CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Casación: Rad.41802 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 341- 2013 Radicado No. 41802 Acta No. 15 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de mayo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA contra la recurrente y el señor CESAR NULE BENÍTEZ.
I.
ANTECEDENTES LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA, quien actúa en representación de su hijo menor JUAN SEBASTIÁN NUÑEZ DELGADO, demandó a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a que dice tiene derecho su menor hijo, junto con el pago de los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de sus pretensiones manifiesta que convivió en unión libre con el causante JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMORANO por espacio de 6 años, y procrearon al menor JUAN SEBASTIÁN NÚÑEZ DELGADO; su compañero trabajó al servicio de la PANADERÍA ÁRABE desde el 15 de mayo de 2004 hasta su deceso trágico el 27 de junio de 2005; el fallecido fue afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. desde el 28 de noviembre de 2001; la demandada negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al dar por establecida la falta de cumplimiento del requisito consagrado en el numeral segundo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, e indicar que los aportes correspondientes a los meses de enero a julio de 2005, no pueden ser tenidos en cuenta para la definición del derecho, al haber sido cancelados con posterioridad a la fecha del siniestro; el señor CESAR NULE BENÍTEZ propietario de la PANADERÍA ÁRABE adelanta proceso concordatario ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali.
El señor CESAR NULE BENÍTEZ, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, al exponer que durante el tiempo que duró la vinculación del causante, mayo 15 de 2004 al 27 de junio de 2005, realizó los aportes correspondientes al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. como fondo de pensiones obligatorias; no formuló excepciones.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A., se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda; expuso que no se cumplió con el requisito consagrado -50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento- en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para conceder la pensión deprecada, dado que no podía tener en cuenta para la estructuración del derecho los aportes correspondientes a los meses de enero a junio de 2005, toda vez que, fueron cancelados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, con posterioridad a la fecha de la ocurrencia del siniestro, cual fue el 27 de junio de 2005-, los cuales fueron restituidos al empleador en el mes de septiembre de ese mismo año. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, en sentencia de 24 de octubre de 2008, condenó a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A. a reconocer y pagar al menor JUAN SEBASTÍAN NÚÑEZ DELGADO la pensión de sobrevivientes por muerte de su padre JORGE HERNÁN NUÑEZ ZAMORANO a partir del 27 de junio de 2005, en monto igual al salario mínimo legal de cada anualidad, en los términos del literal c) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003; autorizó a la demandada a descontar del retroactivo causado las sumas que eventualmente pudo haber pagado a la demandante como devolución de saldos; condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas a partir del 27 de junio de 2005; absolvió de todas las pretensiones incoadas en contra del señor CESAR NULE BENÍTEZ, condenó en costas a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantía Protección S.A..
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó la decisión proferida por su inferior, mediante sentencia fechada el 29 de mayo de 2009. Luego de analizar las pruebas obrantes en el proceso -respuesta proferida por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. (fl 17 a 19), contratos individuales de trabajo a término fijo de uno a tres años (fl. 20 y 21), registro de defunción del señor JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMBRANO (fl. 22), registro civil de nacimiento del causante (fl. 23), registro civil de nacimiento de JUAN SEBASTIÁN NUÑEZ DELGADO -8 de noviembre de 2002- (fl. 24), declaración extraproceso rendida por el causante y LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA fechada el 12 de mayo de 2004 (fl.25), declaración extraproceso rendida por PATRICIA GARCIA DE LA TORRE y GUSTAVO ANDRÉS OROZCO GUERRERO (fl. 26), constancia proferida por la Fiscalía Seccional 22 Adscrita a la Unidad de Delitos Contra la Vida, Integridad Personal y otros de Cali (fls. 27, 28 y 72), Resolución CGPIVC No. 001015 del 21 de junio de 2006, proferida por el Ministerio de la Protección Social (fl. 29 a 33), fotocopias de las cédulas de ciudadanía de JORGE HERNÁN NÚÑEZ ZAMORANO y LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA (FL. 33 y 34 respectivamente), liquidación de prestaciones sociales (fl. 35), formularios de autoliquidación de aportes proferida por PROTECCIÓN S.A. (fl. 57 a 71 y 93 a 98), solicitud de pensión de sobrevivientes formulada por la compañera permanente fechada el 18 de agosto de 2005 (fl.92), carta de aceptación de la historia laboral (fl. 99), certificación de tiempo no cotizado por el señor NÚÑEZ ZAMORANO (fl. 100), declaración juramentada para devolución de saldos por fallecimiento del afiliado (fl. 101 y 102), documento proferido por la AFP fechado el 1 de septiembre de 2005, mediante el cual le notifican al empleador la devolución de los aportes por los periodos comprendidos entre enero y junio de 2005 por extemporáneos y la devolución del saldo (fl. 104), expuso: “ Se debe establecer si para el 27 de junio de 2005, fecha del fallecimiento del señor HERNAN JORGE NUÑEZ ZAMORANO, su empleador había cotizado las semanas requeridas, es decir 50 semanas dentro de los tres (3) años anterior a la muerte, esto es del 27/06/2002 al 27/06/2005, pues al fallecer sí estaba cotizando, aunque en mora; así como que el causante hubiere cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió 20 años de edad [21/05/2001] y la fecha del fallecimiento [´27/06/2005] Siendo rigurosos el pago de aportes de folio (sic) 57 a 64 en la relación de Autoliquidación de Aportes se tiene que de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2004, cotizó 210 días, dividido en 7 da 30 semanas, con lo que no se cumpliría el requisito de las 50 semanas.
Y, en gracia de discusión, teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas en los último tres años de vida del señor JORGE HERNAN NUÑEZ ZAMORANO, aún las cotizadas extemporáneas, de junio a diciembre de 2004 y de enero a junio de 2005, en total cotizó 390 días, dividido entre 7, da 55.7142 semanas; con lo que se reúne el requisito del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, lo que tiene respaldo en las copias de los Formulario de Autoliquidación de Aportes proferida por el FONDO DE PENSIONES OBLIGATORIAS PROTECCIÓN S.A, (F. 57-71); es de advertir que el causante cumple con el requisito de porcentaje de fidelidad al sistema, aun sin no se tuvieran en cuenta los aportes realizados extemporáneamente (f. 18).
El que el empleador hubiese y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS-PROTECCIÓN S.A.-, se lo hubiese permitido y recibido con intereses de mora, pagado fuera de los días siguientes al mes de causación de nómina, sin requerimiento por parte del FAP, ni comunicación al empleado de la mora en que se hallaba el patrono, así lo dispone el Decreto 1161/94, artículo 12: ‘ART.12—Aviso al vinculado.
Las administradoras deberán dar aviso a sus vinculados a través de los extractos, de las demoras en que haya incurrido el empleador en el pago de las cotizaciones. En aquellos casos en los cuales los empleadores no hayan consignado las sumas descontadas a los afiliados, éstos podrán comunicar el hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que éste adopte las medidas que sean pertinentes, entre ellas poner el hecho en conocimiento de las autoridades judiciales competentes, dado el carácter público de los recursos correspondientes a cotizaciones.
Lo anterior sin perjuicio de que cualquier persona que tenga conocimiento del hecho, lo denuncié directamente ante las autoridades.’ En consecuencia, ante tal ausencia de comunicación, no debe soportar las consecuencias ni el afiliado y con mayor razón tampoco los derechohabientes del causante, como lo ha dicho la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en un cambio de jurisprudencia de los últimos meses.
Estima la Sala que habiendo quedado demostrada la relación laboral, es fácil deducir que la PANADERIA ARABE de propiedad del señor CESAR NULE BENITEZ le asistía la obligación de afiliar al causante no sólo para salud, sino a además a un fondo de pensiones, tal como lo enuncia el artículo 17 de la ley 100 de 1993 ‘Obligatoriedad de las cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores. Con base en el salario que aquellos devenguen’. Y el artículo 204 id. ‘La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
( ).. Parágrafo 1 °. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el Sistema General de Pensiones de esta ley. ( )’ “. (art. 204,Ley 100/93, en armonía con el 157 id.). Es obligación del empleador consignar los aportes a pensiones, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que para mayor claridad nos permitimos transcribir parcialmente: “OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladara estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro del plazo que para el efecto determine el Gobierno “.
(Ver arts. 157 y 249 y ss., Ley 100/93). Para el Sistema de Seguridad Social, nunca el empleador está ni debe estar eximido del pago de las cotizaciones, pues aún para el caso de las extemporáneas y las causadas pero consignadas después del siniestro, se deben pagar con los intereses moratorios que rigen para el impuesto sobre la renta y complementarios (art. 23, Ley 100 de 1993), lo que importa es que se ponga al día con el sistema.
Otra cosa distinta son los efectos para el reconocimiento de la prestación, que es lo que la Corte Constitucional y la Suprema de Justicia ha venido modulando en sentido progresivo, para que ningún grupo familiar se quede desprotegido al fallecer el jefe cabeza de familia. En esa evolución sentencia la Corte ha dicho: (..). Surge como consecuencia obvia de todo lo dicho que respecto de cotizaciones deficientes por parte de un empleador con destino al respectivo ente gestor de seguridad social y en tratándose de prestaciones de tracto sucesivo no causadas, es perfectamente razonable y avenido al fundamento legal que el responsable de ellas — empleador— debe pagar al destinatario de las mismas —entidad de seguridad social— la diferencia adeudada.
Corolario de lo anterior es que en casos como el presente el Instituto de los Seguros Sociales tiene la obligación correlativa de recibir dicha diferencia ordenada por sentencias judiciales, sin perjuicio de las demás consecuencias que pueda imponerle al empleador moroso, con arreglo a los reglamentos. También ha precisado esta Sala que no es procedente en eventos como el presente erigir al patrono en coasegurador futuro del riesgo asumido por el Instituto de Seguros Sociales so pretexto de la cotización deficiente porque lo que procede en estos casos es prevenir que por causa de esa cotización incompleta, con prescindencia del motivo que la origine, el afiliado y el empleador salgan perjudicados, por lo que se puede enmendar oportunamente el desmedro en los aportes, consultando así el sustento de la normatividad referida que está en consonancia con los derroteros de un régimen de seguridad social.
Tampoco consulta el espíritu de los preceptos aplicables pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real de cotización. Por eso igualmente ha precisado esta Sala que “en los casos en que aún no se ha causado la prestación económica cuyo reconocimiento futuro hará eventualmente el seguro social, nada impide que, como consecuencia de la decisión judicial que ordene el reintegro y la continuidad del contrato, el empleador pague los aportes correspondientes al lapso en que el trabajador estuvo cesante.
De esta manera no sólo se logra el reconocimiento efectivo del derecho a la seguridad social para el afiliado sino que también se evitan futuras consecuencias desfavorables para el empleador que ha omitido la cancelación de los aportes a su cargo fundado en la creencia de que el contrato no continuaba vigente” (Sent., dic. 13/94, Rad. 6917) “.
(Cas. Laboral, Sent. ene. 29/97, Rad. 8426. MP. José Roberto Herrera Vergara). Así las cosas, toda vez que el deceso del señor JORGE HERNAN NÚÑEZ ZAMORANO, se produjo el 27 de junio de 2005, debemos referimos a los señalamientos del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, que establece: “REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.
El literal e) del artículo 47 Ibidem., Modificado art. 13 de la Ley 797 de 2003 señala: Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno, y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; Texto subrayado declarado INXEQUIBLE por la Corte Constitucional. Así mismo, estableció la ley 100 de 1993, entre sus objetivos y en el desarrollo del principio constitucional el de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (art. 48) y con el fin de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano como es la muerte, disminuyendo los requisitos exigidos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las consecuencias económicas no quedaran desamparados.
Criterio que ha sido reiterado por la H. Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral, en este sentido: (…) (Sentencia Rad. 19610 del 4 de marzo de 2003. MP. Dr. Carlos Isaac Nader) Ahora bien, respecto a la mora en el pago de los aportes por parte del empleador es de anotar que cuando dicho retardo sea la causa para no conceder la prestación económica, la misma estará a cargo del empleador, tal como lo indicó la a-quo.
La H. Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral en sentencia N° 16573 del 11 de julio de 2002, indicó: (…) Ahora bien, tal como lo señala el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el artículo 9° del Decreto 510 de 2003, los pagos que se realizan, entre otros, al Sistema General de Pensiones deben someterse a las reglas de imputación que se transcriben a continuación: “Imputación de pagos en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones.
La imputación de pagos por cotizaciones realizadas al sistema general de pensiones, se aplicará conforme a las siguientes prioridades: “1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores. “2. Cubrir las obligaciones con el fondo de solidaridad pensional. “3. Cubrir la obligación con el fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual.
“4. Aplicar al interés por mora por los aportes no pagados oportunamente correspondientes al período declarado. “5. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado. En el caso de pensiones, se entienden incluidos los aportes para la pensión de invalidez y sobrevivientes, al igual que los gastos de administración y reaseguro con el fondo de garantías.
“6. Acreditar lo correspondiente a aportes voluntarios efectuados por el empleador en favor de sus empleados. “Parágrafo. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para los afiliados voluntarios “. Así las cosas, una vez los empleadores trasladan el valor correspondiente a los aportes, las administradoras los aplican a las prioridades descritas en la ley, de manera tal que antes de ‘cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado’ se cubren los aportes voluntarios realizados por los trabajadores, las obligaciones con el fondo de solidaridad pensional, con el fondo de garantía de pensión mínima y el interés de mora que se adeude por aportes no pagados o los pagados de manera extemporánea.
Volviendo al tema central, si él empleador extemporáneamente cancela los aportes y los recibe el FAP, o si durante la mora, éste no lo requiere ni inicia las reclamaciones correspondientes al cobro, ni comunica al afiliado el estado de mora del patrono, la entidad de seguridad social administradora en pensiones asume la prestación. Así lo dijo la Sala Laboral en sentencia del 22 de julio de 2008: (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre una afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
El FAP cuenta con los mecanismos para realizar el cobro coactivo y así hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo; de no ser así debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.
Los procedimientos en cita se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas. De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social.
(C.S.J. Sala de Casación Laboral, Sentencia del 22 de julio de 2008, Expediente 34270 en ordinario de Carmen Cristina Cárdenas Rueda Contra Instituto De Seguros Sociales. M.P. Eduardo López Villegas). Respecto a la devolución de los aportes extemporáneos por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A al empleador CESAR NULE BENITEZ (f. 103-104), es de anotar que el pago del patrono es valido y el FAP no tenía la posibilidad de rechazar tales pagos, pues fueron hechos si bien extemporáneos a buena cuenta de las cotizaciones del occiso, teniendo la facultad legal de cobrar las sanciones de ley por extemporáneos, luego la devolución de tales aportes solo producirán efectos entre quienes la misma se efectúa, y sin que se pueda predicar efectos reflejos que perjudiquen al trabajador o a sus causahabientes, aportes individualmente devueltos, los que debieron haberse acreditado en la cuenta de ahorro individual del trabajador a quien únicamente corresponde su titularidad, es decir, que esos aportes una vez captados por el FAP, no son propiedad del patrono [téngase en cuenta que hay descuentos salariales para el aporte], ni tampoco son propiedad del Fondo el que los debe abonar en la cuenta, por lo tanto, la devolución la hace el FAP bajo su cuenta y riesgo sin que lo exima ni lo sustraiga de la obligación de la prestación para con el afiliado o sus causahabientes.
En este orden de ideas, siendo efectivas las cotizaciones extemporáneas, antes y después del siniestro deviniente en el fallecimiento del señor JORGE HERNAN NUÑEZ ZAMORA, ocurrido el 27 de junio de 2005, época para la cual era afiliado y cotizante activo, por lo que presenta la densidad requerida comoquiera que de junio de 2004 a junio de 2005 cotizó 55.7 142 semanas; con lo que cumple con la exigencia del artículo 46 literal a) y b) del numeral 2°, de la Ley 100/93 Modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, por lo que la empresa administradora de pensiones dentro del contexto de la Ley 100 de 1993, debe asumir la prestación económica reclamada, en consecuencia se confirme la sentencia de primera instancia. III.
EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y con él pretende que la Corte “case el fallo acusado. Luego, se pide que revoque la providencia del primer grado para que, finalmente, se absuelva a Protección de todo lo deprecado contra ella y, en su lugar, se condene a César Nule Benítez a asumir el pago de la pensión solicitada.” Con esa intención presentó dos cargos, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente, en virtud del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente, por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto pese a estar dirigidos por vías y modalidades de violación diferentes, persiguen el mismo fin; además porque en el primer cargo acusado por vía indirecta, en los que denominó errores de hecho realmente son juicios jurídicos dado que hacen relación a la validez de las cotizaciones realizadas después del fallecimiento del afiliado, los efectos de la mora por parte del empleador en el pago de los aportes, la consecuencia que asume las AFP por no realizar el cobro coactivo de los aportes y la determinación de la obligación jurídica de quien reconoce la prestación. PRIMER CARGO “Como consecuencia de los errores de hecho que más adelante se enunciarán, la providencia acusada aplicó indebidamente los artículos 12, numeral 2°, y 13, literal c), de la Ley 797 de 2003, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 1161 de 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 9° del Decreto 510 de 2003 y 1603 del Código Civil.
Dejó de aplicar los artículos 1°, 13, literal d), y 22 de la Ley 100 de 1993, 4° y 7° de la Ley 797 de 2003, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1609 del Código Civil, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 48 y 230 de la Constitución Política, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 de la codificación de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación. (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida).
Los errores de hecho que cometió el fallo acusado son los siguientes: 1- Dar por cierto, sin serlo, que todas las cotizaciones efectuadas por el empleador, aun las realizadas después del fallecimiento de Jorge Hernán Núñez, eran “efectivas” para cumplir con las exigencias legales del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 2- Dar por cierto, sin serlo, que como Protección estaba obligada a ejercer acciones de cobro contra el patrono, el no haberlo hecho excusaba la mora de éste en el pago de los aportes del señor Núñez a la seguridad social. 3- No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que la obligación patronal de pagar los aportes a la seguridad social es periódica, el deber de Protección de cobrarlos, cuando existiere una mora en la consignación, también es periódica, de manera que en el asunto bajo examen sólo podría atribuirse alguna responsabilidad a la Administradora porque hipotéticamente no ejerció una labor de cobranza en lo relativo a las cotizaciones de enero y febrero de 2005 pero no con respecto a los demás meses transcurridos antes de la muerte de Jorge Hernán Núñez, pues no estaba legalmente compelida a hacerlo por estar la empresa dentro del plazo previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 para dar inicio a un proceso de cobro extrajudicial. 4- Dar por demostrado, sin estarlo, que Protección podía ser condenada a erogar la prestación reclamada pese a que el señor Núñez Zamorano no reunía el número de semanas fijado en la ley para que sus beneficiarios pudiesen constituirse en válidos acreedores del derecho a una pensión de sobrevivientes. 5- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la mora en el pago de los aportes a la seguridad social correspondientes al señor Núñez, el único legalmente llamado a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes que se reclama es César Nule Benítez.
Los mencionados errores de hecho los cometió el fallo recurrido como consecuencia de la apreciación equivocada de los formularios de autoliquidación y pago de aportes en Protección correspondientes a Jorge Hernán Núñez (fs.57 a 71, c. 1) Otras pruebas que relaciona el Tribunal en su fallo no se consideran mal apreciadas, pues o su intelección fue correcta o es inane para efectos del cargo.
En la demostración del cargo, señala, que no obstante la vía escogida, cual es la indirecta, estima indispensable poner de presente una argumentación jurídica, como marco conceptual del desarrollo del mismo. Señala el recurrente que la legislación laboral hizo responsable al empleador de sufragar las prestaciones patronales comunes -artículo 259 del C.S del T-, entre ellas la pensión de jubilación, resaltando que ésta dejaría de estar a cargo del patrono en cuanto tal riesgo se subrogase en el sistema de seguridad social, en el entendido de que el empleador se liberaría de su obligación de asumir el pago de la pensión siempre y cuando acate lo dispuesto por ley para ello, pues de lo contrario, ese deber radicaría exclusivamente en cabeza del empleador, dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a un incumplimiento de sus obligaciones.
Indica que en desarrollo de esa filosofía fueron expedidas varias normas con las que se configuró el llamado sistema de seguridad social entre ellas los artículos 11 y 13 del Decreto 2665 de 1988, 13, literal d), 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994 y 4° de la Ley 797 de 2003, según los cuales es indiscutible que la afiliación al sistema conlleva implícito el deber de consignar oportunamente los aportes que fija la Ley y que es sobre el patrono sobre quien recae esta obligación, aun si no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes.
Transcribe los artículos 31 de la Ley 100 de 1993 –efectos de la mora-, 39 del Decreto 1406 de 1999 –deberes especiales del empleador-, 28 del Decreto 692 de 1994 –pago de los intereses moratorios a cargo de empleador por pago de cotizaciones con posterioridad al plazo señalado-, para indicar, que no solo con el hecho de que el empleador reconozca a sus trabajadores los intereses moratorios que prescribe la ley se exime de la imposición de otras sanciones, entre las cuales está la de responder con sus propios recursos por todo aquello que el sistema no erogue como consecuencia del retardo en el pago de los aportes a la seguridad social.
Expone que al armonizar el artículo 1609 del C.C, con el numera 2° del artículo 259 del C.S. del T. surge la innegable conclusión de que las pensiones de jubilación sólo se subrogarán en el sistema de seguridad social en la medida en que el patrono acate todo aquello que la ley exija para tal objetivo, de forma tal que el incumplimiento de dichos presupuestos acarrea el que el empleador tenga que responder con su propio patrimonio frente a las obligaciones que debía asumir el sistema de seguridad social, según lo dispuesto en artículos 39 del Decreto 1406 de 1999 y 28 del Decreto 692 de 1994.
Afirma que, la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad es que el afiliado construya su propio fondo con aportes periódicos que vaya realizando en toda su vida laboral, que junto con el pago de unos intereses que incrementaran su valor, será la fuente con la que se efectuará el pago de la prestación a la que tenga derecho, una vez se cumplan los requisitos de Ley; agrega que, en el evento en que el afiliado no reúna el capital suficiente para sufragar el pago de la prestación, por muerte prematura del afiliado, es la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro pertinente la llamada a cubrir el dinero indispensable para elevar el valor del fondo individual a fin de erogar la pensión correspondiente.
Expone que de las anteriores reflexiones, se concluye fácilmente que de conformidad con las normas pertinentes el compelido a efectuar el pago de los aportes al sistema de seguridad social integral es el patrono, y que ante una omisión de este en el cumplimiento de tal deber, será aquel el llamado a responder por la cobertura del riesgo. Adiciona que escoger una senda diferente a la prevista en la Ley conduciría a la quiebra del régimen de ahorro individual, ya que si para el empleador resulta casi indiferente consignar en forma oportuna los aportes, o dejarlo de hacer, recibiendo como única consecuencia el pago de unos intereses moratorios, lo más simple sería pagar tales cotizaciones únicamente acaecido el siniestro, no solo se desdibujaría con ello los fundamentos del sistema de seguridad social en pensiones sino que además se auspiciaría la cultura del no pago de aportes, en claro desmedro del artículo 1° de la Ley 100 de 1993, del acceso a la seguridad social y de los nuevos desarrollos legislativos sobre la materia Leyes 797 y 860 de 2003, que propugnan por incentivar la fidelidad de aportes con el sistema; agrega que no basta subsanar la mora patronal en la cancelación de las cotizaciones a la seguridad social con el reconocimiento de unos intereses de mora revirtiendo la responsabilidad hacia las administradoras de fondos de pensiones con base en sus facultades de cobranza toda vez que, se convertiría en casi la única tarea de las susodichas administradoras, prácticamente imposible de cumplir por parte de cualquier entidad.
Expone que convertir a las AFP en las responsables del pago de una pensión, pese al retardo del empleador, por no ejercer una labor de cobranza prácticamente simultánea con el momento en que comienza a correr la mora se estaría invirtiendo el orden de las responsabilidades dándole la primacía a un deber accesorio y excepcional sobre uno principal y general.
Agrega que a folios 57 a 71 del cuaderno principal se incorporaron los formularios de autoliquidación y pago de aportes en Protección correspondientes al causante de los cuales se desprende que el día del fallecimiento del señor NUÑEZ ZAMORA, no se encontraba haciendo aportes en Protección a raíz de la mora en la que incurrió su patrono en los aportes del año 2005, y resalta que frente a las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2004, fueron cancelados el 10 de febrero de 2005, hecho que pasó por alto el Tribunal, pues con él se demuestra que la cuenta individual, presentaba un movimiento que alejaba el tiempo de cobranza de protección, al tenor de lo previsto por el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, de tal modo, que para lo correspondiente al mes de enero de 2005, Protección tenía plazo hasta mayo de esa misma anualidad para adelantar algún proceso extrajudicial para su recaudo.
Indica que al estar probado que antes de la muerte del señor NUÑEZ BENÍTEZ se había cotizado 240 días, y así lo coligió implícitamente el Tribunal, es decir 34.29 semanas, y ser la obligación de pago de las cotizaciones periódica, en el peor de los eventos solo podría endilgarse a Protección una negligencia en la cobranza en lo que respecta a enero y febrero de 2005, pagaderos en febrero y marzo y cuyo plazo para un cobro oportuno, en los términos de ley, vencían en mayo y junio, de forma tal, que al agregar esos 60 días al número de semanas ya cotizadas ascendería a 42.86 lapso en todo caso resulta insuficiente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes deprecada.
Indica que atribuirle a Protección una responsabilidad mayor, al convalidar todos los aportes hechos después de la muerte del causante, como erradamente lo hizo el juzgador ad quem sería desconocer que estaba habilitada por las normas rectoras de la materia para tomarse un plazo para adelantar el cobro de los aportes periódicos en mora. Transcribe apartes de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2006, radicado No. 25109, que hace referencia a las secuelas de la mora patronal en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones.
(…) REPLICA Presenta el replicante la oposición en a los dos cargos formulados, así: Indica que el recurrente relata los conceptos de antaño, en los que la legislación laboral hizo responsable al empleador de todas las prestaciones patronales comunes, al sustraerse en el pago de las cotizaciones, cuando hoy en día dicho concepto fue revaluado a través de las acciones judiciales de cobro coactivo, consagradas en los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, que le otorgan a las AFP la responsabilidad pensional en el caso no realizar estas acciones.
SEGUNDO CARGO “La providencia acusada aplicó indebidamente los artículos 12, numeral 2°, y 13, literal c), de la Ley 797 de 2003, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 1161 de 1994, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, 9° del Decreto 510 de 2003 y 1603 del Código Civil. Dejó de aplicar los artículos 1, 13, literal d), y 22 de la Ley 100 de 1993, 4° y 7° de la Ley 797 de 2003, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8° del Decreto 832 de 1996, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1609 del Código Civil, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 230 de la Constitución Política.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En el desarrollo del cargo, expone los mismos argumentos expuestos en el primer cargo, y agrega que no discute en este ataque, en razón de la técnica de la vía directa, que existía una mora patronal en el pago de los aportes del señor NÚNEZ BENÍTEZ al momento en que se produjo su deceso, lo que plantea es la circunstancia en la cual Protección solo estaba compelida a efectuar una tarea de cobranza, al tenor de lo previsto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, frente a los aportes correspondiente a los meses de enero y febrero de 2005 -los cuales eran pagaderos en febrero y marzo de 2005-, tenía plazo para cobro oportuno, hasta mayo y junio de esa misma anualidad, para adelantar el proceso extrajudicial para su recaudo.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele el recurrente de la decisión proferida por el ad quem en cuanto: 1) condenó a Protección S.A. al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor del menor JUAN SEBASTIÁN NÚNEZ, hijo del causante a la luz de los literales a) y b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley l00 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a encontrarse el empleador en mora en el pago de los aportes correspondientes a la Seguridad Social para la fecha del deceso del Señor NÚÑEZ ZAMORANO -27 de junio de 2005-; 2) Protección S.A. se encontraba amparado en el plazo contenido en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo a fin de recaudar los aportes en mora.
Discrepa el recurrente de la confirmación de la condena impuesta por el juez de primera instancia al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al revertir la responsabilidad del empleador que incurrió en mora en el pago de las cotizaciones a la seguridad social en la Administradora de Fondos de Pensiones, tomando como fundamento la falta de inicio de las acciones para el cobro coactivo a fin de obtener el recaudo de dichos aportes.
El ad quem frente al punto de controversia, estableció que dentro de las obligaciones especiales que la ley asigna a las administradoras de pensiones está la del deber de cobro a los empleadores de las cotizaciones que no hayan sido canceladas oportunamente, toda vez que en ellas radica el deber de garantizar la efectividad de los derechos de sus afiliados a través de acciones de cobro, como lo estipula el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; agregó, que si bien es cierto la obligación de pago radica en cabeza del empleador antes de trasladar las consecuencias derivadas del incumplimiento a los afiliados o sus beneficiarios, se debe examinar si las administradoras de pensiones han cumplido con lo que a ellas les concierne en las acciones de cobro, dado que son aquellas las que tienen la capacidad de promover la acción judicial para el recaudo de las cotizaciones, de tal forma, que no puede trasladarse exclusivamente la mora en el pago a los empleadores; adicionó que la AFP debe acreditar las gestiones en el proceso de cobro, so pena de asumir el pago de la prestación como consecuencia de su inactividad.
Además indicó el Tribunal que las AFP cuentan con los mecanismos para realizar el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos; que de no darse aplicación a los estipulado en los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 -trámite del cobro coactivo-, se deben tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes.
Frente a la devolución de los aportes extemporáneos que hizo la demandada al empleador, el ad quem indicó que dicho pago es válido, dado que no tenía la AFP la posibilidad de rechazar tales pagos, no obstante haber sido extemporáneos, teniendo la facultad legal de cobrar las sanciones de Ley, por lo que la devolución de tales aportes sólo producirán efectos entre quienes la misma se efectúa, sin que se pueda predicar efectos que perjudiquen al trabajador o causahabientes, aportes individualmente devueltos, que una vez estén captados los aportes por el AFP no son de propiedad del patrono ni del Fondo, por tanto la devolución la hace Protección a su cuenta y riesgo, sin que lo exima o sustraiga de la obligación del reconocimiento de la prestación del afiliado o sus causahabientes.
Entra la Corte a resolver los puntos materia de controversia, así: Mora del empleador. Esta Corporación al proferir la sentencia 34270 del 22 de julio de 2008, recogió la tesis que hasta ese momento imperó, consistente en no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el evento en que el empleador haya incurrido en mora en el pago de los aportes al sistema al momento de la ocurrencia del siniestro, atribuyéndole dicha carga al deudor moroso, para en su lugar, fijar un nuevo criterio frente a la responsabilidad en el reconocimiento y pago de las prestaciones correspondientes del sistema de seguridad social.
La Sala luego de hacer una interpretación concatenada de la ley con las normas relativas a la seguridad social frente a los deberes y obligaciones de los empleadores y las administradoras de pensiones y analizar la viabilidad financiera del sistema, determinó que las AFP no solo deben propender por su crecimiento financiero sino que también deben velar por la efectividad de los derechos de sus afiliados, en razón a la naturaleza del servicio prestado cual es de índole pública, mas concretamente, en aquellos casos en los que la mora del empleador, en el pago de los aportes a la seguridad social, afecta los derechos de sus trabajadores o los beneficiarios de aquel, por cuanto el afiliado no puede soportar los efectos negativos de la negligencia de su patrono, máxime cuando aquel no cuenta las herramientas jurídicas que en virtud del artículo 24 de la Ley 100 de 1993 fueron atribuidas a las administradoras del sistema de seguridad social, como lo es el cobro coactivo.
Así lo ha reiterado esta Corporación en múltiples decisiones entre ellas, la proferida el 23 de octubre de 2012, radicado no. 44190, que en lo pertinente consignó: “Al respecto, debe decirse, que a la actual postura de la Sala que cambio la añeja jurisprudencia de no atribuirle ninguna responsabilidad a las administradoras de pensiones, cuando se presente mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social, se llegó por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema y regulan las obligaciones de los empleadores y las administradoras.
Para ello se tuvo en cuenta la sostenibilidad o equilibrio financiero del sistema, en el que insoslayablemente tienen interés dichas administradoras, no solo para hacer efectivo su funcionamiento en beneficio propio, sino además, y como valor o principio supremo, para que los afiliados puedan acceder a las pensiones a cargo de tales entidades.
Así, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de la cancelación o pago oportuno de los aportes. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social le otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas, y para el caso específico del I.S.S. la facultad de adelantar un juicio de jurisdicción coactiva.
En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. En ella se dijo: “(……) Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su, y autoriza su prestación a través de.
Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. Por lo precedente, es que esta Sala de la Corte ha sostenido, que concurriendo las obligaciones de los empleadores (pago de aportes) y las administradoras de pensiones (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al trabajador afiliado, que habiendo cumplido con lo propio, esto es, trabajo y cotización descontada por su empleador, se vea avocado a no percibir el derecho pensional por razones no atribuibles a él.” Así las cosas, no incurrió el ad que en el error endilgado por la censura, al haber confirmado la decisión de su inferior, frente a la condena del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a Protección S.A., toda vez que la administradora no demostró haber hecho ninguna gestión para obtener el recaudo de las cotizaciones correspondientes a lo corrido del año 2005 hasta la fecha de la ocurrencia del siniestro -27 de junio de 2005-. 1.
Plazo contenido en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo. Cuestiona la censura la condena impuesta, al considerar que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. se encontraba dentro del plazo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, para iniciar el cobro coactivo de las cotizaciones en mora.
Esta Corporación en un caso similar al del sub lite, asentó frente al alcance del artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, que de dicha norma no se puede derivar restricción alguna para dar inicio al cobro coactivo por parte de la Entidad de Seguridad Social que tenga a su cargo el deber de recaudo de los aportes en mora en que incurra el empleador, cuando dicha disposición solo indica que las acciones de cobro extrajudicial se deberán iniciar a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada la mora.
Así lo dispuso esta Sala en sentencia proferida el 17 de julio de 2012, radicado No. 44242: “Por último, en cuanto a lo que plantea el recurrente en el sentido de que “según lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994 la mencionada porvenir tenía tres meses para dar inicio a la cobranza judicial de las cotizaciones en mora”, tal situación en nada incide para que la entidad eluda su responsabilidad en el pago de la prestación incoada, ya que ni aun así puede imputársele al afiliado la mora del empleador en la cancelación de las cotizaciones, máxime que de la redacción de la norma no emerge ninguna prohibición para que la acción de cobro se inicie en forma inmediata una vez producida la mora, pues lo que la citada preceptiva indica, es que las “acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora” (las subrayas no son del texto).” 1.
Devolución de la AFP de los aportes cancelados por el empleador extemporáneamente. No esta por demás decir que Protección S.A. no podía hacer la devolución de las cotizaciones que fueron consignadas con posterioridad a la fecha del siniestro del señor NUÑEZ ZAMORANO –enero a junio del año 2005-, toda vez que en el caso de los trabajadores subordinados, como en el sub lite, aquellas se causan con las prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago, en consecuencia, debían ingresar a la cuenta individual del causante, aunque hubiesen sido canceladas extemporáneamente a efectos se ser tenidas en cuenta para reconocer el derecho pensional, gozando de plena validez.
Al punto esta Corporación asentó en sentencia proferida el 25 de julio de 2012, en lo pertinente: “En efecto, aunque no se desconocen los importantes conceptos y análisis que invoca el censor, en realidad ha sido constante y reiterada la jurisprudencia, incluso con la nueva composición de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.
De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. Precisamente, la Corte en sentencia del 6 de septiembre de 2011, radicación 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la del 21 de septiembre de 2010, radicación 38098, dijo: “En sentencia de 19 de mayo de 2009, rad.
N° 35.777, precisó esta Sala de la Corte: “… en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.
(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. N° 33476). “Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema,…”. “Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.” Así las cosas, no incurrió el Ad quem en los errores jurídicos endilgados por la censura, en consecuencia, no prosperan los cargos.
Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 29 de mayo de 2009, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por LUZ ANDREA DELGADO ARBOLEDA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. y CESAR NULE BENÍTEZ.
Con costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan agencias en derecho en la suma de seis millones de pesos m/cte ($6.000.000.oo m/cte). Por Secretaría tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ elsy del pilar cuello CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 34