CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3407-2021 Radicación n.° 85043 Acta 27 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021) La Corte decide el recurso de casación formulado por JORGE STEPHANOU NÚÑEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2018 en el proceso ordinario laboral que el recurrente adelantó en contra de INDUSTRIAS REAL S.A. EN REORGANIZACIÓN. I.

ANTECEDENTES Jorge Stephanou Núñez promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 1 de julio de 1985 y el 29 de enero de 2016; que al término de su vinculación su salario ordinario ascendía a la suma mensual de $21.400.000, el cual percibió por desempeñar el cargo de gerente de ventas y Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 2 primer suplente del gerente; y que fue despedido sin justa causa.

En consecuencia, solicitó que se condene a la accionada a reconocer y pagar a su favor la reliquidación de los salarios ordinarios causados desde el 1 de junio de 2015; el auxilio de cesantías en los términos del artículo 249 del CST y los intereses sobre las cesantías por todo el tiempo laborado; la sanción prevista en el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y el Decreto 116 de 1976; la prima de servicios causada para los años 2014 y 2015; las vacaciones generadas desde el 1 de julio de 2013; la indemnización por despido sin justa causa; la indemnización moratoria (art. 65 del CST) y la indexación. De igual forma, reclamó el pago de la diferencia entre lo debido y lo pagado por concepto de aportes a seguridad social a partir de la fecha en que la empresa modificó unilateralmente su salario con destino a la entidad de seguridad social respectiva; los aportes «obrero patronales debidos» al sistema general de pensiones y salud conforme al salario base de liquidación y las costas.

Para sustentar sus pretensiones, indicó que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente desde el 1 de julio de 1985 hasta el 29 de enero de 2016. Inicialmente desempeñó el cargo de ingeniero mecánico y luego gerente de ventas; este último lo ejerció de manera simultánea con las labores de manejo de producción y planta, diseño de tejidos, dirección de cartera y primer suplente del gerente, lo cual Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 3 cumplió de manera personal y subordinada hasta la finalización del vínculo.

Afirmó que su último salario ordinario percibido como gerente de venta y primer suplente del gerente fue de $21.400.000, el cual es base para la liquidación del contrato de trabajo. Informó que en mayo de 2015 la empresa le presentó un documento contentivo de una cláusula adicional a su contrato con la finalidad de modificar la forma de remuneración como salario integral, pero se abstuvo de firmarlo por no resultarle beneficioso porque se reducirían sus derechos laborales, y por tanto no autorizó la modificación de sus condiciones salariales.

Refirió que, en todo caso, a partir del 1 de junio de 2015 el empleador, de manera unilateral, decidió «pretender cambiar» la modalidad del salario y en sus registros internos discriminó como asignación $14.980.007 y como supuesto factor prestacional $6.420.003. Además, el 11 de junio de 2015 la empresa le entregó una liquidación final de prestaciones sociales en la que se indicaba un supuesto retiro de la empresa el 31 de mayo de 2015 por causa de «cambio de régimen» y sueldo básico de $21.400.000, lo que evidencia la mala fe de la demandada.

Al no estar de acuerdo con tal liquidación, el trabajador no la firmó y finalmente nunca le fue pagada. Agregó que en diferentes oportunidades le manifestó a la empresa su desacuerdo sobre la forma como se discriminaba su remuneración y el retraso en el pago de las Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 4 acreencias laborales mensuales, quien desatendió tal reclamo, en cambio, adelantó conductas tendientes a entorpecer sus labores e inducirlo a renunciar.

Indicó que la demandada se acogió al proceso de reorganización empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006, hecho que le fue comunicado el 28 de octubre de 2015 así como que el saldo a su favor era de $62.150.122, valor que no corresponde al total adeudado y tampoco le ha sido pagado. Manifestó que el 29 de enero de 2016 le fue notificado su despido, fundado en una «supuesta justa causa» y se le entregó una liquidación definitiva de prestaciones sociales por valor de $8.454.341, que es inferior a lo realmente debido.

Señaló que no fue llamado a descargos para explicar las faltas endilgadas en la carta de despido y que durante toda su vinculación laboral no recibió ningún llamado de atención; además, nunca fue afiliado a un fondo de cesantías y, por ende, tampoco le fue consignado dicho auxilio anualmente como lo ordena la ley. Al dar respuesta a la demanda, Industrias Real S.A. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó la existencia del contrato de trabajo y su vigencia, la entrega al actor del otro sí sobre la modificación de la modalidad salarial para que lo suscribiera; que hizo una liquidación de prestaciones sociales el 11 de junio de 2015 y también aceptó que le presentó un carta de despido; los hechos endilgados en ésta; que la empresa se acogió al proceso de reorganización y de ello se informó al demandante y que éste Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 5 no recibió llamados de atención; de los demás adujo que no eran ciertos.

En su defensa señaló que el demandante sí consintió el cambio de esquema salarial, pues fue un tema debatido y definido en las juntas de los órganos de dirección de la empresa de los que él hacía parte en su condición de socio y representante legal. Nunca manifestó oposición a ello y recibió los pagos mensuales de tal remuneración sin objeción alguna; aunque le fue entregado el otro sí al contrato de trabajo para la constancia respectiva, nunca lo devolvió. Además, durante el tiempo en que se causaron las cesantías, el actor solicitó su pago parcial y sí le fueron canceladas.

Afirma que solamente luego de terminado el contrato de trabajo, y ante «riñas familiares» presenta esta reclamación, lo que evidencia un comportamiento de mala fe, pues mientras fue directivo de la empresa nunca presentó desacuerdo frente a las condiciones laborales y tampoco tomó las medidas correspondientes para «enrutar» algún aspecto incorrecto de su contrato.

Finalmente propuso las excepciones de pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas, buena fe, prescripción, compensación, «no es dable alegar la propia culpa y el salario integral no requiere fórmulas sacramentales». Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE STEPHANOU NÚÑEZ y la sociedad demandada INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN existió un contrato de trabajo que se verificó desde el 1° de julio de 1985 y 29 de enero de 2016, sin solución de continuidad, cuyo último salario mensual fue la suma de $21.410.000.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN a realizar el pago de la reserva actuarial que determine Colpensiones y Aliansalud EPS, teniendo en cuenta las diferencias salariales, los salarios insolutos desde el 1° de junio de 2015 y hasta 29 de enero de 2016.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INDUSTRIAS REAL S.A. EN REORGANIZACIÓN a reconocer y pagarle al demandante las siguientes sumas de dinero: a. La suma de $434.996.559,22 por concepto de liquidación definitiva de auxilio de cesantías. b. La suma de $5.152.666,67 por concepto de intereses a las cesantías c. La suma de $5.152.666,67 por concepto de sanción por no pago oportuno de intereses a las cesantías. d. La suma de $44.523.909,69 por concepto de prima de servicios e. La suma de $6.182.225,11 por concepto de vacaciones.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad INDUSTRIAS REAL S.A EN REORGANIZACIÓN a pagar las sumas de dinero contenidas en los numerales precedentes debidamente indexadas.

QUINTO: ABSOLVER a INDUSTRIAS REAL S.A. EN REORGANIZACIÓN de las restantes pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

SEXTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la demandada en relación con los derechos causados y no reclamados con anterioridad a 29 de enero del año 2013. DECLARAR probada la excepción de compensación propuesta por la parte demandada y NO PROBADAS las restantes en relación con las pretensiones que alcanzaron prosperidad.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 7 SÉPTIMO: SIN COSTAS en esta instancia, como quiera que la demanda prosperó parcialmente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver los recursos de apelación formulados por las partes, mediante sentencia del 31 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas el cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor Jorge Stephanou Núñez y la sociedad demandada Industria Real S.A. en reorganización existió un contrato de trabajo que se verificó desde el 1 de julio de 1985 hasta el 29 de enero de 2016 sin solución de continuidad cuyo último salario fue en la modalidad integral y ascendía la suma de $21.410.000 SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar absolver a la demandada de dichas pretensiones.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si las partes modificaron el salario de ordinario a integral, y en caso negativo, definir si procedía la indemnización moratoria. Además, indicó que le correspondía establecer si había lugar a condenar al pago de la indemnización por despido sin justa causa y a declarar la prescripción de los intereses sobre las cesantías.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó que para resolver el primer problema jurídico debía tener en cuenta la totalidad de la prueba documental, los interrogatorios de parte y los testimonios de Rosa Castellanos, Eduardo Fula, Luis Carlos García, Héctor Francisco Stephanou y Yolanda Fernández de Salamanca. Agregó que el marco normativo y jurisprudencial de su decisión estaba integrado por «los artículos 65, 132 del CST el 64, 62, 7 parágrafo del Decreto 2351 de 1965»; y las decisiones CSJ SL4442-2018 y la identificada con el número de radicación 36737.

Advirtió que no era objeto de discusión la naturaleza del contrato de trabajo a término indefinido, ni la calidad de las partes, esto es, «primero, que los une lazos de parentesco y segundo que el trabajador es dueño de la empresa y tiene la calidad de socio». Explicó que la jurisprudencia ha señalado como requisitos del salario integral reglado en el artículo 132 del CST, que se trate de una asignación igual o superior a 10 smlmv más el factor prestacional que no podrá ser inferior a 30% de dicha cuantía y que exista estipulación expresa o tácita de dicha modalidad salarial; por lo que, de no concurrir estos elementos el acuerdo contractual se torna ineficaz.

Resaltó que, en este caso, los socios y propietarios de la empresa propusieron fórmulas para disminuir los gastos generados por los altos salarios de los administradores y que producían el mayor déficit al año (folios 537 y 544). Para ello, la asamblea de socios dio una clara instrucción a la Junta Directiva, tal como se constata a folio 572 en el acta n.° 40 y en virtud de ella, en «el acta siguiente» se informó que a tres Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajadores se les había modificado su remuneración a la modalidad integral, entre ellos, al actor (folio 582).

Advirtió que, en este caso, no se trata de un trabajador subordinado en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, sino del dueño de una empresa respecto de la cual ostenta la calidad de trabajador y en la que tiene incidencia en cuanto a sus decisiones y gestión. Precisado lo anterior, refirió que solo en la demanda inicial el actor manifestó que no estuvo de acuerdo con tal modificación y que por ello no suscribió el documento que se le había entregado para «legalizarla», pese a que se realizó desde junio de 2015.

Este comportamiento no evidencia que el contrato se hubiese ejecutado de buena fe, por el contrario, lo que muestra es que el demandante, como socio de la empresa, incumplió su deber de lealtad al no manifestar, de manera oportuna, la no aceptación del pacto de salario integral. Por el contrario, lo recibió por más de siete meses, lo que generó el convencimiento de la empresa sobre su aceptación. Dijo que haber recibido el pago de un salario integral por más de siete meses permite colegir que existió un consentimiento tácito de tal modalidad de remuneración, aunado a que ello obedeció a una instrucción dada a la Junta Directiva por la Asamblea en la que participó el actor, y con el objeto de asegurar el futuro de la empresa de la cual era propietario, dada su calidad de accionista, ya que lo advertido era que los salarios de los administradores eran los generadores de un gran déficit.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 10 En cuanto a que el actor no suscribió el acuerdo sobre la modalidad de salario integral, resaltó que las pruebas permitían colegir que quienes eran los dueños de la sociedad, no cumplían con las exigencias de las normas laborales. Refirió que la testigo Yolanda Fernández de Salamanca, auxiliar contable hasta el año 2002 informó que las cesantías «se giraban anualmente, el pago parcial se hacía para todos, que en la práctica llevaban los soportes de lo que se fuera a realizar con las cesantías y en la caja les giraban los cheques», y que, pese a que todos se encontraban afiliados al fondo de cesantías, «ellos escogían que les pagaran las cesantías anticipadamente».

Tales afirmaciones se constatan con las diferentes liquidaciones de cesantías e intereses a las cesantías que se aportaron al proceso. El testigo «Héctor Francisco» igual adujo que en cuanto a las cesantías «siempre les preguntaban y escogían el pago parcial él y sus hermanos». Agregó que la testigo Yolanda Fernández informó que el cambio de régimen de cesantías «fue para todos», aunque no recordaba si el actor estaba para la época en que ello se dio, lo que permite concluir al Tribunal que «al suscribir el demandante el contrato de trabajo antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, también se acogió al régimen anualizado de las cesantías reglamentado en esta ley».

Dijo que en las primeras liquidaciones parciales de cesantías su cálculo se hacía bajo el sistema tradicional y luego, de manera anual, sin que el actor hubiese formulado reparo alguno al respecto. Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 11 Por tanto, consideró que de la prueba testimonial y documental podía colegirse que los «miembros de la empresa» decidieron acogerse al sistema anual de cesantías y de hecho se afiliaron a un fondo con dicho fin, aunque preferían el pago anticipado de dicho auxilio.

Así, indicó que, aunque el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 exige que la modificación del régimen de cesantías debe constar por escrito, lo cierto es que en razón a la calidad de socio de la empresa y al comportamiento demostrado durante el «proceso» relativo a que participaba de las decisiones y gestión de la demandada, el actor no cumplía con las exigencias legales como era firmar los documentos que «patentizaban dichas modificaciones».

En esa medida, bajo las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta la doble calidad que ostenta el actor como socio y trabajador, concluyó que éste sí aceptó la modificación a su contrato de trabajo en cuanto a la modalidad salarial y el régimen de cesantías. En relación con la indemnización por despido sin justa causa, refirió que de la prueba testimonial podía concluirse, como lo hizo la juez de primer grado, que el comportamiento del demandante no era el más acorde con las obligaciones de un empleado de propender por una buena relación respetuosa y con la consideración debida a sus compañeros.

Resaltó que los declarantes dieron cuenta de los malos tratamientos por parte del accionante, los cuales no se justifican, mucho menos en su condición de jefe y dueño de Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 12 la empresa. Por el contrario, constituyen una falta grave y justa causa para terminar el contrato. Agregó que el despido no es una sanción disciplinaria y que no existe un procedimiento reglado en la empresa para decidirlo; además, de la prueba testimonial se infiere que el tema del mal trato por parte del actor se trató en la Junta de Directivos y no se le requirió por escrito sino verbalmente, lo que muestra que por la calidad del trabajador se le dio un manejo discreto; ello no permite evidenciar transgresión alguna al derecho de defensa que alega la parte demandante.

Frente a la indemnización moratoria, consideró que la falta de pago de las vacaciones al término del contrato no genera la aplicación del artículo 65 del CST, y en cuanto a la liquidación efectuada en mayo de 2015 que no se canceló, refirió que la empresa se había sometido a la Ley 1116, por lo que dijo que «no se pronunciaría sobre esta liquidación» porque tal deuda puede generar la modificación de la prelación de créditos ya definida, y por tanto, afectaría a los demás acreedores que se sometieron al acuerdo de pago de obligatorio cumplimiento.

Por estas consideraciones, indicó que se abstenía de estudiar los demás puntos de la apelación. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado en cuanto condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor «todos los dineros y por los conceptos que especificó la juez de primera instancia en su sentencia, pero añadiéndole la indemnización por falta de pago prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002».

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y serán estudiados de manera conjunta, dado que denuncian similar elenco normativo, la sustentación se complementa y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la infracción directa de los artículos 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST), 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 14 Explica que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es «absolutamente indispensable» que el pacto de salario integral conste por escrito (acto ad solemnitatem), pues de lo contrario, la remuneración que percibe el trabajador se entiende acordada en las condiciones salariales ordinarias.

En este caso, no se allegó documento en el que conste por escrito que el demandante hubiese acordado con la empresa accionada que recibiría un salario integral. Esta omisión probatoria pone en evidencia la equivocación del colegiado, al concluir que las partes habían convenido tácitamente dicha modalidad de remuneración. Si el trabajador no aceptó expresamente un esquema salarial como el discutido, es incontrovertible que su salario es el ordinario y, por ende, tiene derecho al pago de prestaciones como la prima de servicios, cesantías y sus intereses.

Luego de citar el texto del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, refiere que no es objeto de controversia que el demandante se vinculó a Industrias Real S.A. el 1 de julio de 1985, esto es, antes de la vigencia de la referida legislación, tal como lo estableció el Tribunal. Por tanto, estaba sometido al régimen ordinario de cesantías previsto en los artículos 249 y 253 del CST.

Sin que exista prueba de la aceptación expresa del trabajador de acogerse al nuevo sistema de cesantías que estableció la Ley 50 de 1990. En esa medida, tal auxilio debía ser liquidado con base «en el salario que devengara cada año, haciendo retroactivos sus efectos hasta Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 15 la fecha inicial de su contrato de trabajo».

Sustenta lo anterior en lo expuesto en decisión CSJ SL2731-2015. Resalta que, además de que no existe prueba escrita de que el actor se hubiese acogido al nuevo sistema de cesantías, tampoco se demostró que se hubiera liquidado este auxilio como lo disponen los artículos 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991. Ello evidencia la equivocación del colegiado al absolver a la demandada frente a las reclamaciones de la demanda inicial.

Agrega que, si al término de la relación de trabajo, la accionada no le pagó al trabajador la correspondiente liquidación de cesantías, calculada conforme al régimen tradicional previsto en el Código Sustantivo del Trabajo, queda en evidencia que incurrió en mora, la cual debe ser «sancionada» en los términos del artículo 65 del CST. La indemnización prevista en esta norma también resulta procedente ante la falta de pago de los intereses a las cesantías y las primas de servicios a que tiene derecho el demandante, dado que su remuneración no fue integral sino ordinaria.

Aclara que los argumentos expuestos no pueden entenderse como un debate en materia probatoria, pues la vía directa exige conformidad con las conclusiones que al respecto hubiese adoptado el colegiado. La acusación simplemente parte de ellas, para controvertir las consecuencias que derivó el Tribunal de los hechos que dio por establecidos.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 16 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y a la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

La sustentación de esta acusación plantea idénticos argumentos a los expuestos en el primer cargo, por tanto, la Sala se remite a ellos. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la interpretación errónea del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y a la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 17 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

Este cargo se sustenta en los mismos argumentos planteados en el cargo primero, por lo que la Sala se remite a ellos. IX. RÉPLICA La empresa demandada se opone conjuntamente a las acusaciones jurídicas. Señala que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que las fórmulas del salario integral no son sacramentales, que esta modalidad de remuneración puede deducirse de documentos como nóminas, aportes, certificaciones etc.; que debe existir claridad para los contratantes sobre la existencia de este tipo de salario y que el consentimiento sobre el mismo puede ser tácito, tal como lo concluyó el Tribunal en este caso.

Refiere que según el criterio de la Corte lo determinante es establecer la conducta de las partes para definir la existencia del salario integral. En este asunto, se aportaron los comprobantes de nómina en los que se consignó dicha modalidad salarial, así se señaló igualmente en las reuniones de Junta Directiva en que participó el demandante, por lo que en su doble condición de trabajador y «socio codueño» de Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 18 la empresa tenía claro el cambio de esquema de remuneración para los directivos.

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de segundo grado por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de los artículos 164 y 167 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, violación medio que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 numeral 2 (que modificó el artículo 132 del CST) y la infracción directa de los artículos 98 numeral 1 y parágrafo de la Ley 50 de 1990; 13, 43, 186, 189, 249, 253 (modificado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 11965) y 306 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975, 1 y 2 del Decreto 1176 de 1991, 4 de la Ley 797 de 2003, 13 literal d), 22 y 161 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007, 29 de la Ley 789 de 2002 (que modificó el artículo 65 del CST) y 29 y 230 de la Constitución Política.

Señala que el colegiado incurrió en el siguiente error de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que, por un lado, el doctor Stephanou se acogió al régimen de salario integral, y en tal virtud, no era beneficiario del auxilio de cesantías, de sus respectivos intereses y de la prima de servicios, y por otro lado, que en lo concerniente a sus cesantías, aceptó regirse con las normas propias de la Ley 50 de 1990 y no con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

Indica que esta equivocación se derivó de la indebida Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 19 valoración de las siguientes pruebas: a.) Actas de la Junta Directiva y de la Asamblea de accionistas de Industrias Real S.A. (folios 498 a 591) b.) Documentos relacionados con el pago parcial de cesantías (folios 160 a 471) c.) Testimonios de Yolanda Fernández Salamanca y Henry Francisco Stephanou (folio 702) Afirma que el Tribunal derivó de las actas de Junta Directiva y de la Asamblea General de Accionistas que se había dado una aceptación tácita en cuanto al cambio de modalidad salarial; sin embargo, contrario a lo advertido en la sentencia impugnada, estos documentos no demuestran que el actor efectivamente hubiese admitido acogerse al régimen de salario integral.

Refiere que desde la reunión de marzo de 2013 fue constante la alusión expresa al hecho de que la empresa estaba en una difícil situación económica a raíz de la crisis del mercado textil en el país, lo que se evidenció en la reducción en las ventas y las pérdidas que ello conllevó. Para septiembre de 2014 se planteó la posibilidad de adelantar un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 1116 de 2006, pero solo hasta abril de 2015 se mencionó la posibilidad de retirar a uno de los administradores de la empresa, ya que ninguno quiso hacerlo de manera voluntaria, y se sugirió la opción de pagarles un salario integral.

Así se desprende de las actas vistas a folios 536 a Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 20 582. Aclara que, aunque en la asamblea realizada en marzo de 2016, cuya acta obra a folios 579 a 591, se indicó que desde el 1 de junio de 2015 se cambió el esquema salarial de Jorge Stephanou, de ordinario a integral, no hay evidencia alguna de que el trabajador hubiese aceptado esta modificación unilateral del empleador.

Lo que estas pruebas informan es una recomendación de cambiar el régimen salarial de los administradores en razón a la difícil situación económica de la empresa, y que dicho cambio se implementó en junio de 2015; sin embargo, insiste en que, no existe convenio escrito en que el trabajador hubiese manifestado su voluntad o conformidad con dicho cambio.

De ahí que resulta equivocado considerar, como lo hizo el colegiado, que en este caso hubo una aceptación tácita de ese cambio en las condiciones salariales; de hecho, el mismo juzgador reconoce que el trabajador nunca devolvió a la empresa el documento que ésta le entregó para su suscripción a fin de «legalizar dicho cambio de salario». Advierte que, en esa medida, si el actor no se acogió al esquema salarial integral, tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas y que la accionada le adeuda.

En relación con el auxilio de cesantías, indica que, al haberse vinculado a la empresa demandada en el año 1985, el trabajador está cobijado por el régimen tradicional de cesantías contemplado en el CST, el cual conservó hasta el Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 21 término de su vinculación laboral, dado que no existe prueba de su manifestación expresa de acogerse al régimen previsto en la Ley 50 de 1990 ni de la liquidación de cesantías ordenada en el artículo 2 del Decreto 1176 de 1991.

El hecho de que periódicamente hiciera retiros parciales de cesantías no demuestra el régimen que lo beneficiaba, pues estos retiros proceden en ambos sistemas. Asegura que lo informado por la testigo Yolanda Fernández de Salamanca no es relevante, pues ella solo trabajó en la empresa hasta el año 2002, esto es, mucho antes de que se planteara la posibilidad de modificar las condiciones salariales de los administradores.

Por tanto, no le era posible constatar personalmente, que, en efecto, se hubiese dado una modificación en cuanto al salario integral o al régimen de cesantías, y que el trabajador lo hubiese consentido. Afirma que la declarante no pudo recordar si para el momento en que se hizo el hipotético traslado de régimen de cesantías «para todos», el demandante trabajaba en Industrias Real S.A.; de ahí que de su testimonio no pueda derivarse que el actor fuese cobijado por la Ley 50 de 1990.

Resalta que tampoco se aportó al proceso algún formulario de afiliación a un fondo de cesantías, que respalde tal conclusión. Manifiesta que el hecho de que los retiros parciales de cesantías fuesen una práctica habitual, nada prueba en cuento al régimen aplicable al actor, como tampoco lo hacen los demás documentos a los que se alude en la sentencia impugnada, pues, éstos solo muestran una relación de retiros parciales, que no tienen ninguna Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 22 incidencia en el asunto controvertido.

Finalmente refiere que ostentar la doble calidad de trabajador y accionista de ninguna manera puede tenerse como un indicio de la aceptación tácita frente al cambio de esquema salarial o de régimen de cesantías. Este es un entendimiento sesgado del juzgador que desconoce la obligación de que tales condiciones laborales deben ser admitidas por escrito, como lo ha señalado la jurisprudencia. XI.

RÉPLICA La parte accionada también se opone a este cargo. Refiere que el Tribunal no derivó de las pruebas denunciadas, que estuviese acreditado el pacto sobre la modalidad salarial que se discute; lo que indicó fue que permitían demostrar que en varias Juntas de Socios en las que era parte el actor, se había discutido la intención de modificar el tipo de remuneración de los directivos, por lo que el trabajador conocía tal circunstancia. Lo anterior, aunado a que efectivamente recibió el pago de un salario integral sin haber presentado reparo u oposición a ello, le permitió concluir que el actor aceptó tácitamente esta modalidad de remuneración como directivo y codueño de la empresa, y que, además, no obró de buena fe, como se resaltó en la sentencia impugnada.

Precisa que el recurrente no cuestionó las conclusiones del fallador sobre el obrar de mala fe del trabajador y el hecho de que recibió el pago de un salario integral sin objeción Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 23 alguna. Advierte que en el hipotético evento de que se case la sentencia, en sede de instancia se llegaría a idéntica conclusión, esto es, la existencia de un pacto tácito de salario integral respecto de un directivo, codueño, miembro de la junta y accionista que «engaveta para sí el otro sí» de dicha modificación de remuneración, pero recibe su pago sin oposición y sin adoptar las medidas requeridas para evitar perjuicios a la empresa.

Destaca que el Tribunal puso de relieve que el actor no era un trabajador subordinado en los términos tradicionales del estatuto laboral, sino que era igualmente dueño de la compañía, con incidencia en las decisiones, lo cual no se cuestiona. XII. CONSIDERACIONES En la sentencia impugnada, el Tribunal consideró que estaba demostrado que el actor aceptó el cambio a la modalidad salarial integral, así como al régimen anualizado de cesantías implementado con la expedición de la Ley 50 de 1990, pese a que no suscribió los documentos respectivos para la modificación de estas condiciones laborales.

Así, explicó que, conforme a la ley y la jurisprudencia, el salario integral debía ser superior a los 10 smlmv y estipularse de manera expresa o tácita, para que sea eficaz. Refirió que la modificación a este tipo de salario para los administradores de la empresa fue un asunto discutido y definido en la Asamblea de Socios y Junta Directiva en las que participaba el actor, en su calidad de socio y directivo; lo que aunado al hecho de que durante siete meses recibió el Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 24 pago de su remuneración bajo esta modalidad, permitía colegir que el accionante si consintió este nuevo esquema salarial.

Señaló que los testigos habían informado que el cambio de régimen de cesantías en la empresa «lo fue para todos» los trabajadores y que se afiliaron al fondo respectivo; que, según la prueba documental, inicialmente este auxilio fue liquidado bajo el régimen tradicional y luego anualmente y que el trabajador y demás administradores recibieron pagos parciales por parte de la empresa, frente a lo cual no se presentó reparo.

La parte recurrente asegura que el cambio a la modalidad salarial integral y el acogimiento al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990, no pueden ser admitidos de manera tácita, sino que se requiere el consentimiento expreso y escrito por parte del trabajador, lo cual no tuvo lugar en este asunto. Advierte que las pruebas en que se fundó el colegiado no permiten acreditar tal manifestación de voluntad, sin que el hecho de que el demandante tuviese la doble calidad de socio y trabajador de la empresa, pudiese evidenciar una aceptación en cuanto a la modificación de estas condiciones laborales.

Por ende, considera que el actor tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas en razón a que su remuneración es ordinaria y no integral, la liquidación retroactiva de sus cesantías porque mantuvo el régimen tradicional vigente para cuando inició su vinculación laboral, Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 25 y la indemnización moratoria por falta de pago de estas acreencias.

Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error al considerar demostrada la manifestación de voluntad del demandante en relación con el cambio de su remuneración a la modalidad integral y de su régimen tradicional de cesantías al de liquidación anual previsto en la Ley 50 de 1990. Salario integral El numeral segundo del artículo 132 del CST establece que cuando el trabajador perciba un salario ordinario superior a 10 smlmv, podrá estipularse por escrito que, además de retribuir el trabajo ordinario, dicha remuneración compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones.

En relación con los requisitos para establecer esta clase especial de salario, esta corporación inicialmente había considerado que no era necesario aportar el acuerdo escrito sobre el salario integral para poder acreditarlo, pues podía deducirse del comportamiento del trabajador al respecto o demostrarlo a través de otra prueba, postura que incluso Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 26 estaba vigente para la época en que el Tribunal definió la alzada.

Sin embargo, en posterior pronunciamiento se rectificó tal criterio, en el sentido de entender que actos formales como el aquí debatido, así como el contrato de trabajo a término fijo y el periodo de prueba, deben constar por escrito para que pueda predicarse su existencia y, además, solamente pueden probarse a través de tal escrito, sin que sea dable suplir su demostración con un medio diferente al acto que lo constituye.

Lo anterior, como quiera que así fue dispuesto por el legislador en estos precisos aspectos, pues, aunque en materia laboral, por regla general existe libertad probatoria, casos como los referidos constituyen la excepción, dado que la ley previó una formalidad tanto ad substantiam actus como ad probationem. De ahí que, ante la ausencia de la forma prevista por la ley, se concluye la inexistencia del acto o hecho debatido.

Tal exigencia legislativa tiene como objeto proteger al trabajador, en asuntos en los que se prevén excepciones a los regímenes laborales generales. En el caso que se estudia, la formalidad establecida en la ley es una garantía frente a la flexibilización del régimen sobre salario ordinario, por tanto, es necesario que el acuerdo sobre una modalidad de remuneración diferente, como es la autorizada por el numeral 2 del artículo 132 del CST, deba constar siempre por escrito, y de esta forma no quede duda de la voluntad y Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 27 aceptación del trabajador al respecto, lo que le brinda protección y seguridad a éste, a la sociedad y a terceros.

Así, en decisión CSJ SL2804-2020 se expuso lo siguiente: 2.1. El acto solemne La forma solemne vale para la existencia del acto jurídico. Es un elemento constitutivo del mismo y, por tanto, el único medio probatorio de su existencia. Se quiere decir con ello que cuando el legislador prescribe la forma ad solemnitatem, lo hace con carácter obligatorio, como un elemento esencial, de manera que si se omite, el acto no nace y, por tanto, no crea derechos ni obligaciones entre las partes.

Dicho de otro modo: la culminación del acto o su eficacia no se logra sin el cumplimiento de los ritos legales externos, los cuales vienen a ser parte de la sustancia o constitución del acto. Luego, cuando el acto es solemne, la ausencia de la forma o medio prescrito implica conceptualmente la inexistencia del negocio o su negación. En consonancia con lo anterior, el artículo 1500 del Código Civil expresa que el contrato «es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil».

Ahora bien, en el ordenamiento colombiano existen numerosos ejemplos de actos formales, tales como los asuntos de familia: matrimonio, reconocimiento de filiación, adopción; los negocios relativos a la disposición y gravamen de la propiedad inmobiliaria; las disposiciones por causa de muerte; las operaciones relativas a los títulos valores y aeronaves, entre muchos otros.

En el Código Sustantivo del Trabajo son actos formales: el pacto de duración a término fijo de los contratos de trabajo (art. 46 CST), el periodo de prueba (art. 77 CST) y el salario integral (art. 132 CST), los cuales por expresa orden legal deben celebrarse por escrito. Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL2600-2018 refirió: Aunque para el surgimiento a la vida jurídica del contrato de trabajo prima la consensualidad (se perfecciona con el simple consentimiento), al igual que para la validez de la generalidad de los acuerdos o pactos a los que lleguen los trabajadores y empleadores en el marco de la relación de trabajo, existen determinadas estipulaciones, ensambladas en el convenio laboral, para las cuales la ley impone el cumplimiento de una formalidad para su eficacia (actos ad solemnitatem), tal es el caso, por ejemplo, del pacto de duración a término fijo de los contratos de trabajo (art. 46 CST), el periodo de prueba (art. 77 Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 28 CST) o el salario integral (art. 132 CST), los cuales por expreso mandato legal deben celebrarse por escrito. […] 2.3.

¿Cómo se prueba un acto ad substantiam actus o ad solemnitatem? Es lógico que cuando la forma es consustancial al acto jurídico, el único modo de probar su existencia y contenido es con el documento mismo. En estos casos la forma es sustancial o constitutiva, de suerte que no solo cumple una función probatoria; también viene a ser el documento mismo, que deviene, por tal razón, en el único y excluyente medio probatorio del acto celebrado. […] De manera coherente con lo anterior, el artículo 176 del Código General del Proceso señala que «Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos».

En materia laboral, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social reproduce idéntica regla en el sentido que «El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio». Como se puede observar, la legislación procesal general y laboral es muy clara frente a que cuando la ley exija una formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem, como es el caso del pacto a término fijo, salario integral o periodo de prueba, no es admisible la aportación de otro medio de prueba distinto al acto mismo, de modo que no existe un fundamento legal para negarle fuerza a esas reglas.

Desde luego que, por razones de justicia, la doctrina ha admitido, de manera excepcionalísima y en casos signados por sucesos imprevistos o de fuerza mayor, tales como incendio, hurto, inundación, entre otros, el acreditar mediante otros elementos de convicción que el acto se realizó con las solemnidades legales. Sin embargo, esta posibilidad es extraordinaria y objeto de análisis en cada caso. 2.4.

El pacto escrito de salario integral no puede colegirse de la conducta del trabajador derivada de su silencio o asentimiento Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 29 tácito En sentencia CSJ SL, 9 ag. 2011, rad. 40259, reiterada en CSJ SL, 28 feb. 2012, rad. 37592 y CSJ SL4235-2014 la Corte refirió que para la validez del acuerdo de salario integral «es suficiente que tal convenio se haya plasmado en cualquier escrito que no deje duda de que esa fue la voluntad de los contratantes, incluso por iniciativa del empleador, siempre que medie la aceptación, tácita inclusive, del trabajador».

A su vez, en providencia CSJ SL4594- 2016 la Corte señaló que el pacto de salario integral «puede desprenderse de la conducta asumida por las mismas [partes] durante la ejecución del contrato de trabajo, las cuales permiten al operador judicial formarse el convencimiento que ese fue el propósito». De acuerdo con esta doctrina, el convenio de salario integral puede estructurarse mediante el silencio o consentimiento tácito del trabajador, es decir, no es necesaria la formalidad escrita.

La Corte considera necesario rectificar este criterio. Lo anterior en la medida que, al ser la forma escrita consustancial al acto, no puede suplirse a través del silencio o comportamiento del trabajador. Es indispensable que la forma preordenada por el legislador se cumpla, de lo contrario, el acto es inexistente. Por consiguiente, no podría el silencio del trabajador o su comportamiento, sustituir o desplazar, poco a poco, la formalidad escrita determinada por la ley. […] Adicionalmente, es necesario recodar que las formalidades en el Derecho del Trabajo tienen como propósito la tutela de la autonomía de la voluntad del trabajador.

Por ello, es un requerimiento social y jurídico que los actos que introduzcan excepciones a los regímenes laborales generales en las condiciones de empleo, sean suscritos de manera consciente, reflexiva y deliberada, de modo que no quede duda de la voluntad del trabajador de obligarse o comprometerse. Lo anterior no significa que el pacto de salario integral deba estar incorporado en el clausulado del contrato de trabajo.

Bien puede suscribirse como un anexo al mismo o mediante documento separado o, incluso, mediante un cruce de comunicaciones que refleje la intención del trabajador de convenir un salario integral, con todas sus consecuencias. Sin embargo, ello en modo alguno releva de la obligación de cumplir la formalidad escrita para substituirla por conductas inductivas del trabajador. […] En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 30 sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem).

En esa medida, como quiera que la estipulación escrita sobre la modalidad de salario integral es un acto formal en materia laboral, tal como lo dispone el numeral segundo artículo 132 del CST, no solo su existencia sino la prueba de ésta debe derivarse del mismo convenio escrito entre las partes, de ninguna otra forma es dable dar por cierto que entre trabajador y empleador se pactó excluir el salario ordinario para adoptar la excepción de remuneración integral.

Así las cosas, conforme al actual criterio de esta Corte en torno a la formalidad ad substantiam actus y ad probationem de la estipulación escrita a la que alude el numeral del artículo 132 del CST, debe concluirse que las pruebas denunciadas por el censor en relación con este específico punto y que sirvieron de fundamento para la decisión del colegiado, no permiten evidenciar la existencia del acto formal de convenio sobre la modalidad salarial controvertida.

Se afirma lo anterior, como quiera que, no contienen la manifestación expresa de voluntad del actor de aceptar que su salario fuese reconocido y pagado bajo un esquema integral. Los documentos denunciados fueron aportados por la demandada a folios 497 a 592 del expediente, y corresponden a las actas de diferentes reuniones de Junta Directiva y de Asamblea de accionistas entre los años 2003 y 2016.

En relación con la materia discutida en casación, se advierte Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 31 que, en Acta de Asamblea general de accionistas del 20 de marzo de 2013, a la que asistió el demandante, se planteó la preocupación por la existencia de gastos de personal particularmente elevados, como los relativos a la remuneración de «los cuatro hermanos Stephanou que ejercen cargos de gerente en la sociedad», y que inciden negativamente en los resultados y pérdidas que ya presentaba la empresa para esa época (folios 536 a 541).

En la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 2 de septiembre de 2014, se discutió nuevamente la difícil situación económica de la sociedad y el demandante indagó sobre las medidas de reducción de costos que podrían adoptarse para evitar entrar en un proceso de reestructuración como el que se sugirió en esa reunión, ante lo cual se indicó que en el año 2013 se desvinculó a uno de los administradores, Héctor Stephanou, para disminuir los gastos, pero que se requería una reducción mayor (folios 556 a 562).

Estas dos actas, únicamente muestran la preocupación de la empresa e incluso de los accionistas como el actor, por la situación financiera que se presentaba y que el demandante conocía la necesidad de reducir costos como los de personal. Ya en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas del 14 de abril de 2015, en la que participó Jorge Stephanou, otro miembro de la reunión reprochó que los administradores no ayudaran a superar la crisis y, por el contrario, hubiesen incrementado su salario, por lo que «recomienda que sus remuneraciones sean bajo el esquema de salario integral»; lo Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 32 que corresponde a una simple sugerencia, observación o propuesta como una medida para remedir la situación en materia económica.

Por lo que no puede considerarse que tal afirmación ponga en evidencia la manifestación de voluntad del demandante al respecto, más cuando no fue él quien la planteó ni se advierte que en dicha reunión se hubiese aprobado. Ahora, la estipulación escrita, exigida por el artículo 132 del CST, no podría derivarse del informe presentado por Luis Guillermo Murillo en dicha reunión, porque no hay evidencia de que el demandante hubiera hecho parte de la Junta Directiva para el momento en que se impartió la orden a la que se alude en dicho informe, en el que se indicó: Se solicitó un concepto a un abogado laboralista, el cual diagnosticó las posibilidades que habían sobre el modo de terminación del contrato de trabajo que existe con los administradores y las posibilidades de cambiarse a un régimen de salario integral; eso ya está diagnosticado y con una instrucción clara dentro del seno de la Junta Directiva, en el sentido de que debe producirse el cambio, toda vez que los valores mensuales y anuales del tipo de remuneración que en este evento tienen los administradores son muy altos, así que el flujo de caja tiene un mayor déficit.

En efecto, no es posible concluir que el demandante fuese miembro de la Junta Directiva para la fecha de esta reunión o para cuando ésta dispuso el cambio de salario de los administradores como él. Al revisar las actas de Asamblea de Accionistas anteriores a esta, la Sala encuentra que en la reunión del 31 de marzo de 2014 se eligió la siguiente Junta: «Principales: 1.

Héctor Francisco Stephanou Cañón, 2. Luis Guillermo Murillo Sánchez. 3. Gabriel Stephanou Núñez. Suplentes: 1. Cristian Stephanou Núñez. 2. Sin nombramiento. Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 33 3. María Nelly Núñez de Stephanou». Y se precisó que quedaba pendiente la aceptación del segundo renglón suplente por parte de Jorge Stephanou, sin embargo, finalmente ello no tuvo lugar porque en reunión posterior del 2 de septiembre de 2014, se ratificó la elección únicamente de los cinco miembros citados y que ya habían sido nombrados, no la del actor.

De las actas denunciadas y aportadas al proceso, solo se tiene noticia que Jorge Stephanou hizo parte de la Junta Directiva por elección efectuada el 1 de diciembre de 1998 (folio 511 a 578), cuando no se discutían medidas de reducción de costos como la de asignar un salario integral a los hermanos Stephanou, administradores de la empresa.

Nuevamente fue elegido miembro de tal junta en Asamblea General de accionistas del 26 de agosto de 2015, esto es, en fecha posterior a la decisión de dicho organismo a la que se alude en el informe presentado a la Asamblea el 14 de abril de 2015, por lo que no pudo haber participado en la adopción de tal determinación. En todo caso, como antes se explicó, la prueba de la manifestación de voluntad respecto al cambio de modalidad salarial señalada en el inciso segundo del artículo 132 del CST, es solemne, y no puede suplirse por otro medio como sería lo dicho en la reunión de accionistas del 15 de abril de 2015.

Tampoco podría entenderse que el simple conocimiento del referido informe presentado en la Asamblea del 14 de Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 34 abril de 2015, implique la aceptación expresa y escrita del actor en relación con la modalidad salarial que le correspondería como trabajador, en los términos exigidos por la norma. Finalmente, el informe presentado en la Asamblea General de Accionistas del 26 de marzo de 2016 por el gerente general sobre las medidas laborales adoptadas, entre ellas, que «a partir del 1 de abril de 2015 a los señores Henry y Christian Stephanou se les realiza cambio de régimen pasando de salario normal a salario integral y a partir del 1 de junio de 2015 se realiza este mismo cambio al señor Jorge Stephanou», no permite evidenciar que en esa oportunidad (año 2015) el accionante hubiese manifestado por escrito su expresa voluntad de aceptar la modalidad de salario integral.

Debe aclararse que el demandante asistió a la referida Asamblea del año 2016 únicamente en calidad de accionista, no de trabajador, puesto que es un hecho indiscutido que su vinculación finalizó el 31 de enero de 2016. En ese orden, queda en evidencia la equivocación del colegiado, pues conforme al criterio jurisprudencial actual de esta corporación solo es posible dar por establecida la existencia de la estipulación escrita del salario integral como el documento mismo en que conste la voluntad expresa del trabajador al respecto, y lo cierto es que las pruebas en que fundó su decisión no permiten establecer tal acto formal.

Por esta misma razón, no es posible derivar el consentimiento del trabajador del hecho de haber recibido el pago de su remuneración bajo esta modalidad durante menos de un año Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 35 sin presentar objeción alguna, puesto que no es el comportamiento del empleado el que permite acreditar el pacto sobre salario integral, sino el escrito mismo en que se hubiese manifestado el consentimiento al respecto.

Por tanto, en este punto deberá casarse la sentencia impugnada. Régimen de cesantías: Es un hecho indiscutido que la vinculación laboral entre las partes inició el 1 de enero de 1985, por tanto, en principio, el régimen de cesantías aplicable es el previsto en los artículos 249 y 253 del CST, denominado régimen tradicional, conforme al cual el pago de este auxilio al término del contrato debía liquidarse con base en el último salario devengado.

Ahora, los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, consagraron un nuevo régimen anual de liquidación de cesantías, aplicable a los trabajadores vinculados a partir del 1 de enero de 1991 o a quienes estuviesen laborando a esa fecha y manifiesten su deseo de acogerse a ese sistema. Al respecto, el parágrafo del artículo 98 estableció:

ARTÍCULO 98. - […]

PARÁGRAFO. - Reglamentado parcialmente por el Decreto 1176 de 1991. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.

Así entonces, en los términos de esta disposición es necesario que el trabajador manifieste por escrito su decisión de acogerse al nuevo sistema de liquidación de cesantías https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=3288#1176 https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=3288#1176 Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 36 implementado con la Ley 50 de 1990, requisito reiterado en el artículo 1 del Decreto 1176 de 1991.

Por tanto, si tal como lo refirió el Tribunal, el demandante no suscribió el documento requerido para acogerse al cambio de régimen de cesantías, no es posible considerar que dicha modificación se hubiese concretado; sin que la calidad de directivo y socio de la empresa justifique tal omisión o permita inferir que, a pesar de ello, el señor Stephanou sí decidió pasar del régimen de liquidación de cesantías tradicional al anualizado.

En decisión CSJ SL2731-2015, esta corporación reiteró la necesidad de acreditar la comunicación escrita a la que aluden las normas antes señaladas: En tales términos, el referido texto podía ser asumido de manera razonable como una expresión escrita, libre y voluntaria del actor, de acogerse al régimen de cesantía creado a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, por lo que no existe alguna deducción arbitraria o descabellada del Tribunal, que pudiera ser catalogada como un error de hecho manifiesto.

En este punto resulta oportuno recordar que la jurisprudencia desarrollada por la Sala en torno al tema ha sido consistente en sostener que la manifestación de la voluntad del trabajador de acogerse al régimen de cesantía creado por la Ley 50 de 1990, «…no requiere de formas o palabras sacramentales…», pues basta con que conste por escrito y de ella pueda derivarse la intención libre del trabajador.

Al respecto pueden verse las sentencias CSJ SL 6 sep. 1999, rad. 11909, CSJ SL 23 ag. 2000, rad. 14270, CSJ SL 19 may. 2005, rad. 25755, entre otras. (subraya la Sala). Ahora, para desvirtuar lo afirmado por el juez de la alzada, el recurrente denuncia la indebida valoración de los documentos relacionados con la liquidación y pagos parciales de cesantías incorporados en la hoja de vida del demandante, aportada de folios 160 a 471.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 37 En los folios 208, 219, 229, 245, 233, 264, 285, 293, 308, 325, 333, 350, 358, 360, 423, 438, 450, 462 obran liquidaciones y pago de cesantías efectuadas por la empresa para cada uno de los años comprendidos entre 1999 a 2013, así como la liquidación y pago parcial de este auxilio causado al 30 de enero de 1994; 30 de agosto de 1992; 30 de diciembre de 1990 y 30 de octubre de 1988.

Sin embargo, contrario a lo señalado en la sentencia impugnada, no es posible deducir de estas pruebas, la voluntad del demandante de acogerse al actual sistema de liquidación de cesantías, aún si luego del año 1999 fueron calculadas anualmente como lo resaltó el colegiado. Esto, como quiera que se trata de pagos parciales del referido auxilio que no necesariamente obedecen al esquema de liquidación introducido por la Ley 50 de 1990, -que además exige la afiliación y consignación a un fondo de cesantías-, ya que en el régimen tradicional también era posible efectuar pagos anticipados de tal acreencia, como lo autorizaba el artículo 256 del CST para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda.

Precisamente fue éste el motivo por el cual, de manera conjunta, el trabajador y la empresa demandada, solicitaron autorización para dicho pago al entonces Ministerio del Trabajo o de la Protección Social, como consta en los documentos visibles a folios 224, 228, 244, 265, 273, 284, 294, 310, 324, 335, 352, 360, 363, 371, 392 y 421 del Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 38 expediente, también denunciados por el censor y relativos al pago de cesantías parciales.

En estas comunicaciones, las partes solicitaron el aval del Ministerio para cancelar al trabajador parte del auxilio de cesantías con el objeto de que éste pudiera realizar mejoras a diferentes viviendas y un abono a crédito hipotecario; así se solicitó en febrero de 1994, diciembre de 1996 y 1998, noviembre de 1999, diciembre de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 y enero de los años 2009 y 2010.

Todas estas autorizaciones fueron sustentadas expresamente en lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 y la empresa manifestó su compromiso de vigilar la inversión del trabajador como lo exige tal disposición, que precisamente reglamentó el artículo 18 del Decreto del Decreto 2351 de 1965 que a su vez modificó el referido artículo 256 del CST.

Lo anterior, no permite evidenciar el acogimiento del trabajador al régimen anualizado de cesantías, solo muestra que se tramitó el pago parcial de ellas bajo las normas del CST y a cargo de la empresa, nada más. De ahí que resulta evidente el desacierto del colegiado al derivar de estos documentos la demostración de la decisión del demandante de cambiar de sistema de cesantías, lo que habilita a la Corte para estudiar los medios demostrativos denunciados y no calificados en casación, como lo son, los testimonios.

En efecto, no resulta suficiente para sustentar la decisión de segundo grado, lo afirmado por los testigos Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 39 Yolanda Fernández de Salamanca y Henry Francisco Stephanou, en cuanto a que en la empresa «todos» los trabajadores se acogieron al nuevo sistema de liquidación de cesantías. Declaraciones que la Corte puede analizar en razón a que previamente se advirtió error en la valoración de los documentos sobre liquidación y pago de dicho auxilio.

Así, lo dicho por estos declarantes en cuanto a que «todos», incluidos los hermanos Stephanou que eran directivos de la empresa se acogieron a lo dispuesto en los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, no tiene la entidad suficiente para dar por acreditada tal circunstancia, cuando la misma debe constar por escrito. Además, no coincide con lo informado por las diferentes peticiones de autorización de pago parcial presentadas anualmente por la empresa, por lo menos entre 1994 y 2010, en las que claramente la accionada asume dichos pagos con fundamento en las reglamentaciones del CST (Decreto 2076 de 1967), cuando lo cierto es que, a partir de la Ley 50 de 1990 su obligación consistía en afiliar a los trabajadores a un fondo de cesantías y consignarlas anualmente.

Por tanto, con esta nueva disposición legal, son los Fondos de Cesantías, quienes deben tramitar los retiros parciales de las mismas cuando a ello hubiese lugar, más cuando la testigo Yolanda Fernández adujo que sí se realizó la mencionada afiliación. En ese mismo sentido, el hecho de que en la empresa fuese costumbre realizar pagos parciales de cesantías, como también lo aseguró el testigo Henry Stephanou al señalar que él y sus hermanos preferían este Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 40 tipo de pagos, no permite sustentar que el trabajador efectivamente hubiese elegido el nuevo sistema de liquidación señalado en la referida Ley 50 de 1990 que, se reitera, debe constar por escrito.

Estos pagos anticipados son procedentes en ambos regímenes de liquidación de cesantías, de ahí que no permiten distinguir cuál de ellos fue el aplicado al trabajador. Al respecto, en decisión CSJ SL 13 may. 2008, rad. 31899, se explicó que, hechos como el retiro parcial de cesantías, incluso a cargo de los mencionados fondos, no permite probar el cambio de sistema de liquidación de tal auxilio.

En esa oportunidad se dijo lo siguiente: En cuanto al régimen de liquidación del auxilio de cesantía afirmó el ad quem, que ante la ausencia de prueba, de la que pueda inferirse que el demandante se acogió al régimen especial consagrado en el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, era procedente la reliquidación del auxilio de cesantía y sus intereses, por todo el tiempo de servicios, descontando las sumas pagadas por esos conceptos.

Es cierto que el parágrafo del artículo 98 de la ley 50 de 1990, exige que para que un trabajador vinculado mediante contrato de trabajo con anterioridad a su vigencia pueda acogerse al nuevo régimen de cesantía, es suficiente la comunicación escrita del trabajador, señalando la fecha a partir de la cual se acoge. También es cierto, que en el expediente no consta dicha comunicación. Pero de las pruebas que se señalan en el cargo como no apreciadas, lo único que se desprende es que el actor tenía conocimiento de que sus cesantías se encontraban en el Fondo de Cesantías Santander y luego en Colfondos, tanto que realizó varios retiros para vivienda, lo que no permite concluir que se cumplió con el requisito legal, es decir, una comunicación escrita del trabajador indicando la fecha a partir de la cual se acoge al nuevo sistema o régimen de liquidación del auxilio de cesantía. Al respecto, se reitera la tesis de esta Sala, en cuanto a que el traslado de régimen de cesantía se debe acreditar mediante la comunicación escrita y expresa del trabajador, lo que no se Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 41 demostró en el presente caso.

Por lo tanto el cargo no prospera en cuanto a este punto. Pero, ese mismo comportamiento del actor, permite, sostener, que la empresa de buena fe pudo entender que procedía acorde con la ley consignando anualmente las cesantías de su trabajador, lo que la exonera de la sanción moratoria, y por lo tanto prospera el cargo en cuanto a este específico asunto.

Así las cosas, no es dable concluir que el pago parcial de cesantías acredite el cambio de régimen de liquidación de éstas, lo que conlleva la casación de la decisión en este puntual aspecto. En virtud de lo antes expuesto, la Sala casará la decisión de segundo grado en cuanto dio por establecida la existencia de un pacto de salario integral y el cambio de régimen de liquidación de cesantías, y, por tanto, revocó las condenas impuestas en primer grado por concepto de reserva actuarial por diferencias de aportes adeudados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no pago oportuno de estos intereses, prima de servicios, vacaciones e indexación. No se casará la decisión frente a lo resuelto por indemnización por despido injusto, por no haber sido objeto del recurso extraordinario.

Sin costas dada la prosperidad de los cargos. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primer grado sustentó las condenas impuestas en la falta de prueba del pacto escrito y expreso en relación con el cambio de modalidad salarial, así como en la aplicación del régimen tradicional de liquidación de Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 42 cesantías previsto en el CST, dado que la vinculación laboral inició con antelación a la Ley 50 de 1990 y no se acreditó que el trabajador se hubiese acogido al nuevo sistema de liquidación. En su apelación, la parte accionada cuestionó la procedencia de las condenas derivadas del carácter ordinario y no integral de la remuneración, pues, insiste en que el trabajador, en su calidad igualmente de directivo y socio de la empresa, conocía y consintió el cambio de modalidad salarial.

Al respecto, basta reiterar, como se precisó en sede extraordinaria, que el pacto de salario integral es un acto formal o solemne, y como tal solamente existe y se acredita con el acto mismo escrito en que el trabajador manifieste expresamente su voluntad de consentir este tipo especial de remuneración. En este caso, esta formalidad no obra en el proceso, de ahí que su salario debe considerarse ordinario, no integral, y en esa medida, le asiste derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas, como bien lo consideró la juez de primer grado, al no encontrar prueba alguna del referido convenio salarial aludido por la empresa accionada.

Ahora, pese a que el juez de la alzada abordó el estudio del régimen de liquidación de cesantías aplicable al demandante, lo que conllevó que fuese discutido y resuelto en sede de casación por así recurrirlo la parte demandante, lo cierto es que, revisado el recurso de apelación presentado por la parte demandada no se advierte cuestionamiento Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 43 alguno frente a la decisión de la a quo respecto a este puntual tema.

En efecto, nada discutió en torno a la determinación de condenarla al pago de las cesantías calculadas bajo el sistema tradicional o retroactivo, por no haber encontrado prueba de que el trabajador se hubiese acogido al nuevo sistema de liquidación, y en razón de lo cual, la juez tuvo en cuenta las sumas pagadas por los anticipos descritos en los documentos obrantes en la hoja de vida del demandante.

De ahí que solamente ordenó la diferencia entre lo debido y lo ya reconocido por este auxilio. De hecho, si se revisan los alegatos de conclusión a los que se alude en el recurso de apelación de la empresa, -al señalar que se ratifica en todos los argumentos allí expuestos-, lo cierto es que lo alegado frente al auxilio de cesantías, fue únicamente la validez de los pagos parciales e incluso se señala que resultan procedentes con independencia del régimen que cobije al demandante.

Aspecto que la juez tuvo en cuenta, pues, descontó de lo debido, los valores que ya habían sido pagados por este concepto. Así, no se evidencia discusión alguna en cuanto al régimen de cesantías aplicable y que la juez concluyó que correspondía al denominado régimen tradicional. Decisión que tampoco fue cuestionada por la parte actora, por lo que es un tema frente al cual la Corte, en sede de instancia, no tiene competencia para pronunciarse, tal como lo prevé el artículo 66 A del CPTSS.

El reparo de la parte accionante en la alzada se fundó Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 44 en tres aspectos: el momento a partir del cual se exigen y por ende se contabiliza la prescripción de los intereses sobre las cesantías; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST y la indemnización por despido injusto. Sin embargo, en el alcance del recurso extraordinario se limitó la competencia de esta corporación, en sede de instancia, a definir la procedencia de la indemnización moratoria.

Esto, como quiera que, además de pretender que se confirmara la condena impuesta respecto al pago «de todos los dineros y por los conceptos que especificó la juez de primera instancia», únicamente solicitó adicionar la decisión de primer grado, en el sentido de condenar a la indemnización moratoria; no reclamó ninguna otra condena o modificación a las ya impuestas en primer grado.

De ahí que la Corte solamente se pronunciará frente a la mencionada indemnización. La juez de primer grado negó la condena por esta indemnización dado que no evidenció un obrar de mala fe por parte de la empresa, sino por el contrario, un actuar «torticero» del actor; sin embargo, éste considera que ante la evidencia de un salario ordinario han debido pagarse las prestaciones sociales causadas al término de la vinculación, o consignarlas a órdenes de un juez si el trabajador no las recibió, y al no hacerlo, procede la indemnización pedida.

Al respecto, debe precisarse que documentos como las actas de reunión de Junta Directiva y Asamblea de Accionistas permiten advertir una convicción atendible de la Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 45 empleadora en punto a la modalidad salarial, que a su vez configura un comportamiento de buena fe que la exonera de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST.

No se trata de que se admita que con estas pruebas está evidenciado el acuerdo sobre salario integral; simplemente que, pese a que no logran demostrar este tipo de remuneración, si ponen en evidencia una circunstancia que permitía a la empleadora creer o entender, aunque de manera errada, que conforme a lo discutido en las reuniones a las que aluden las actas allegadas (folios 498 a 591), no tenía la obligación de pagar las prestaciones sociales causadas al término del contrato por considerar que ello no era procedente al pagar el salario integral.

De lo indicado en las referidas pruebas en cuanto a la decisión de la Junta Directiva de cambiar a salario integral a los administradores de la empresa, esto es, a los hermanos Stephanou, sí es dable derivar un obrar de buena fe de la demandada; recuérdese que para ello «no es necesario que las razones dadas por ésta sean legalmente admisibles, sino que basta que ellas sean atendibles» (CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 33187).

En un asunto similar, en el que también se discutió si la remuneración pactada era integral o no, esta corporación consideró que no era posible establecer tal modalidad salarial, pero advirtió que ello no implicaba un comportamiento de mala fe del empleador; así, en providencia CSJ SL2496-2017, se puntualizó: Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 46 El argumento de la ineficacia jurídica de los documentos presentados como prueba del salario integral, en el entendido que lo quiere decir es la ineficacia del acuerdo verbal del salario integral, por no haberse incorporado en el texto del contrato de trabajo una cláusula en ese sentido, no es razón suficiente para cambiar la postura tradicional de la Corte en relación con la exigencia del presupuesto de la ausencia de buena fe en el incumplimiento del pago de salarios y prestaciones sociales, para que proceda la aplicación de la sanción moratoria, pues, el hecho de no celebrar el acuerdo de salario integral por escrito, por sí solo, no conlleva mala fe de forma automática, sobre todo en este caso cuando, además de lo establecido por el Tribunal en cuanto a que el accionante no escogió el fondo de pensiones en su oportunidad, el salario inicial pactado en la suma de $4.316.000 (según los hechos de la demanda y aceptado en la contestación) equivale a 13 salarios mínimos mensuales de la época, tope mínimo que prevé el artículo 132 del CST para que sea eficaz el pacto.

(subraya la Sala) De igual forma se consideró en CSJ SL 1 nov 2011, rad. 38744: Es bien sabido que la condena por indemnización moratoria no procede de manera automática, pues dado su carácter sancionatorio, es menester, previamente, establecer la mala fe del empleador en el incumplimiento que provoca esta condena. Conforme a lo atrás expuesto, quedó comprobado que la demandada actuó convencida de que se había pactado salario integral para la primera fase del contrato, lo que implica un proceder excento de mala fe.

Convencimiento que se ve reflejado, también, por las demás pruebas documentales allegadas al plenario distintas al contrato de trabajo, como son los desprendibles de nómina de los meses de septiembre y noviembre de 2003, donde se dejó registrado, en la casilla de devengados, el concepto de “Salario Integral” (fls. 46 y 47); como también en los relacionados con el pago de los aportes a salud efectuados en el 2003 (fls. 58 y ss), donde la empresa reportaba como salario base de cotización el 70% de la compensación pactada para ese periodo, $3.021.200.

Amén de que no hay afirmación ni prueba de que la demandante hubiese reclamado las cesantías del 2003 antes de la presentación de la demanda, proceder que bien podía coadyuvar la creencia de la demandada. Por tanto, si al término de la relación laboral, la accionada no reconoció el pago de las prestaciones sociales Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 47 causadas, tal omisión no obedeció a un proceder caprichoso o malintencionado, sino a su convencimiento de que, ante un acuerdo de salario integral, ellas no se causaban.

De hecho, debe resaltarse que, conforme al anterior criterio jurisprudencial de esta corporación, la existencia y prueba del pacto escrito sobre salario integral bien podía derivarse de otros elementos probatorios diferentes al acto jurídico en sí mismo considerado, como lo entendió la empresa demandada. Solamente que, en reciente pronunciamiento CSJ SL2804-2020 se rectificó tal postura para entender que, en los términos del artículo 132 del CST, es necesario aportar el escrito mismo en que las partes convienen de manera expresa tal modalidad salarial, para poder predicar su existencia, sin que ello pueda ser suplido por otra prueba.

Siendo ello así, se corrobora la actuación de buena fe de la accionada, pues ha sido el mismo desarrollo jurisprudencial sobre la correcta intelección de la mencionada norma legal, el que ha concluido la necesidad de sustentar este tipo de remuneración en la formalidad prevista para ello por el legislador, desestimando la libertad probatoria al respecto.

Así, la definición sobre la manera de establecer la existencia y prueba del acuerdo escrito sobre el salario integral no ha sido pacífica, incluso en sede judicial. Lo anterior permite concluir, que la demandada obró bajo el convencimiento de haber acordado este tipo de remuneración. Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 48 Más aún, la conducta de la accionada era atendible y estaba amparada en la forma en cómo venía remunerando al demandante quien al término de la vinculación recibía un salario de $21.410.000, como lo estableció la juez y no lo controvierten las partes, cuantía que para el año 2016 superaba ampliamente el monto mínimo que podía cancelarse por concepto de salario integral que lo era por valor de $8.962.915, de modo tal que, por el monto de dicha asignación, podía tener la firme creencia de que se estaba ciñendo a tal modalidad salarial, lo que muestra una conducta de buena fe.

Además, debe tenerse en cuenta que el demandante ostentaba la calidad de accionista de la empresa y ejecutaba un cargo directivo como primer suplente del gerente, condiciones que le exigían adoptar las medidas administrativas requeridas para garantizar la correcta ejecución de los contratos laborales, incluido el suyo. Circunstancia que, si bien no exime al empleador de asumir las condenas impuestas por la a quo, sí constituye una razón adicional para que no se configure la indemnización moratoria reclamada.

Así se precisó en decisión CSJ SL 28 feb. 2012, rad. 37592: A ello se añade, que es un hecho que no se discute en el proceso, que el demandante tenía la condición de representante legal de la sociedad empleadora demandada, de manera que, en esas condiciones, ostentaba la dirección y control administrativo de la empresa, por lo que estaba a su cargo controlar la regularidad en la contratación laboral de sus servidores y, como es obvio, la suya propia.

En consonancia con lo anterior, se observa que en la liquidación de prestaciones sociales, visible a folio 26, consta que ese trabajador llevaba más de un año al servicio de la empresa, de Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 49 modo que si en ese tiempo no corrigió la supuesta equivocación que se presentó en su retribución salarial, fue porque, al parecer había convenido en ella, pues, de lo contrario, quién más que él, en su calidad de representante legal, podía cambiar esa irregularidad o, al menos, proponerla a la junta de socios de la compañía, por lo que su inactividad, en ese sentido, no puede abrir paso a la imposición judicial de carga moratoria, pues, como paradigma de la vida en sociedad, la buena fe informa y guía el obrar de los hombres.

Por lo expuesto, se confirmará íntegramente la decisión apelada. Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2018 en el proceso ordinario laboral que adelantó JORGE STEPHANOU NÚÑEZ contra INDUSTRIAS REAL S.A. EN REESTRUCTURACIÓN en cuanto dio por establecida la existencia de un pacto de salario integral y el cambio de régimen de liquidación de cesantías, y por tanto, revocó las condenas impuestas en primer grado por concepto de reserva actuarial por diferencias de aportes adeudados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no pago oportuno de estos intereses, prima de servicios, vacaciones e indexación. NO SE CASA frente a lo resuelto por la indemnización por despido injusto, por no haber sido objeto del recurso.

Radicación n.° 85043 SCLAJPT-10 V.00 50 Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la decisión proferida el 18 de septiembre de 2018 por la Juez 14 Laboral del Circuito de Bogotá, en el proceso ordinario seguido por Jorge Stephanou Núñez contra Industrias Real S.A. en reorganización.

SEGUNDO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN No firma por ausencia justificada