Radicación n.° 69560 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3410-2019 Radicación n.° 69560 Acta 26 Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE IGUA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de junio de 2014, dentro del proceso adelantado contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA – UGPP, la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MARGARITA ARROYO vinculada como litisconsorte necesario en el proceso.

ANTECEDENTES María Ana Elvia Bautista de Igua, presentó demanda contra el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, hoy UGPP y la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que se declarara que es beneficiaria de la sustitución pensional, desde el 27 de julio de 2008, en su condición de cónyuge supérstite y, que en consecuencia, se condenara a la entidad al pago de la prestación económica por sobrevivencia, el retroactivo de las mesadas pensionales, la indexación y las demás derechos que se probaren durante el proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que «José Israel Higua Fajardo» trabajó a partir del 31 de octubre de 1991 para Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que él contrajo matrimonio con la demandante el 11 de enero de 1964; que de dicha relación nacieron cinco hijos; que el 2 de octubre de 2000 se firmó por mutuo acuerdo la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; y que mantuvo la relación con el señor Higua Fajardo hasta el 27 de julio de 2008, fecha de su muerte.

Agregó que el 4 de septiembre de 2008 la Caja Agraria en liquidación, mediante la Resolución n.° 06568 le concedió provisionalmente la pensión de sobrevivientes a la señora Margarita Arroyo en su calidad de compañera permanente en un porcentaje del 50%; que mediante la Resolución n.° 497 del 16 de marzo de 2009 el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles negó la prestación a su favor y la reconoció en un 50% a Margarita Arroyo y a sus dos hijas el 50% restante; que solicitó la revocatoria de la Resolución n.° 497 del 16 marzo de 2009 la cual fue resuelta el 19 de junio de 2009 de la siguiente forma, dejar «[…] en suspenso el pago del 50% de la sustitución pensional por el fallecimiento del pensionado JOSÉ ISRAEL HIGUA FAJARDO, hasta que la Justicia Ordinaria Laboral decida cual (sic) de las solicitantes […] le corresponde el derecho a sustituir la pensión o si le corresponde a las dos, en qué proporción».

Por último, solicitó al juez, con el fin de constituir el litis consorcio necesario e integración del contradictorio, dar traslado a «[…] la señora MARGARITA ARROYO […] quien pretende acreditar mayor derecho bajo condición de compañera permanente del causante ». El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aclaró que ninguno de ellos le constaba, […] en razón a que nunca ocupó ni ocupa, ni tampoco tiene la obligación de ninguna índole, que la vincule con el (sic) demandante. El Ministerio de Hacienda no es una entidad de previsión social no hace parte del sistema general de seguridad social, no es una entidad dedicada ni al reconocimiento ni al pago de pensiones, sus funciones son de origen Constitucional y distan de ellas de imponerle la obligación de actuar como deudor de reconocimientos pensionales.

En su defensa, presentó las excepciones que denominó falta de jurisdicción, ausencia de reclamación gubernativa, inexistencia de obligación alguna y de obligación solidaria y prescripción. Por otra parte, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia–UGPP, al dar respuesta a la demanda aclaró que frente a las pretensiones declaratorias no se oponía por cuanto existían pruebas documentales que concordaba con dichos supuestos fácticos.

Frente al derecho a la pensión de sobrevivientes dijo que debía probarse dentro del proceso. Añadió, respecto de las condenas solicitadas, que no se oponía en el caso de que se llegase a demostrar el derecho a la sustitución pensional, pero que no aceptaba el pago de la indexación de las mesadas pensionales. Frente a los hechos, negó las fechas en que laboró el señor Higua Fajardo, aclarando que lo hizo entre el 20 de junio de 1958 y el 31 de julio de 1984.

Igualmente, que desconocía si la actora mantuvo una relación estrecha con el fallecido hasta la fecha de la muerte, así como sus causas. En su defensa, presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Por último, Margarita Arroyo al contestar la demanda aclaró que la pretensión frente al derecho a la sustitución pensional es lo que se buscaba probar dentro del proceso, por lo que se atiene a lo que se encuentre debidamente acreditado.

Frente a los hechos, negó que la actora conviviera con el de cujus hasta el día de su muerte, y aceptó los restantes. No presentó excepción alguna. Adujo su condición de tercero Ad excludendum y solicitó el reconocimiento del 50% del derecho pensional en litigio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 12 de noviembre de 2013, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar la sustitución del 50% de la pensión que en vida desfrutaba el señor JOSÉ ISRAEL IGUAL (sic) FAJARDO a partir del 27 de julio de 2008, junto con las mesadas causadas, adicionales, los aumentos e incrementos de ley en la siguiente proporción: para la cónyuge MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE HIGUA en un 51.57%, y para la compañera permanente MARGARITA ARROYO en calidad de compañera permanente en un 48,43%, en ambos casos del 50% de la cuantía de la pensión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por Margarita Arroyo, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de junio de 2014 revocó la decisión del a quo y en su lugar determinó:

PRIMERO: REVOCAR el ordinario primero de la sentencia del 12 de noviembre de 2013 y, en su lugar, se CONDENE al FONDO DEL PASIVO SOCIAL D ELOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer a la señora MARGARITA ARROYO el 100% de la cuota de pensión de sobrevivientes objeto de discusión, esto es, el 50% del valor de la mesada pensional que devengaba en vida el causante, conforme a las razones vertidas en la parte motiva el (sic) presente proveído.

Para el Tribunal, no existió controversia frente a los siguientes supuestos facticos: (i) que el causante falleció el día 27 de julio de 2008; (ii) que tanto la señora María Ana Elvia Bautista como Margarita Arroyo convivieron con el causante. La primera desde el 11 de enero de 1964 hasta el año 2004, y la segunda, 21 años con anterioridad a la fecha del deceso;

(iii) que la actora y el señor Higua Fajardo contrajeron matrimonio católico; (iv) que de dicha unión nacieron cinco hijos, todos mayores de edad; (v) que el 2 de octubre de 2000 decidieron firmar por mutuo acuerdo la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; (vi) que mediante la Resolución n.° 6568 del 4 de septiembre de 2008, la Caja Agraria en liquidación reconoció provisionalmente la pensión de sobrevivientes a Margarita Arroyo;

(vii) que ante lo sucedido la actora solicitó la revocatoria de dicha decisión; y (viii) que mediante la Resolución n.° 755 del 19 de junio de 2009, la pensión fue revocada parcialmente debido a la liquidación de la sociedad conyugal. Para fundamentar su decisión, el Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, determinar si «[…] la condición de cónyuge de la señora MARIA ANA ELVIA BAUTISTA, encuentra cuestionamiento en el hecho de haber suscrito con el finado la escritura pública No. 3563 del 2 de octubre de 2000, mediante la cual convinieron la disolución y liquidación de la sociedad conyugal».

Adujo que, la norma aplicable era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Explicó que, según esta normativa, para acceder a la prestación se debía acreditar la convivencia con el fallecido por un término no menor a 5 años continuos con anterioridad a la muerte. Resaltó que, el inciso b) de este artículo establecía que, en caso de convivencia simultánea, en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante, la beneficiaria o beneficiario de la pensión de sobrevivientes sería la esposa o esposo.

Sin embargo, citó la sentencia de la corte Constitucional CC C-1038 de 2018 y explicó que, a partir de ésta, Se declaró la exequibilidad condicionada el (sic) en negrillas, bajo el entendido de que en caso de existir convivencia simultánea en los últimos años, la compañera permanente también tiene derecho a percibir la pensión de sobrevivientes de manera proporcional al tiempo de convivencia con el causante, lo anterior por cuanto no hay lugar a discriminar la unión marital de hecho con respecto al vínculo matrimonial, que se encuentran consagradas en la Constitución Política.

Por lo expuesto consideró que, el cumplimiento de la condición de cónyuge de la demandante era ineficaz para efectos de reclamar beneficios de la seguridad social, dado el acto de disolución y liquidación de la sociedad conyugal que se había efectuado. Añadió a lo anterior que, […] siguiendo los anteriores derroteros legales, en criterio de esta Corporación, es totalmente válido aquel acuerdo por el cual se pacta la disolución y liquidación de la sociedad conyugal para el año 2000 y también, conviene señalar que de aquel surgen los efectos de cosa juzgada.

Por lo tanto, contrario a lo sostenido por el Juez de instancia, para esta Sala el pluricitado convenio resulta totalmente oponible a terceros, máxime, cuando desde el interrogatorio de parte, la señora la señora (sic) Bautista de Igua manifestó que debido a una discusión desde el año 2004, no convivía con el causante. Medios probatorios que en conjunto llevan a esta Corporación a colegir que el causante sí conformó otro núcleo familiar y además no tenía desde hace mucho tiempo a la señora Bautista como beneficiaria en salud.

Por último, concluyó que en aras de proteger el verdadero vínculo familiar que existió con la señora Margarita Arroyo, se debía conceder la pensión de sobrevivientes a su favor. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «[…] se sirva confirmar la decisión del Juzgado Catorce (14) Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. proferida el Doce (12) de Noviembre de 2013».

Con tal propósito presentó dos cargos por la causal primera de casación, siendo replicados por todas las partes, los cuales serán resueltos de manera conjunta ya que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal, […] por la VÍA DIRECTA, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modifico (sic) el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 19 Código Sustantivo de Trabajo por falta de aplicación de los Artículos 152, 176 a 180 del Código Civil, en relación con los parámetros señalados en los artículos 4, 13, 42, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Señaló que no discutía los siguientes hechos: (i) que era una persona de la tercera edad; (ii) que convivió con José Israel Higua durante 40 años hasta el 2004; (iii) que producto de dicha unión nacieron cinco hijos; (iv) que su cónyuge falleció el 27 de julio de 2008; (v) que el 2 de octubre de 2000, mediante escritura pública, se disolvió la sociedad conyugal; y (vi) que no existió divorcio.

Declaró que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al aplicar sobre esta, […] presupuestos que no contempla desconociendo su verdadero espíritu en aplicación de los principios constitucionales y de la seguridad social, al exigir como requisitos para el reconocimiento de la sustitución pensional en el caso de la existencia de la cónyuge y compañera permanente sin convivencia simultánea, que la sociedad conyugal se encuentre vigente y una convivencia efectiva de cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante.

Agregó que se encontró probado que en el año 2000 firmaron la disolución y liquidación de la sociedad conyugal con el causante, y que hasta el 2004 convivió con el mismo, razón por la cual el Tribunal consideró que no cumplía con los requisitos de convivencia exigidos por la ley. Sin embargo, contradijo dicho argumento y aclaró que los requisitos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 se limitaban a los siguientes: […] i) que los cinco (5) años de convivencia que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota parte, pueden ser cumplidos “en cualquier tiempo” y no en los últimos cinco (5) años como erradamente lo estableció el Tribunal, y ii) estar vigente el vínculo matrimonial o unión conyugal.

Adujo que, de haber entendido la norma como se expresó anteriormente, el juez plural no habría cometido tales desaciertos, y en su lugar, hubiese confirmado la sentencia del a quo. Indicó que, a pesar de ser cierto que no convivió con el causante los «[…] 3 años inmediatamente a su muerte […]», el literal b) del artículo mencionado previamente, permite que el cónyuge sobreviviente disfrute de una parte de la mesada pensional siempre y cuando subsista el vínculo matrimonial.

Finalmente, concluyó que: […] en el presente caso se está negando el derecho a la sustitución pensional a la cónyuge, que si bien es cierto, no convivió con el causante de la pensión durante los últimos 3 años y medio al momento de su deceso, menos lo es que fue persona que durante cuarenta (40) años le ayudo (sic) conformar un proyecto de vida y coadyuvó con su compañía a que se construyera su pensión, toda vez que mientras su difunto cónyuge trabajaba para cumplir los requisitos para obtener la pensión, que valga decirlo al cuidado de sus cinco (5) hijos, relegándose de vincularse en el sector laboralmente para obtener una pensión que le ayudara a cubrir sus necesidades en su vejez hoy reclamada.

SEGUNDO CARGO Denunció la sentencia de segunda instancia por: […] la VÍA DIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 13 de la ley 797 de 2003 que modifico (sic) artículo 47 de la Ley 100 de 1993; en relación con el artículo 19 Código Sustantivo de Trabajo por falta de aplicación de los Artículos 152, 176 a 180 del Código Civil, en relación con los parámetros señalados en los artículos 4, 13, 42, 48, 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia.

En cuanto al desarrollo del cargo, la recurrente presentó los mismos fundamentos expuestos en el primero. RÉPLICAS La UGPP actuando como sucesora procesal del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia señaló que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le acusan, por lo que el fallo atacado habría de mantenerse incólume.

Lo anterior, pues a su criterio, las afirmaciones de la recurrente conllevaron «[…] a colegir que el causante conformó otro núcleo familiar y por tanto no puede beneficiarse a la señora Bautista de Igua de la presentación discutida». Agregó que, para el Tribunal quedó demostrado que la censura no tenía una sociedad conyugal vigente con el causante, por lo que no se lograba cumplir con los requisitos mínimos e indispensables para disputar el derecho a la prestación económica reclamada.

Por último, citó las consideraciones brindadas por el juez plural para dictar sentencia y solicitó a la Corporación no casar la sentencia recurrida. Por su parte, la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que en la sentencia proferida por el ad quem no existió ninguna condena en nombre del Ministerio de Hacienda por lo que: […] en el evento en que se resuelva romper la sentencia del Tribunal como en el supuesto que se mantenga su decisión, no pudiera existir una condena en contra de mi representada, pues el proveído cuya confirmación se pide no emitió orden alguna que al Ministerio le fuera exigible. […] Así las cosas, tenemos que aún cuando se dio traslado correspondiente para presentar réplica a la demanda de casación, el Ministerio no se opone al fundamento del recurso, pues los efectos de la sentencia que lo decida en manera alguna podrían cobijarlo.

Finalmente, Margarita Arroyo aclaró que, al momento del fallecimiento del causante, la recurrente no hacía vida marital con él, ni tampoco ostentaba una sociedad conyugal vigente, «[…] lo que conlleva a concluir que se cumplieron las causales 1º y 5º de las señaladas en el artículo 25 de la ley 1ª de 1976 que reformó el artículo 1820 del Código Civil».

Posteriormente, citó a esta Corporación, sin precisar sentencia alguna, para concluir que «[…] no puede incluirse como un haber social del matrimonio la sustitución pensional porque ésta está consagrada como se acaba de transcribir para el amparo de la familia del fallecido, vínculo que ya no tenía la demandante». CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al afirmar que la impugnante no tenía derecho a la sustitución pensional por no tener « […] sociedad conyugal vigente al momento de fallecer el causante Igua (sic) Fajardo, requisito éste, indispensable para disputar el derecho a la pensión de sobrevivientes, según las voces del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003».

Con el fin de resolver el problema planteado, la Sala considera pertinente aclarar (i) los requisitos que debe acreditar la cónyuge para acceder a la pensión de sobrevivientes; (ii) las exigencias que establece la norma en los casos de convivencia simultánea; (iii) el matrimonio, la unión marital de hecho y sus regímenes patrimoniales, y (iv) el estudio del caso concreto. 1°.

Requisito de convivencia para la cónyuge El artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a los requisitos mínimos que debe satisfacer la cónyuge y/o compañeras permanentes. Siguiendo esta disposición, para acceder a la prestación económica por sobrevivientes, se debe acreditar una convivencia efectiva no inferior a 5 años (SL4925-2015, SL1399-2018).

Sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL, 24 enero 2012, radicado 41637, esta Corporación estableció que dicho requisito podrá ser acreditado por el cónyuge en cualquier tiempo, siempre y cuando exista un lazo matrimonial vigente, independientemente de que existiere una separación de hecho, de manera que, Tal interpretación que ha desarrollado la Sala, sin embargo, debe ser ampliada, en tanto no es posible desconocer que el aparte final de la norma denunciada, evidencia que el legislador respetó el concepto de unión conyugal, y ante el supuesto de no existir simultaneidad física, reconoce una cuota parte a la cónyuge que convivió con el pensionado u afiliado, manteniéndose el vínculo matrimonial, aun cuando existiera separación de hecho.

Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época (negrilla fuera de texto).

Dicha postura ha sido reiterada, entre otras, en reiterada en las sentencias CSJ SL7299-2015, CSJ SL6519-2017, CSJ SL16419-2017, CSJ SL6519-2017, CSJ SL3505-2018 y CSJ SL1399-2019. 2. Requisito cuando existe convivencia sucesiva con el (la) compañero (a) permanente El literal b) del artículo anteriormente citado expresa la situación del cónyuge, cuando exista una convivencia simultánea con un (a) compañero (a) permanente, mientras aún se encuentre vigente el contrato matrimonial.

Dicho literal expresa que la pensión será divida en proporción al tiempo convivido con el causante, siempre que dicho período no fuera inferior a 5 años. Se resalta que, el (la) compañera (o) permanente deberá probar ese lapso en el tiempo inmediatamente anterior al fallecimiento, por el contrario, el cónyuge en cualquier tiempo. Sobre el punto, en sentencia SL, 29 noviembre 2011, radicado 40055, reiterada por la SL1399-2018 la Corte expresó: En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo. No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. […] Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social. 3.

El matrimonio, la unión marital de hecho y sus regímenes patrimoniales El matrimonio (artículo 113 del Código Civil) es un contrato solemne a partir del cual, se generan deberes en cabeza de los cónyuges, quienes, además se encuentran sometidos a un régimen patrimonial denominado sociedad conyugal. Por su parte, en las uniones maritales de hecho cuya duración ha sido al menos de dos años, se presume la existencia de una comunidad de bienes, esto es, la llamada sociedad patrimonial.

Ambas sociedades, es decir, tanto la conyugal como la patrimonial pueden existir o no, sin que ello incida jurídicamente en la vigencia o validez del matrimonio y de la unión marital de hecho. Adicionalmente, en Colombia el matrimonio únicamente se disuelve por dos causales que contempla el artículo 152 del Código Civil y que son la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o el divorcio judicialmente decretado.

En esa medida, la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no afecta el vínculo matrimonial, pues únicamente hace referencia al efecto patrimonial de la sociedad de bienes que se forma, e incluso, ni siquiera abarca todos los efectos patrimoniales del matrimonio derivados del vínculo contractual. Así, los cónyuges separados de bienes continúan con el deber de alimentos entre ellos, y con la obligación de socorrerse, según lo preceptuado en el artículo 176 del código civil, cuyo alcance fue explicado en la sentencia de la Corte Constitucional CC C-246 de 2002 en la que se dijo que La obligación de socorro y ayuda que la ley predica de los cónyuges casados (artículo 176 C.C.) comprende varias dimensiones que cobijan, entre otras cosas, prestaciones de carácter personal y económico que hacen posible la vida en común y el auxilio mutuo.

A través de estos vínculos no sólo se manifiesta el deber constitucional de solidaridad, sino que también se desarrolla el principio de reciprocidad que caracteriza la relación conyugal. No está en juego, entonces, la simple materialización de un deber referido por la Carta Política sino también la protección de la igualdad entre los miembros de la pareja matrimonial puesto que la obligación es mutua y semejante para cada uno. Además, esta obligación también contribuye al goce efectivo de la autonomía de cada esposo, en la medida en que la ayuda de uno a otro le permita desarrollar libremente el proyecto de vida que escoja.

Por ello, si bien la obligación mencionada desarrolla un deber constitucional, también se inscribe dentro del goce de igualdad y de autonomía. Por su parte, la unión marital se creó para reconocer y proteger derechos derivados de una situación de hecho, siendo determinante la convivencia de las dos personas. Y la Corte Constitucional en sentencia CC C-257 de 2015, ha aclarado que la conformación de la unión marital como tal, es independiente de que llegue a existir o no la sociedad patrimonial, dado que esta, […] irradia sus efectos solamente en el plano económico y deriva, en primer lugar, de la existencia de una unión marital de hecho y, en segundo término, de que como consecuencia del trabajo, ayuda y socorro mutuos de los compañeros permanentes, se haya consolidado un “patrimonio o capital” común […]  la Ley 54 de 1990 no estableció la igualdad entre los compañeros permanentes y los cónyuges, sin embargo reconoció la existencia de la unión marital y de una eventual sociedad patrimonial que podría derivarse de esta.

De hecho, el nivel más fuerte de protección entre la unión marital y la sociedad patrimonial, derivado de la necesidad de salvaguardar a todo tipo de familia sin distinción alguna, ha sido dado a la unión marital de hecho, no a la sociedad patrimonial, pues esta figura es un resultado contingente y tiene efectos meramente económicos. Por su parte, la unión marital genera efectos a todo nivel, entre ellos sobre derechos fundamentales inalienables, como el estado civil de los hijos o el derecho a la protección en salud del compañero o compañera permanente.

De todo lo expuesto se observa cómo la pensión de sobrevivientes, busca extender el efecto de la mencionada solidaridad, piedra angular de la seguridad social, cuando «[…] una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba […] (CSJ SL, 24 enero de 2012, radicado 41637).

Llegado a este punto, para la Sala no hay duda de que, frente a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 modificados por la Ley 797 de 2003, la voluntad del legislador es proteger la relación de los cónyuges, y por ello, no sería propio negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando se hubiera disuelto la sociedad conyugal y subsista el real vínculo del matrimonio.

Así lo adoctrinó la Corte en la sentencia CSJ SL1399-2018 en la que se señaló que […] el referente que le permite al cónyuge separado de hecho o de cuerpos acceder a la pensión de sobrevivientes es la vigencia o subsistencia del vínculo matrimonial. Por lo tanto, otras figuras del derecho de familia, tales como la separación de bienes o la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no son relevantes en clave a la adquisición del derecho. […] «El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 contiene dos situaciones que no pueden equipararse, una relacionada con la existencia de la “unión conyugal” y la restante con la de la “sociedad conyugal vigente”.

Estima la Sala, que si la protección que otorgó el legislador fue respecto del vínculo matrimonial, tal como se destacó en sede de casación, debe otorgarse la pensión a quien acreditó que el citado lazo jurídico no se extinguió amén de que no hubo divorcio, pues por el especial régimen del contrato matrimonial, es menester distinguir entre los efectos de orden personal, relativos a las obligaciones de los cónyuges entre sí y con sus hijos, del meramente patrimonial como acontece con la sociedad conyugal o la comunidad de bienes que se conforma con ocasión de aquel.

(subraya la Corte). 4. El análisis del caso particular En razón a la vía escogida, esto es, la del puro derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que José Israel Higua Fajardo contrajo matrimonio con la recurrente el 11 de enero de 1964; ii) que de dicha unión nacieron cinco hijos todos mayores de edad; iii) que el 2 de octubre de 2000 se firmó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal; y iv) que tanto la demandante como Margarita Arroyo convivieron con el causante.

La primera desde el 11 de enero de 1964 hasta el año 2004 (40 años) y la segunda 21 años anteriores a la fecha del deceso del causante, hecho que se deriva de lo probado por el a quo (fl.º 653) y confirmado por el ad quem, en razón de la declaración extra proceso rendida por el causante (fl.º 73) y el testimonio rendido por José Antonio Higua Fajardo.

En este sentido, para la Sala el Tribunal incurrió en el error que se le atribuyó, al exigir a la cónyuge supérstite como requisito para acceder al derecho, mantener la sociedad conyugal vigente, a pesar de lo dispuesto por el inciso b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Por lo expuesto, los cargos prosperan. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso.

I. SEDE DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Frente a la apelación presentada por la señora Margarita Arroyo, esta manifestó: […] el juzgado basa su decisión en las consideraciones expuestas por la H. Corte Suprema de Justicia Laboral en sentencia del 13 de marzo de 2012 radicación 45038, sobre la cual en su interpretación no estoy de acuerdo porque como se ha dicho reiteradamente lo que busca el legislador es amparar a la familia del pensionado fallecido y no a la ex familia, entendiéndose por familia aquella convivencia superior a 5 años donde hombre y mujer se socorran mutuamente compartan techo, lecho y comedor, como en este caso ocurrió entre el señor JOSE ISRAEL IGUA FAJARDO y mi poderdante MARGARITA ARROYO quienes según lo reconoce el Juzgado desde hace más de 25 años formaron una verdadera familia de manera pública y permanente procreando hijos y socorriéndose mutuamente.

Lo que reclama la apelante es que sea reconocida como única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, o en su defecto, le sea concedido un porcentaje mayor al de la cónyuge, pues ésta no convivió con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso. No le asiste razón en su reproche, en armonía con lo manifestado en la esfera casacional, pues el hecho de que hubiera existido una convivencia sucesiva al matrimonio, no conlleva a que la cónyuge pierda su derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, habiéndose demostrado una convivencia mínima de 5 años en cualquier tiempo.

Así, teniendo en cuenta que la señora Bautista de Igua probó durante el proceso una convivencia de 40 años con el causante, no queda duda para esta Sala que es beneficiaria del derecho pensional pretendido. En cuanto al porcentaje pensional que exige la compañera permanente, cabe resaltar que tanto la cónyuge como ella probaron el requisito de la convivencia en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por lo que la prestación económica debe dividirse en «[…] en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido», desde el 27 de julio de 2008, y teniendo en cuenta que María Elvia Bautista acreditó un periodo de 40 años, en comparación con los 20 de la señora Margarita Arroyo, no es dable conceder la pretensión incoada por la apelante.

Aunque quedó acreditado a lo largo del proceso que los hijos del causante con la demandante son todos mayores de edad, las hijas con la compañera permanente, a pesar de haber tenido derecho al momento de la reclamación administrativa por haber nacido el 7 de diciembre de 1987 y el 20 de septiembre de 1993 (f.° 89), respectivamente, en la actualidad cuentan con más de 25 años, por lo que no serán tenidos en cuenta para el cálculo pensional.

Cabe aclarar que el pago de la mesada pensional de las entonces menores, Nasly Mireya y Kelly Jazmín Higua Arroyo, no fue suspendido y mucho menos fue objeto de controversia en el proceso, por lo que esta Sala entiende que respecto de dichas sumas no hay reclamaciones y fueron pagadas de manera satisfactoria hasta que alcanzaron la mayoría de edad o máximo los 25 años si demostraron que continuaban estudiando.

En este sentido, Nalsy Mireya tuvo la oportunidad de disfrutar del 50% de la cuota pensional de sobrevivientes hasta el 7 de diciembre de 2012 por acreditar sus estudios (fl.º89), transfiriendo así su 25% correspondiente a Kelly Jazmín, quien, siendo su hermana, tuvo la oportunidad de disfrutar del 50% de dicha prestación hasta el 20 de septiembre de 2018, data en la que cumplió los 25 años de edad.

Por lo anterior, a partir del 20 de septiembre de 2018 el 100% de la mesada pensional será distribuido entre las únicas beneficiarias, a saber, María Ana Elvia Bautista de Igua y Margarita Arroyo, en la siguiente proporción: 66% para la primera en su condición de cónyuge supérstite del causante, en razón de los 40 años convividos, y 34% para la segunda, quien ostentó la condición de compañera permanente durante 21 años, tal y como lo dispuso el juez de primer grado.

En todo caso, cabe aclarar que toda mesada pensional adeudada con anterioridad a esta fecha solo podía ser calculada sobre el 50% de la pensión que, en su momento, causó el de cujus. Lo anterior, comoquiera que el 50% restante se encontraba distribuido en beneficio de sus hijas y de la señora Arroyo. Así, el porcentaje correspondiente a la cónyuge y compañera permanente, previo al 20 de septiembre de 2018, equivalía solo al 33% y 17% respectivamente.

De esta forma, una vez enviado el expediente al actuario de la Corte, se arrojan los siguientes resultados respecto de las mesadas pensionales: El cálculo matemático arroja al 31 de julio de 2019, una mesada pensional de $1,533,964 para María Ana Elvia Bautista de Igua y de $790,224 para Margarita Arroyo. Así, se generó un retroactivo adeudado a las beneficiarias como se expone en la siguiente tabla: De acuerdo con lo anterior, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia–UGPP, deberá cancelar a la demandante María Ana Elvia Bautista de Igua la suma de $105,380,643 y a la vinculada como litisconsorte necesario en el proceso, Margarita Arroyo, $54,286,998 por concepto de retroactivo pensional causado desde el 27 de julio de 2008 hasta el 31 de julio de 2019.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE IGUA contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA – UGPP, la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y MARGARITA ARROYO vinculada como litisconsorte necesario en el proceso.

En sede de Instancia RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C, del 12 de noviembre de 2013, en cuanto a la condena que impuso a la demanda FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - UGPP de reconocer y pagar la sustitución de la pensión que en vida disfrutaba JOSÉ ISRAEL HIGUA FAJARDO a partir del 27 de julio de 2008, junto con las mesadas causadas, adicionales, los aumentos e incrementos de ley en la siguiente proporción: para la cónyuge MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE IGUA en un 66%, y para la compañera permanente MARGARITA ARROYO en calidad de compañera permanente en un 34%, en ambos casos del 100% de la cuantía de la pensión.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - UGPP a pagar por concepto de retroactivo pensional la suma de CIENTO CINCO MILLONES TRECIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($105,380,643) a favor de la señora MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE IGUA y de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE ($54,286,998) a favor de la señora MARGARITA ARROYO.

TERCERO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA - UGPP al reconocimiento y pago de una mesada pensional a partir del 1 de agosto de 2019 de UN MILLÓN QUINIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1,533,964) a favor de la señora MARÍA ANA ELVIA BAUTISTA DE IGUA y de SETECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($790,224) a favor de la señora MARGARITA ARROYO, que serán incrementadas anualmente en los términos señalados por la ley.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Nº DE VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN INICIO FIN PAGOS JUBILACION SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES CONYUGE COMPAÑERA HIJA 1 HIJA 2 12/7/87 9/20/93 27/07/2008 33% 17% 25% 25% 7/12/12 33% 17% 0% 50% 20/09/2018 66% 34% 0% 0% 26/07/2008 1,506,465$ 27/07/2008 31/12/2008 6.13 1,506,465$ 497,133$ 256,099$ 376,616$ 376,616$ 1/01/2009 31/12/2009 14 1,622,011$ 535,264$ 275,742$ 405,503$ 405,503$ 1/01/2010 31/12/2010 14 1,654,451$ 545,969$ 281,257$ 413,613$ 413,613$ 1/01/2011 31/12/2011 14 1,706,897$ 563,276$ 290,173$ 426,724$ 426,724$ 1/01/2012 7/12/2012 12.23 1,770,564$ 584,286$ 300,996$ 442,641$ 442,641$ 8/12/2012 31/12/2012 1.77 1,770,564$ 584,286$ 300,996$ -$ 885,282$ 1/01/2013 31/12/2013 14 1,813,766$ 598,543$ 308,340$ -$ 906,883$ 1/01/2014 31/12/2014 14 1,848,953$ 610,155$ 314,322$ -$ 924,477$ 1/01/2015 31/12/2015 14 1,916,625$ 632,486$ 325,826$ -$ 958,312$ 1/01/2016 31/12/2016 14 2,046,380$ 675,306$ 347,885$ -$ 1,023,190$ 1/01/2017 31/12/2017 14 2,164,047$ 714,136$ 367,888$ -$ 1,082,024$ 1/01/2018 20/09/2018 9.67 2,252,557$ 743,344$ 382,935$ -$ 1,126,278$ 21/09/2018 31/12/2018 4.33 2,252,557$ 1,486,688$ 765,869$ -$ -$ 1/01/2019 31/07/2019 8 2,324,188$ 1,533,964$ 790,224$ -$ -$ EXTREMOS Nº DEVR.

PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒN INICIO FINPAGOSJUBILACIONSOBREVIVIENTESSOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTESSOBREVIVIENTES CONYUGE COMPAÑERA HIJA 1 HIJA 2 12/7/87 9/20/93 27/07/2008 33% 17% 25% 25% 7/12/12 33% 17% 0% 50% 20/09/2018 66% 34% 0% 0% 26/07/2008 1,506,465$ 27/07/200831/12/20086.13 1,506,465$ 497,133$ 256,099$ 376,616$ 376,616$ 1/01/200931/12/2009 14 1,622,011$ 535,264$ 275,742$ 405,503$ 405,503$ 1/01/201031/12/2010 14 1,654,451$ 545,969$ 281,257$ 413,613$ 413,613$ 1/01/201131/12/2011 14 1,706,897$ 563,276$ 290,173$ 426,724$ 426,724$ 1/01/2012 7/12/2012 12.23 1,770,564$ 584,286$ 300,996$ 442,641$ 442,641$ 8/12/201231/12/20121.77 1,770,564$ 584,286$ 300,996$ -$ 885,282$ 1/01/201331/12/2013 14 1,813,766$ 598,543$ 308,340$ -$ 906,883$ 1/01/201431/12/2014 14 1,848,953$ 610,155$ 314,322$ -$ 924,477$ 1/01/201531/12/2015 14 1,916,625$ 632,486$ 325,826$ -$ 958,312$ 1/01/201631/12/2016 14 2,046,380$ 675,306$ 347,885$ -$ 1,023,190$ 1/01/201731/12/2017 14 2,164,047$ 714,136$ 367,888$ -$ 1,082,024$ 1/01/2018 20/09/2018 9.67 2,252,557$ 743,344$ 382,935$ -$ 1,126,278$ 21/09/201831/12/20184.33 2,252,557$ 1,486,688$ 765,869$ -$ -$ 1/01/201931/07/2019 8 2,324,188$ 1,533,964$ 790,224$ -$ -$ EXTREMOS Nº DE VR.

PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN VR. PENSIÒN INICIO FIN PAGOS JUBILACION SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTES CONYUGE COMPAÑERA HIJA 1 HIJA 2 12/7/87 9/20/93 27/07/2008 33% 17% 25% 25% 7/12/12 33% 17% 0% 50% 20/09/2018 66% 34% 0% 0% 26/07/2008 1,506,465$ 27/07/2008 31/12/2008 6.13 1,506,465$ 3,049,085$ 1,570,741$ 2,309,913$ 2,309,913$ 1/01/2009 31/12/2009 14 1,622,011$ 7,493,690$ 3,860,386$ 5,677,038$ 5,677,038$ 1/01/2010 31/12/2010 14 1,654,451$ 7,643,564$ 3,937,594$ 5,790,579$ 5,790,579$ 1/01/2011 31/12/2011 14 1,706,897$ 7,885,865$ 4,062,415$ 5,974,140$ 5,974,140$ 1/01/2012 7/12/2012 12.23 1,770,564$ 7,147,769$ 3,682,184$ 5,414,976$ 5,414,976$ 8/12/2012 31/12/2012 1.77 1,770,564$ 1,032,239$ 531,760$ -$ 1,563,999$ 1/01/2013 31/12/2013 14 1,813,766$ 8,379,600$ 4,316,764$ -$ 12,696,364$ 1/01/2014 31/12/2014 14 1,848,953$ 8,542,164$ 4,400,509$ -$ 12,942,673$ 1/01/2015 31/12/2015 14 1,916,625$ 8,854,807$ 4,561,567$ -$ 13,416,375$ 1/01/2016 31/12/2016 14 2,046,380$ 9,454,278$ 4,870,386$ -$ 14,324,663$ 1/01/2017 31/12/2017 14 2,164,047$ 9,997,899$ 5,150,433$ -$ 15,148,332$ 1/01/2018 20/09/2018 9.67 2,252,557$ 7,185,657$ 3,701,702$ -$ 10,887,358$ 21/09/2018 31/12/2018 4.33 2,252,557$ 6,442,313$ 3,318,767$ -$ -$ 1/01/2019 31/07/2019 8 2,324,188$ 12,271,714$ 6,321,792$ -$ -$ 105,380,643$ 54,286,998$ EXTREMOS Nº DEVR.

PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒNVR. PENSIÒN INICIO FINPAGOSJUBILACIONSOBREVIVIENTESSOBREVIVIENTES SOBREVIVIENTESSOBREVIVIENTES CONYUGE COMPAÑERA HIJA 1 HIJA 2 12/7/87 9/20/93 27/07/2008 33% 17% 25% 25% 7/12/12 33% 17% 0% 50% 20/09/2018 66% 34% 0% 0% 26/07/2008 1,506,465$ 27/07/200831/12/20086.13 1,506,465$ 3,049,085$ 1,570,741$ 2,309,913$ 2,309,913$ 1/01/200931/12/2009 14 1,622,011$ 7,493,690$ 3,860,386$ 5,677,038$ 5,677,038$ 1/01/201031/12/2010 14 1,654,451$ 7,643,564$ 3,937,594$ 5,790,579$ 5,790,579$ 1/01/201131/12/2011 14 1,706,897$ 7,885,865$ 4,062,415$ 5,974,140$ 5,974,140$ 1/01/2012 7/12/2012 12.23 1,770,564$ 7,147,769$ 3,682,184$ 5,414,976$ 5,414,976$ 8/12/201231/12/20121.77 1,770,564$ 1,032,239$ 531,760$ -$ 1,563,999$ 1/01/201331/12/2013 14 1,813,766$ 8,379,600$ 4,316,764$ -$ 12,696,364$ 1/01/201431/12/2014 14 1,848,953$ 8,542,164$ 4,400,509$ -$ 12,942,673$ 1/01/201531/12/2015 14 1,916,625$ 8,854,807$ 4,561,567$ -$ 13,416,375$ 1/01/201631/12/2016 14 2,046,380$ 9,454,278$ 4,870,386$ -$ 14,324,663$ 1/01/201731/12/2017 14 2,164,047$ 9,997,899$ 5,150,433$ -$ 15,148,332$ 1/01/2018 20/09/2018 9.67 2,252,557$ 7,185,657$ 3,701,702$ -$ 10,887,358$ 21/09/201831/12/20184.33 2,252,557$ 6,442,313$ 3,318,767$ -$ -$ 1/01/201931/07/2019 8 2,324,188$ 12,271,714$ 6,321,792$ -$ -$ 105,380,643$ 54,286,998$ EXTREMOS