CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 50232 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL3408-2018 Radicación n°50232 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIME GRIMALDO GIRALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 37 y 37 vto. del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES JAIME GRIMALDO GIRALDO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 22 de julio de 1996 y las mesadas adicionales de junio y diciembre. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la deuda y las costas del proceso.

En subsidio, impetró condena contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA a la pensión de vejez, en los mismos términos y con idénticas pretensiones a las indicadas frente al Instituto. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 22 de julio de 1936 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 1996. Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y acreditó 500 semanas de cotización en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, por lo que le asiste el derecho reclamado en virtud de lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, el 3 de octubre de 2005 elevó solicitud a la administradora de pensiones que mediante Resolución nº 1066 de 2 de marzo de 2006, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando a su caso se aplican las normas de transición. Asevera que prestó servicios a la Federación Nacional de Cafeteros mediante un contrato de trabajo a término indefinido entre el 19 de febrero de 1973 y el 30 de septiembre de 1986, es decir, durante 13 años, 7 meses y 11 días.

El documento fue suscrito en Bogotá, que era la sede de sus actividades profesionales, donde recibió las órdenes y se le cancelaban sus emolumentos. Sin embargo, en ejercicio del poder de subordinación, la empleadora podía comisionarlo para prestar sus servicios en otras ciudades, según sus conveniencias y necesidades, «entendiéndose que si fue desplazado a otra ciudad en donde no existía Seguro Social la demandada estaba obligada a sostenerlo y tenerlo afiliado al Seguro Social, ya que allí operaba una comisión de servicios».

Dice más adelante, que la Federación lo afilió al Instituto, pero no por todo el tiempo laborado, pues estuvo sin cobertura entre el 19 de febrero de 1973 y el 31 de octubre de 1974; del 1º de marzo de 1977 al 31 de julio de 1980, y del 1º de mayo de 1984 al 31 de mayo de 1986, que totalizan 7 años, 2 meses y 12 días. Por lo tanto, esa entidad debe contribuir con un bono pensional y/o cuota parte, y/o pago de los aportes, pues así lo establece la Ley 90 de 1946.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial; frente a los hechos manifestó no constarle su existencia, o no tener tal calidad. Adujo que el afiliado no cumplía el número mínimo de semanas exigido en los reglamentos del Instituto, Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de ese año, pues en toda la vida laboral registra 365 semanas de aportes, de las cuales 249 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y la innominada. La Federación de Cafeteros de Colombia, por su parte, negó la mayoría de los hechos o dijo no constarle su existencia. Precisó que tuvo afiliado al actor al Instituto de Seguros Sociales mientras prestó sus servicios en la ciudad de Ibagué, pero cuando su sede permanente estuvo en los municipios de Mariquita y Cunday, en el Departamento del Tolima, por no existir cobertura en esos territorios en la época en que desempeñó su labor allí, no tenía tal obligación. Aclaró que el actor prestó inicialmente sus servicios en la ciudad de Cartago, y que la entidad por un error no lo afilió al régimen de invalidez, vejez y muerte, por lo que por dicho tiempo pagó al Instituto la suma de $18.711.057, con fundamento en el cálculo actuarial elaborado por esa administradora de pensiones.

Esgrimió para defenderse, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 4 de julio de 2008, impuso a la Federación Nacional de Cafeteros el pago de la pensión de vejez al actor, más los intereses de mora y las costas.

Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y absolvió al Instituto de todos los cargos. (Fls. 131 a 143). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, que conoció en virtud de la apelación de la Federación Nacional de Cafeteros, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, revocó la condena impuesta a la recurrente y la absolvió de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso dijo el juzgador Ad quem: En el presente caso no se prestó por parte del demandante, un tiempo total de servicios de 20 años, que lo haga acreedor a la pensión de jubilación en los términos del artículo 259 del CST y si esa era su expectativa, debió continuar laborando y no conciliar con la empresa su retiro el 17 de octubre de 1986 (folio 84); de manera que no es posible, atribuir la responsabilidad de una pensión de vejez de cargo exclusivo del Seguro Social, a un empleador cuando el régimen de transición de aquella época fue claro en determinar, cuáles fueron las pensiones que quedaron a cargo suyo.

Es en la misma sentencia que sirvió de apoyo al Juez de Primera Instancia, en la que advierte la Corte, que mantiene inmodificable su postura adoptada en la sentencia 6508 del 8 de noviembre de 1976 (sic) 8 de noviembre de 1979, en la que señaló ‘las pensiones de cargo exclusivo de patrono, esto es ‘a. las de aquellos de las que estuviere gozando el trabajador al iniciarse la asunción del riesgo de vejez por el Instituto de seguros sociales; b. las de quienes en esa misma fecha lleven 20 años de servicio, aún cuando todavía no hayan cumplido la edad exigida por la Ley (art. 59 del reglamento), y c. las especiales por retiro voluntario después de 15 años de servicio’.

Ninguna de las anteriores hipótesis surge a favor del trabajador en sub judice, como para señalarle la responsabilidad a la Federación de Cafeteros y el hecho que hubiera trasladado al trabajador, no lo coloca en la misma hipótesis contemplada en la jurisprudencia apoyo del fallo de Primer Grado, pues en aquel caso el trabajador tenía un tiempo superior a los 20 años y en presente, si el demandante quería acceder a la pensión de vejez, o de jubilación en su defecto; hubiera continuado laborando por lo que no puede obligarse a la Federación, a otorgar una pensión que es de cargo exclusivo del ISS, por no cotizar a este unos periodos, en los que legalmente no estaba obligada, menos aún contribuir con el pago del cálculo actuarial pues como ya se dijo, es de obligación exclusiva del Seguro Social en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 el otorgamiento de la pensión de vejez, más no de la Federación, ya que las omisiones en las cotizaciones no son atribuibles a ella y las mismas no pueden derivarse de los traslados realizados al trabajador, a sitios donde no había cobertura, pues el tiempo de servicios no alcanzó a los 20 años, por el querer del trabajador, al disponer su retiro voluntario.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica de las entidades convocadas a proceso. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, revoque el fallo del tribunal, y acoja favorablemente la sentencia de primea instancia «y por ende acoja favorablemente las súplicas de la demanda principal del demandante y por lo tanto confirme el fallo de primera instancia, (…)».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, de los cuales por razones de método se estudiará el segundo, así: VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de infracción directa «de la Ley 90 de 1946 en sus artículos 21, 64, 66, 72, 76 y 78. Como consecuencia de la anterior violación la sentencia también infringió el PREÁMBULO DE LA CONSTITUCION y los Art. 1, 13, 48, 53 de la norma en comento, así mismo se violó la Ley 100 de 1993 en su PREÁMBULO, Art. 1, 2, 5, 6, 10, 11 Inciso 2º, 22 y 36 Inciso 2º».

Afirma el censor que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 consagra la obligación para el empleador de entregar la totalidad de la cotización de sus trabajadores al seguro social, la cual fue omitida por la Federación. El Tribunal igualmente infringió el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, norma que es clara y asigna la responsabilidad directa al empleador por el pago de los aportes a la seguridad social.

De la mima manera se transgredieron los artículo 48 y 53 de la Constitución Política, pues si la Federación Nacional de Cafeteros hubiera realizado las cotizaciones obligatorias por el actor, hubiera consolidado el derecho a la pensión de vejez, del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Más adelante, en el capítulo que denomina: DEMOSTRACIÓN DEL CARGO, manifiesta: Con las anteriores disposiciones constitucionales y legales he demostrado como el fallador de segunda instancia violó en forma directa las normatividades anteriormente referenciadas, las cuales eran obligatorias para el Empleador Federación Nacional de Cafeteros, pero a pesar de la contundencia de las mismas, la Federación hizo caso OMISO y dejo de pagarle al señor JAIME GRIMALDO GIRALDO, los siguientes ciclos, esto es: Del 01-04-78 al 30 de junio de 1980, estando obligado de acuerdo con la Ley a efectuar dichos aportes y que al no haberlo hecho se debió de haber condenado a la Demanda Federación Nacional de Cafeteros al pago de dichos aportes obrero patronales tal como lo establece el Art. 22 de la ley 100 de 1993, para que el Seguro Social entrará a reconocer la Pensión de Vejez, al haber infringido en forma directa la Ley, fue condenada por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Bogotá, a pagar la PENSION DE JUBILACION la Federación Nacional de Cafeteros, además el fallador de segunda instancia no hizo ninguna referencia en su fallo a la cuota parte y/o al bono pensional que le correspondería a la Federación Nacional de Cafeteros y la falla en que incurrió el Tribunal fue el de absolver a la demandada.

A parte de lo anterior considero importante resaltar que tal como se constata en el expediente fueron demandados la Federación Nacional de Cafeteros y el Seguro Social Seccional Cundinamarca, quienes tal como aparece en el plenario fueron notificados en debida forma y contestaron la demanda, pero con gran preocupación observó como el fallador de segunda instancia no hizo ninguna referencia al demandado Seguro Social, pues ni lo absuelve ni lo condena, cuando hace parte como demandado en el proceso de la referencia. VII.

RÉPLICA La Federación de Cafeteros expone que el alcance de la impugnación es contradictorio porque el A quo despachó favorablemente las peticiones subsidiarias, de modo que si se confirma su proveído, no se le puede pedir también condena en los términos de las peticiones principales. Después afirma: Es difícil entender este cargo porque en la demostración del mismo no se incluyen explicaciones sobre el efecto de las normas que se incluyen en la proposición jurídica.

Se afirma genéricamente que el Tribunal se equivocó porque consideró que la empleadora no estaba obligada a afiliar al demandante en los lugares en los que no había cubrimiento del Seguro Social, pero no se precisa en cuál de las disposiciones que señala como violadas (en el supuesto de ser posible su estudio, que no lo es porque mayoritariamente no se señaló el modo de violación) se consigna lo que el actor está reclamando, es decir, en cuál de esas disposiciones dice que el empleador debe pagar las cotizaciones a la seguridad social aunque el trabajador no esté afiliado a ella porque en el lugar donde presta sus servicios no existe el cubrimiento correspondiente.

El Instituto a su turno estima que el alcance de la impugnación es defectuoso, pues el juzgador de primera instancia despachó favorablemente las pretensiones subsidiarias, entonces, no se podría pretender que se condene a las súplicas principales. Precisa que el ataque no cuestiona actuación alguna del Instituto, que de todas maneras ha ajustado su conducta a los postulados de la buena fe y los parámetros legales.

Si no otorgó la prestación, fue por insuficiencia en el número mínimo de semanas de cotización. VIII. CONSIDERACIONES 1. Es cierto que el alcance de la impugnación presenta algunas impropiedades, en cuanto se solicita la revocatoria de la sentencia de segundo grado como paso subsiguiente a su quebrantamiento, lo cual no es acertado, pues una vez casada la decisión desaparece del mundo jurídico.

Adicionalmente, no es un ejemplo de claridad el derrotero que se le marca a la Corte en instancia. Sin embargo, esos defectos en sentir de la Sala no se constituyen en un obstáculo para que asuma el estudio de mérito del cargo, en el entendido de que el ruego de la demanda inicial es el reconocimiento de la pensión de vejez, bien a cargo de la entidad de seguridad social ora en cabeza del empleador, como consecuencia de un hecho generador único de la imposibilidad hasta ahora de acceder a ella, y es la falta de afiliación por servicios prestados en territorios sin cobertura del Instituto.

En cuanto a la modalidad de violación escogida, lo fue la infracción directa de los preceptos sustanciales relacionados. 2. Dada la vía de ataque seleccionada, no son objeto de controversia, las siguientes situaciones fácticas: (i) que el demandante nació el 22 de julio de 1936 y cumplió los 60 años de edad, en la misma data del año 1996;

(ii) que prestó servicios a la Federación Nacional de Cafeteros entre el 19 de febrero de 1973 y el 30 de septiembre de 1986; (iii) que por los lapsos servidos entre el 1º de marzo de 1974 y el 31 de octubre de ese año, en Mariquita (Tolima); y el 2 de marzo de 1977 y el 30 de junio de 1980, en Cunday (Tolima), no fue afiliado al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, por falta de cobertura del Instituto en esos Municipios; iv) que cotizó al Instituto en toda la vida laboral 523,1429 semanas de las cuales 415,4318 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Sobre el asunto jurídico objeto de controversia, es de anotar que en lo relacionado con la responsabilidad de los empleadores frente a la seguridad social, la jurisprudencia, en los casos de afiliados antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 que prestaron sus servicios en territorios donde no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, sostuvo inicialmente, que en los términos del artículo 33 de la citada normativa, la obligación de pagar el cálculo actuarial, sólo existía en aquellos eventos en que la relación laboral subsistiera al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 (Ver sentencias CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35692).

Cuando el vínculo contractual estuviera finiquitado para ese entonces, se predicaba inmunidad del empleador que no estaba obligado a responder por esos tiempos. Esta situación fue descrita en la sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: En fallos de casación de 4 de junio de 2008 (28479), 29 de julio de 2008 (29180), y 1º de julio de 2009 (32942), por mayoría de sus integrantes, esta Sala de la Corte reiteró que no era responsabilidad de los empleadores por la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban su servicio, luego en sentencia 32922, de 22 de julio de 2009, por decisión mayoritaria, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran ‘habilitados’ a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley, la que posteriormente también fue reevaluada por la providencia 39914 de 10 de julio de 2012.

La línea jurisprudencial imperante en la actualidad, fue trazada en las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, en las cuales la mayoría de la Sala, en aras de la protección de derechos fundamentales irrenunciables e inalienables, como la seguridad social, y para evitar dejar en el desamparo en sus últimos años, a quien contribuyó a la sociedad con su fuerza laboral, ha habilitado esos tiempos con miras a consolidar el derecho pensional a cargo del sistema, a través del pago títulos apoyados en cálculos actuariales a cargo del empleador, aunque en estricto rigor no se estuviera frente a una omisión de su parte.

En la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las sentencias CSJ SL10122-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL287-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

La referida orientación ha sido justificada en esa «(…) vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…». En la sentencia CSJ SL14388-2015, la Sala dejó las siguientes enseñanzas: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de ‘omisión en la afiliación’ al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de ‘mora’ en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Y en reciente decisión, CSJ SL068-2018, la Corte fue contundente al señalar que: […] en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal. 3.

Ahora bien, debe la Corte precisar que al sub lite le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 100 de 1993, relacionadas con la integración de tiempos de servicios para efectos pensionales, pues como lo ha expresado en varias oportunidades, entre ellas en sentencias CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera».

Se ha de recordar que el actor cumplió los 60 años de edad, el 22 de julio de 1996. 4. En cuanto a la vigencia del contrato de trabajo para el momento de comenzar a regir la Ley 100 de 1993, para deducir responsabilidad del empleador de responder por cálculo actuarial, condición prevista en el literal c) del artículo 33 original de la regulación del sistema integral de seguridad social, ya esta Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL2138 - 2016, reiterada en la CSJ SL3892-2016, en cual sostuvo que: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que ‘…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo ‘siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993’ contenida en el literal ‘c’ parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.’ Sentencia T 410 de 2014.

Cumple recordar que el contrato de trabajo del demandante con la Federación Nacional de Cafeteros, finiquitó el 30 de septiembre de 1986. 5. En el anterior orden de ideas, se equivocó el Tribunal cuando concluyó que la Federación Nacional de Cafeteros estaba exenta de obligaciones de cara a la financiación de la pensión de vejez del actor, por el tiempo en que le prestó servicios en los territorios en los cuales no existía cobertura de Instituto.

En consecuencia, la segunda acusación es próspera y el fallo de segundo grado será casado en su integridad. Dadas las resultas de este ataque, la Corte queda eximida de abordar el estudio del primer cargo que por la vía indirecta, pretendía idéntico objetivo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se ha de precisar que en la demanda inicial, aunque no se relacionó expresamente en el capítulo de PRETENSIONES, es lo cierto que al inicio del escrito se expresó que se convocaba a proceso a la Federación Nacional de Cafeteros «al haber omitido liquidar y pagar el BONO PENSIONAL CUOTA PARTE que le corresponde en calidad de ex patrono».

La Corte, actuando en instancia, en uso de las facultades que tiene el juez para interpretar la demanda y en la obligación de ajustar la decisión a los lineamientos legales y a los criterios jurisprudenciales vigentes explicados con suficiencia en sede de casación, entiende que lo adecuado es imponer a la empleadora, el pago del cálculo actuarial por los periodos en que el demandante le prestó servicios en los municipios donde no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

No se discute en la actuación que el demandante prestó servicios a la Federación Nacional de Cafeteros, en virtud de un contrato de trabajo vigente entre el 19 de febrero de 1973 y el 30 de septiembre de 1986, pues así fue admitido por la empleadora al contestar el hecho séptimo de la demanda (fl. 68). La prestación inicial del servicio se dio en la ciudad de Cartago (Valle), lugar donde el llamamiento a inscripción para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte comenzó el 1º de enero de 1967.

Esto significa, que comenzada la relación laboral existía obligación para la Federación Nacional de Cafeteros de afiliar al demandante al Instituto de Seguros Sociales, y así lo admite ella, al aceptar que por el lapso prestado en ese Municipio entre el 19 de febrero de 1973 y el 28 de febrero de 1974, estaba compelida a la afiliación, razón por la cual pagó un cálculo actuarial por la suma de $18’711.057,oo.

En otras oportunidades, cuando la Sala ha estudiado controversias similares, referidas a la existencia inicial de afiliación al régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, pero que luego, como consecuencia del traslado a un territorio donde no existía cobertura del Instituto, no se inscribe al trabajador a la seguridad social, ha sostenido que el ejercicio del ius variadi del empleador no puede traducirse en una desmejora a los derechos y garantías del empleado.

Cuando ello suceda, como en este caso, el empleador debe responder por los periodos no cubiertos, en virtud de la vocación de permanencia que tiene la afiliación. (Ver sentencias CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757). En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225, precisó la Corporación: […] si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió. Los tiempos prestados por el actor a la empleadora demandada, en los cuales no hubo afiliación y que no se encuentran saneados, se concretan en: el periodo trabajado en Mariquita (Tolima), del 1º de marzo de 1974 al 31 de octubre de ese año; y el servido en Cunday (Cundinamarca) del 2 de marzo de 1977 al 30 de junio de 1980, que equivalen a 207,99 semanas.

Estando establecido que el empleador debe responder por esos periodos frente a la seguridad social, situación que debe ser subsanada a través del pago de cálculo actuarial que habilite esos tiempos para la pensión de vejez del actor a cargo de la seguridad social, se procederá a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a trasladar el cálculo actuarial, con destino al Instituto de Seguros Sociales, representativo de los periodos en que por omisión dejó de cotizar por el demandante.

Para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 22 de julio de 1936, y los salarios percibidos en los interregnos aludidos. No se discute que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es 1º de abril de 1994, tenía 57 años de edad.

Entonces, la pensión de vejez está gobernada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que exige para consolidar esa prestación, 1.000 semanas de contribuciones en toda la vida laboral o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, en su caso los 60 años. El tiempo habilitado por el cálculo actuarial asciende a 207,99 semanas, que sumadas a las 523,1429 que registra en la historia laboral (fl. 94) totalizan 731,13 semanas de aportes en toda la vida laboral.

En el periodo de los 20 años antes de los 60 de edad, esto es, 22 de julio de 1976 y 22 de julio de 1996, acumula 528,43 semanas suficientes para acceder al derecho a la pensión de vejez. Así las cosas, el Instituto de Seguros Sociales (hoy COLPENSIONES), será condenado a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, JAIME GRIMALDO GIRALDO, quien es beneficiario del régimen de transición, a partir de la causación del derecho, pero teniendo en cuenta la prescripción, y considerando para todos los efectos legales no solo las cotizaciones realizadas a esa entidad, sino también las habilitadas mediante el cálculo actuarial a que se ha hecho referencia. Sobre la prescripción debe reiterarse, lo que ya tiene precisado la Corte, en el sentido de que es imprescriptible el pago del cálculo actuarial a transferirse, toda vez que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión que es de carácter vitalicia, para lo cual pueden consultarse las sentencias CSJ SL941-2018 – CSJ SL738-2018, en las que se reiteraron otras anteriores, como la CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266 y la CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198.

Por el contrario, es parcialmente próspera la excepción de prescripción propuesta por el Instituto, respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 18 de diciembre de 2002, en cuanto la reclamación administrativa se presentó el 19 de diciembre de 2005 (fls. 5 y 6); la demanda fue impetrada el 13 de noviembre de 2007 (fl. 38). Las demás excepciones propuestas por las demandadas no logran tener vocación de prosperidad, con fundamento en las mismas consideraciones que se dejaron consignadas, no solo en sede de casación, sino en la instancia. Como en realidad se accedió a las pretensiones principales del libelo inicial, se ha de decir que no son procedentes los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en cabeza del Instituto, en aplicación del criterio señalado en la sentencia CSJ SL704-2013, pues en este específico caso, el demandante no reunía ante el I.S.S. el requisito de número mínimo de semanas que se valida con el cálculo actuarial que se ordena en esta sentencia. En este evento, se itera, es como consecuencia de lineamientos jurisprudenciales, ya explicados con suficiencia, que se habilitaron los tiempos indispensables para pensión a través del cálculo actuarial, por lo que el reconocimiento pensional negado en su momento por el Instituto, tenía respaldo legal al no cumplirse el número mínimo de semanas exigido por la normatividad vigente.

En aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se autorizará a la Administradora demandada para que del retroactivo pensional generado, efectúe los descuentos en salud con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie el demandante, los cuales como lo ha señalado la Sala operan por ministerio de la Ley. En sentencia CSJ SL2376-2018 rad. 68925 del 20 de junio de 2018, en la que rememoró la CSJ SL 12037-2015, rad. nº 65809, dijo la Corporación: Pese a que el asunto de los aportes a salud no fue materia de estudio, esta Sala debe precisar que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de1994 cuando señala: ‘Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.’ De igual forma, cabe resaltar que, al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, el pensionado tiene la obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud desde el momento mismo en que ostenta esa calidad.

Por ende, no es viable argüir la no afiliación o no disfrute del servicio so pretexto de eximirse del pago, pues, se itera, la obligación legal de contribución se adquiere a la par con la condición de pensionado. Por lo dicho, el fallo del Juzgado será revocado en su integridad. Sin lugar a costas en el recurso extraordinario de casación. Las de las instancias serán de cargo de las demandadas.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIME GRIMALDO GIRALDO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En sede de instancia, se REVOCA la sentencia de 4 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, dispone: Primero: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, a trasladar, con base en el cálculo actuarial elaborado y actualizado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la suma correspondiente para cubrir las cotizaciones de los periodos comprendidos entre el 1º de marzo de 1974 y el 31 de octubre de ese año; y del 2 de marzo de 1977 al 30 de junio de 1980, a favor del señor JAIME GRIMALDO GIRALDO, para lo cual se deberán tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor que lo fue el 22 de julio de 1936, y los salarios percibidos en dichos interregnos. Segundo: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, JAIME GRIMALDO GIRALDO, quien es beneficiario del régimen de transición, a partir de la causación del derecho, pero teniendo en cuenta la prescripción, y considerando para todos los efectos legales no solo las cotizaciones realizadas a esa entidad, sino también las habilitadas mediante el cálculo actuarial relacionado en el numeral primero de este proveído, todo conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva.

Se DISPONE, que a pesar de la obligación que aquí se le impone a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, COLPENSIONES reconocerá el pago de la pensión de vejez al actor, sin supeditarlo al cumplimiento de la obligación a cargo de aquella entidad, en tanto es su deber obtener el pago del mencionado título pensional por los mecanismos legales.

Tercero: Se AUTORIZA a COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional las sumas que corresponden a los aportes de salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S. a la cual esté afiliado. Cuarto: Se declara parcialmente próspera la excepción de prescripción propuesta por el Instituto, respecto de las mesadas causadas y no pagadas hasta el 18 de diciembre de 2002.

No prosperan las demás excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Se absuelve de las demás pretensiones. Las costas como se dijo en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 27