorde a las reglas de la sana crítica, no erró el Tribunal al concluir que no quedó demostrado en el juicio que Lorenzo Mosquera Brand y Gertrudis Montano Tombe conformaran un núcleo familiar vigente a la fecha en la que esta falleció. Por último, no sobra precisar que, si bien es cierto que a partir de la sentencia CSJ SL1730-2020 la Corte adoctrinó que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes no se exige un requisito de convivencia mínimo de cinco años anteriores a la muerte cuando el que fallece es un afiliado al Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 21 sistema, también lo es que necesariamente debe quedar acreditado que el compañero o la compañera permanente que reclama la prestación sostenía con el asegurado un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021).

A partir de esta consideración, deviene irrealizable la aspiración de la censura, puesto que, en primer lugar, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se probó que el recurrente y la causante tuvieran vida en común para la fecha en la que esta murió, lo que no fue desvirtuado con las pruebas individualizadas en el primer cargo; y en segundo término, porque incluso el propio impugnante partió del supuesto de que no había tal relación de pareja a la fecha del fallecimiento, en la medida en que la premisa central de su argumentación consistió en que vivió con ella al menos cinco años en cualquier tiempo.

Por las razones expuestas los cargos no prosperan, sin embargo, no habrá lugar a costas, dado que el Tribunal se equivocó al exigir una convivencia entre la causante y el recurrente, hasta el día de la muerte de la primera, y no, que sostenían un vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del deceso (CSJ SL1905-2021 y CSJ SL2820-2021) • Porvenir S.A. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 22 […] case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto confirmó la orden de pagar a partir del 13 de septiembre de 2013 intereses moratorios sobre los dineros adeudados a ASMM.

Luego, se pide que revoque de manera parcial la condena impuesta por el juez a quo en lo relativo al reconocimiento de intereses de mora sobre las mesadas causadas a favor del mencionado ASMM desde el 21 de septiembre de 2013 y, en sede de instancia, absuelva a Porvenir S.A. de todo lo impetrado en materia de intereses moratorios. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, exento de réplica.

XI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la senda del derecho, en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP; 60, 61 del CPTSS, violación medio que llevó a la aplicación indebida del 9 de la Ley 1098 de 2006; 141 de la Ley 100 de 1993; 29, 44, 230 de la CP; 1° de la Ley 717 de 2001; 19 del CST; 1625 del CC; 8 de la Ley 153 de 1887; 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

En la demostración acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el juez de alzada, en especial, que solo se percató de la existencia del demandante y su hijo menor con la notificación del libelo «pues antes de esa fecha ellos no se presentaron ante la entidad a reclamar su eventual derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes derivada del deceso de la afiliada Gertrudis Montano Tombe».

Con base en ello, asegura que jamás pudo empezar a correr el término de los dos meses que le otorga la ley para aceptar o negar el reconocimiento pensional, y por lo tanto, nunca estuvo en mora en el pago de alguna mesada, toda vez Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 23 que este aspecto solo se concretó con el fallo de segunda instancia. Agrega que la imposición de intereses moratorios no es forzosa, y en este caso no procede en virtud del desconocimiento que poseía frente a otros beneficiarios.

Soporta su dicho en la sentencia CSJ SL2741-2020. XII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no hay discusión en que ASMM como hijo, y el señor Alfonso Tunubalá como cónyuge de la de cujus, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por ella causada; que el primero tiene derecho a esa prestación desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el 12 de julio de 2013, en un 50%, hasta los 18 años, o hasta los 25 si acredita estudios, y que posterior a ello, la mesada acrecerá en un 100% para el segundo, a quien se le debe continuar reconociendo.

La inconformidad de la censura se centra en la condena por concepto de intereses moratorios que el juez colegiado dispuso a partir de los dos meses posteriores a la fecha de presentación de la demanda, relacionada con la pensión reconocida al menor. Desde ya se avizora el fracaso del cargo, habida cuenta de que no ataca todos los pilares de la decisión criticada.

En efecto, uno de los elementos que llevó al Tribunal a fulminar la condena por concepto de intereses de mora de la manera en que lo hizo, fue que ASMM es un sujeto de especial protección constitucional y legal conforme al artículo 44 de Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 24 la Constitución Política, que consagra el derecho de los niños, y al 9 de la Ley 1098 de 2006 que contempla la prevalencia de sus derechos en el sentido de que debe aplicarse siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.

Este argumento, basilar para la decisión definitiva de instancia, fue dejado libre de ataque por la censura, de modo que esta providencia sigue encontrando su apoyatura en aquella premisa no controvertida en el recurso extraordinario. De todas maneras, aun si se pasara por alto lo anotado, e incluso, si se aceptara que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta la demanda como si fuera la reclamación a partir de la cual se debían contabilizar los dos meses de que trata el artículo 1 de la Ley 717 de 2001, a la misma conclusión arribaría la Sala en instancia, toda vez que a folios 12 a 13 del expediente milita la petición radicada por el apoderado del demandante y recibida por Porvenir S.A. el 22 de mayo de 2013, en la que, a nombre suyo y del de su hijo, solicitó la pensión de sobrevivientes por la muerte de Gertrudis Montano. A folio 14 aparece la respuesta de Porvenir S.A. en los siguientes términos: «Realizada la respectiva validación a su solicitud y a nuestras bases de datos, encontramos que a la fecha no se ha radicado solicitud de estudio pensional por sobrevivencia del señor Lorenzo Mosquera y el menor Anderson Mosquera, así las cosas, no es posible atender satisfactoriamente su petición», contestación que, lo que Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 25 acredita es precisamente que sí recibió esa solicitud de pensión, de modo que no había ninguna razón atendible para dejar de tramitarla.

Si lo hubiera hecho, se habría percatado de que hubo una reclamación de la pensión por parte de ASMM, y que este tenía el derecho legítimo de acceder a ella, el cual fue truncado por la omisión de la accionada. Es más, conforme a lo averiguado, los intereses moratorios deberían correr realmente desde el 22 de julio de 2013, pues en esa calenda venció el plazo de 2 meses estipulado en el artículo 1º de la Ley 717 de 2001.

Con todo, no es posible en esta oportunidad adjudicar el derecho en tales condiciones, en virtud del principio constitucional de la non reformatio in pejus, como quiera que la condena en tal sentido haría más gravosa la situación de la enjuiciada. En el horizonte trazado, el cargo no se abre paso. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LORENZO MOSQUERA BRAND en su propio nombre y en el de su hijo ASMM en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Radicación n.° 86347 SCLAJPT-10 V.00 26 DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al que fueron vinculados como litisconsortes necesarios ALFONSO TUNUBALÁ TUNUBALÁ, WILMAN ALFONSO TUNUBALÁ MONTANO. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ