Radicación n.°59968 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3407-2018 Radicación n.°59968 Acta 027 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS HERNANDO VELANDIA TORO, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso que instauró contra ARCHITECTURE & LEGAL COMPANY EU «ARCHITECTURE LEGAL COMPANY EU» y JUAN EDUARDO BERMÚDEZ ZULUAGA.
I.
ANTECEDENTES Carlos Hernando Velandia Toro, demandó a Architecture Legal Company EU, y solidariamente a Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, pretendiendo, que se declarará que sostuvo con aquellos un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1° de octubre de 2005 « hasta la fecha de presentación de está (sic) demanda y hacia el futuro, hasta el día que sea terminado como lo condena la Ley […]»; que aquéllos son solidariamente responsables, por la retención indebida de salarios durante el vínculo laboral, y por el incumplimiento de sus obligaciones laborales, entre ellas, el pago de las primas de servicios, las vacaciones, las cesantías e intereses sobre las mismas, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud Pensiones y Riesgos Profesionales, al Régimen de Subsidio Familiar, y los demás derechos labores que resultaren probados; que su salario estaba integrado entre otros conceptos, por las comisiones sobre las ventas que realizaba; y que aunque el contrato de trabajo terminó unilateralmente con justa causa, éste continúa vigente en los términos del art. 29 parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002, o en subsidio, que aquél terminó el 21 de noviembre de 2007, con justa causa imputable al empleador, y por ello hay lugar a la indemnización legal consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo.
En consecuencia, que se les condenara al reconocimiento y pago de las cesantías e intereses sobre las mismas, las primas de servicios y las vacaciones, causadas entre el 1º de octubre de 2005 y el 21 de noviembre de 2007, con base en el salario realmente devengado, más las que se causen desde el 22 de noviembre de 2007 hasta el día en que el contrato de trabajo termine por declaración del juzgado, o en subsidio, la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo con justa causa.
Así como a la devolución de los salarios indebidamente retenidos por concepto de salud; la sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo privado; la indemnización del art. 65 del CST; el pago de horas extras, trabajo en dominical y festivo; los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales, con la sanción prevista en el art. 23 de la Ley 100 de 1993; la indexación; los intereses moratorios; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo, que el 1° de octubre de 2005 fue contratado verbalmente por el gerente de Architecture & Legal Company EU, con el fin de desempeñar el cargo de «Supervisor de Auxiliares del Departamento de Publicidad», debiendo cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 am a 5:30 pm y los sábados de 9:00 am a 5:00 pm; que en diciembre del mismo año, fue promovido al cargo de « Auxiliar Administrativo», y el 2 de enero de 2006 fue obligado a suscribir un contrato de prestación de servicios, sin que sus condiciones laborales sufrieran modificación alguna; que a partir de julio de 2006, fue promovido al cargo de « ejecutivo de cuenta», cuyas funciones desempeñó bajo la subordinación de José Fernando Bermúdez Zuluaga, quien fungía como gerente general de la empresa; que el 7 de mayo de 2007 fue trasladado, sin previo aviso, de la sede principal de la empresa, a la sede denominada Constructora Bermúdez y Asociados, en la cual continuó ejerciendo el mismo cargo Sostuvo que percibía un salario bajo la modalidad de comisiones, las cuales correspondían al 2,5% del valor de cada contrato que vendía a nombre de la compañía, sin embargo, en varias oportunidades ese porcentaje fue modificado unilateralmente por la demandada; que su horario de trabajo era incrementado permanentemente, y que aunque había dejado de pertenecer al departamento de publicidad, debía continuar supervisando las jornadas de pintura incluso en días de descanso obligatorio, y a pesar de haber comunicado dicha inconformidad ante su empleador, no recibió una respuesta por parte de éste.
Indicó que a mediados de noviembre de 2007, tuvo que suscribir un nuevo contrato de prestación de servicios con Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga; que nunca le fueron reconocidas las horas extras, los recargos nocturnos, los días compensatorios por trabajar en días de descanso obligatorio, las vacaciones, los dominicales ni los festivos, que no le fueron pagadas la totalidad de las comisiones causadas, las primas legales, las cesantías ni los intereses sobre éstas, así como tampoco fue afiliado al Sistema de Seguridad Social; que en virtud del reiterado incumplimiento de las obligaciones por parte de su empleador, se vio obligado a dar por terminado el contrato de trabajo el 21 de noviembre de 2007, con justa causa imputable a la empresa, mediante una carta que Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, se negó a recibir, bajo el argumento de que la misma debía ser entregada a la abogada de la empresa; y que a pesar de haber enviado la misiva mediante correo certificado, los demandados guardaron silencio respecto a la misma, y hasta la fecha de la presentación de la demanda no habían cancelado ninguna de las acreencias reclamadas.
El juzgado de conocimiento, mediante auto del 6 de noviembre de 2008, tuvo por no contestada la demanda por parte de las demandadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de noviembre de 2010, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones; declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y pasiva; y, condenó al demandante a pagar las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de julio de 2012, al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado. El Tribunal partió, de que los fundamentos jurídicos del asunto puesto a su consideración, encuentran consagración en los artículos 23 y 24 del CST, que establecen los elementos del contrato de trabajo y la presunción de que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo.
Pasó a determinar si el señor Velandia Toro, probó la prestación personal del servicio a Architecture Legal Company EU, para lo cual tuvo en cuenta las declaraciones de Adriana Cárdenas Toro y Ángela Patricia Gómez Toro, así como la prueba documental, contentiva del contrato de prestación de servicios suscrito entre el demandante y Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, y del certificado de la Cámara de Comercio que da cuenta de la existencia y representación legal de la empresa demandada, y expresó: Atendiendo el material probatorio decantado, no queda duda para esta instancia, que a diferencia de lo expresado por el Juez de primer grado, si se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, y que esta se dio de forma personal y subordinada, constituyéndose de esta forma la existencia de un contrato de trabajo, aunque trate de ser disfrazado mediante un contrato de prestación de servicios (fl. 50) como se observa en este caso.
En virtud de lo anterior, señaló, que era deber de la empresa demandada, desvirtuar la anterior presunción, sin embargo, la misma no logró probar la inexistencia de los elementos configurativos del contrato de trabajo, por lo que quedaba acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes « entre el 29 de marzo de 1996 y el 31 de marzo de 2005, extremos laborales señalados en la demanda y que fueron ratificados en forma concreta por las pruebas documentales y testimoniales (sic) […]».
El ad quem consideró, que el actor omitió acreditar los extremos temporales de la relación laboral, por lo que no contaba con prueba alguna, diferente a la afirmación realizada por él en los hechos de la demanda, que le permitiera concluir, el término en que estuvo vigente el vínculo con la empresa demandada, y que por ello, le resultaba imposible proceder a la liquidación de las acreencias laborales solicitadas.
Indicó que la presunción contenida en el art. 24 del CST, no eximía al demandante de probar los «[…] linderos temporales, salario, extremos contratantes», porque dicha información era la que le permitía al juez determinar el monto de las obligaciones; y concluyó: […] el demandante no cumplió con la carga de demostrar los extremos temporales, por lo que se imposibilita determinar la cuantía adeudada basada únicamente en la presunción del Art 24, por ello, pese a demostrarse que el demandante prestó sus servicios personales a la demandada no es posible declarar la existencia del contrato laboral más allá de lo permitido por la plurimencionada presunción. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque en su integridad el fallo de primer grado y profiera condena « mediante orden que debe estar motivada en las consideraciones de la sentencia recurrida para declarar la solidaridad entre los demandados, la existencia del contrato de trabajo y las consecuencias que de allí se derivan, conforme a las pretensiones contenidas en la demanda».
Con tal propósito formuló un cargo, el cual no fue replicado y será resuelto a continuación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada, de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, las siguientes disposiciones: […] el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil – violación de medio - en relación con los artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo al desconocimiento, de los artículos 32 numeral 2 y parágrafo 2º, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y con los artículos 1º, 3º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 24, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 61, 62, 127, 128, 139, 141, 142, 143, 186, 187, 189, 192, 193, 249, 250, 253, 254, 260, 266, 306, 307, 340 y 342 del Código Sustantivo del Trabajo; 95, 250, 305 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1°, 11, 13, 25, 26, 29, 48, 53, 58, 332 y 336 de la Constitución Política de Colombia.
Como errores de hecho, en los que incurrió el Tribunal, enlistó: · No dar por demostrado estándolo, que el demandante prestó sus servicios personales a los demandados, de manera continua, personal y subordinada desde el 01 de octubre de 2005. · No dar por probado estándolo, que mi mandante dio por terminado el contrato de trabajo que lo vinculó con los demandados, según comunicación del 21 de noviembre de 2007, en la cual sustentó y demostró justa causa imputable al empleador. · No dar por demostrado estándolo, que además de los tres elementos del contrato de trabajo – que reconoce el Tribunal en su decisión, fueron probados todos los hechos que fundamentan las pretensiones y especialmente los extremos de la relación laboral que existió entre las partes.
Como pruebas mal apreciadas enunció: El escrito de la demanda introductoria, en la cual se afirmó, que laboró al servicio de los demandados, desde el 1° de octubre de 2005 (f.° 12 del cuaderno principal), y que dio por terminado el contrato de trabajo, con una justa causa imputable a la empleadora, el 21 de noviembre de 2007; dicha comunicación, junto con la constancia de haber sido remitida por correo certificado a la dirección de la empresa demandada, luego de que Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, se negara a recibirla, también forman parte del expediente (f.°204 a 208 del cuaderno principal).
El contrato de prestación de servicios, suscrito con Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, el cual se le entregó en el momento en que el contrato fue firmado; sin embargo, en la parte que corresponde a la fecha, se dejaron espacios en blanco (f.°194 a 198 del cuaderno principal). El contrato de prestación de servicios, suscrito entre con Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, ejemplar aportado por la demandada, que coincide en todo con el documento visible a folios 194 a 198 del cuaderno principal, antes mencionado, excepto que en este último se consignó a mano, la fecha en que el documento fue suscrito (f.° 282 a 285 del cuaderno principal).
En la demostración del cargo señaló, que los anteriores documentos demostraban claramente los extremos de la relación laboral que sostuvo con la demandada, los cuales fueron aceptados por los demandados, pues así se desprende de los escritos de contestación a la demanda presentados por ellos, en los que reconoció como fecha de inicio, la de suscripción del contrato de prestación de servicios, en el mes de octubre de 2005, así como la finalización del vínculo cuando « […] EL DEMANDANTE TOMÓ DE MANERA ABUSIVA LA SUMA DE OCHOCIENTOS MIL PESOS, Y DESDE ENTONCES SUSPENDIÓ SIN AVISO EL CONTRATO […]».
Así mismo, adujo, que dichos extremos fueron ratificados en los interrogatorios de parte practicados en el proceso; que en el absuelto por José Fernando Bermúdez Zuluaga, representante legal de Architecture Legal Company EU (f.° 290- 294), se confirmó, que el único vínculo que existió entre ellos fue regulado por un contrato de prestación de servicios, suscrito el 1° de octubre de 2005 por el actor y por Juan Bermúdez Zuluaga; en el mismo sentido, éste, aceptó en su declaración, la existencia de un contrato de prestación de servicios con él, desde el 1° de octubre de 2005 (f.°295 a 299 del cuaderno principal), así como la finalización del mismo, a través de la comunicación del 21 de noviembre de 2007.
Seguidamente, hizo referencia al testimonio rendido por María Cristina Sote García (f.°325 y ss del cuaderno principal), del cual se infiere, que el aludido vínculo laboral estuvo vigente desde el 1° de octubre de 2005, y cuyo dicho era coincidente con las afirmaciones de los señores Bermúdez Zuluaga, en cuanto a que él dejó de prestar sus servicios a la empresa demandada « en la segunda quincena de noviembre de 2007».
Señaló que a folios 187 a 191 y 363 a 370 del cuaderno principal, obran los denominados reportes de contratos, que correspondían a los pagos efectuados a su favor entre los meses de junio y noviembre de 2007, por lo que dicha información « […] ratifica que el demandante desarrolló funciones a favor de los demandados, hasta el 21 de noviembre de 2007 […]», como consta en la carta mediante la cual dio por finalizado el contrato de trabajo.
Finalmente expresó, que el Tribunal no apreció que existía un indicio grave en contra de los demandados, en los términos del parágrafo 2° del art. 31 del CPTSS, dado que no subsanaron la contestación de la demanda dentro del término legal, lo que debió valorarse en conjunto con los demás medios probatorios, y así concluir «que el demandante laboró, bajo la continuada dependencia y subordinación de los demandados, desde el 01 de octubre de 2005 hasta el 21 de noviembre de 2007».
CONSIDERACIONES Pese a haberse encauzado el cargo por la vía indirecta, debe decirse que en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Carlos Hernando Velandia Toro, prestó sus servicios personales a Architecture Legal Company EU, por lo que se configuró la presunción de contrato de trabajo consagrada en el art. 24 del CST, la cual no fue desvirtuada por la parte demandada; y, (ii) que Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, es socio de la misma.
Orientó el cargo el recurrente, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, por violación medio del artículo 177 del CPC, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), que en su sentir, conllevó al desconocimiento de algunas normas consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo.
Al respecto, la citada norma procesal, reza: «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». Sobre la violación medio, la Corte ha explicado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 7411, 15 may. 1995, reiterada en la CSJ SL 44023, 25 sep. 2012, que: Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales.
Como el recurrente funda su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, documentos auténticos, confesión judicial o inspección judicial.
Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del Tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». El Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, bajo el argumento, de que la parte actora, no cumplió con la carga de la prueba impuesta por el artículo 177 del CPC, de acreditar los extremos temporales. Los errores de hecho que se le endilgan al ad quem, consisten en no haber dado por demostrado, estándolo, que el recurrente prestó sus servicios personales para la empresa demandada, de manera continua, personal y subordinada, desde el 1º de octubre de 2005 hasta el 21 de noviembre de 2007, data en la cual se dio por terminada la relación, por parte del trabajador.
Entre las documentales acusadas como indebidamente apreciadas, se encuentra, el contrato de prestación de servicios obrante a folios 194 a 198 y 282 a 285 del cuaderno principal, que da cuenta, de que en efecto, la relación entre las partes inició el 1º de octubre de 2005; lo que se acompasa con lo expresado por el representante legal de la empresa demandada, al absolver interrogatorio (f.° 290 a 294 del cuaderno principal), cuando frente a la pregunta primera, según la cual: Diga como es cierto si o no que usted en su condición de representante legal de la firma ARQUITECTURE & LEGAL COMPANY E.U., celebró un acuerdo de carácter verbal con el señor CARLOS HERNANDO VELANDIA, para que el (sic) prestara sus servicios como supervisor de auxiliares de publicidad a partir del 1 de octubre de 2005? Contestó: No es cierto, ya que nunca he hecho acuerdo verbales (sic) con nadie y APRA (sic) esto siempre se general (sic) contratos de prestación de servicios como se hizo con el señor VELANDIA, el cual fue firmado por él, donde plasmo (sic) su firma y huella y fue directamente con el señor JUAN EDUARDO BERMUDEZ (sic), la copia del contrato se puede revisar en el expediente a folios 195-196, con la misma fecha con la que la apoderada me está preguntando.
Aporto copia del contrato con firma huella y fecha. Lo anterior, igualmente fue aceptado por Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, con el mismo carácter, al absolver interrogatorio (f.° 295 a 296 del cuaderno principal). Por su parte, la prueba documental obrante a folios 204 a 208 del cuaderno principal, contentiva de la comunicación del 21 de noviembre de 2007, dirigida por el demandante a los demandados, presentando renuncia al cargo desempeñado, con recibido «000063», y la constancia del envío en esa fecha, de dicha comunicación en la Avenida Boyacá No. 79 A – 08 (que según el certificado de existencia y representación de la empresa demandada -f.° 50 a 51- corresponde a la dirección de la misma), obrante a folio 209 del mismo cuaderno, aunadas a las respuestas dadas a las preguntas 12 y 13 por el Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, al absolver interrogatorio (f.° 298 a 299 del cuaderno principal), se colige, que el extremo final de la relación laboral fue el 21 de noviembre de 2007.
Así se desprende de los siguientes apartes: 12- PREGUNTA. Diga como es cierto si o no que mediante comunicación del 21 de Noviembre de 2007 el señor CARLOS VELANDIA le presento (sic) su renuncia al cargo que ocupaba y usted se negó a recibirla. CONTESTO: No es cierto. De este documento tuve conocimiento al momento de solicitar las copias del expediente a través de mi apoderada. 13.
PREGUNTA. Diga como es cierto si o no que la comunicación a la que hice referencia en la pregunta anterior fue entregada en al (sic) Avda. Boyacá No. 79 a – 08 según reporte de Serví entrega q (sic) que reposa en el expediente a folio 209. CONTESTO: Si es cierto. Sin embargo como también consta en la prueba de entrega del folio 209 la persona que recibió la correspondencia fue la señora ADRIANA CARDENAS quien es Prima hermana del señor VELANDIA y quien al momento del aparente recibo de esta correspondencia de manera abusiva recibe la documentación y entendiéndose los intereses personales involucrados, simplemente no la entrego (sic) a su destinatario final y para efectos de correspondencia certificada la única persona que podría recibir tal documento era mi persona.
Corolario de lo anterior, la indebida apreciación de dicha prueba, conllevó al error manifiesto de hecho, de dar por no demostrado, estándolo, que la relación laboral sostenida entre el señor Velandia Toro y Architecture Legal Company EU, tuvo lugar entre el 1º de octubre de 2005 y el 21 de noviembre de 2007, en la medida en que a partir de dicho juicio, concluyó, que no era posible determinar el monto de las obligaciones.
Una vez sentada la ocurrencia de un dislate a partir de la prueba hábil en casación, se adentra la Sala en el estudio de la prueba no hábil; en efecto, en cuanto a los extremos temporales de la relación sostenida entre el señor Velandia Toro y la empresa demandada, el testimonio de María Cristina Soste García, testigo de la parte demandada, informa, que aquella inició el 1º de octubre de 2005, « […] hasta finales del 2007, no recuerdo exacta la fecha cuando dejo (sic) de laborar […]», «[…] Con lo sucedido estoy segura que esto lo tenia (sic) ya planeado y se nota las intenciones dado que esta certificación el (sic) me la solicitó el 16 de octubre de 2007 y casi un mes después dejo (sic) de prestar sus servicios, sin ninguna razón».
(f.° 326 a 327 del cuaderno principal). En consecuencia, la aplicación indebida del art. 177 del CPC, de aplicación analógica al procedimiento del trabajo y de la seguridad social (art. 145 CPTSS), conllevó a una violación medio de las normas sustanciales enlistadas en la proposición jurídica. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar.
Sin costas en casación en vista de la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para la Corte, como quedó visto, en el estadio de la casación, resulta evidente que entre Carlos Hernando Velandia Toro y Architecture Legal Company EU, se ejecutó un verdadero contrato de trabajo que tuvo como extremo inicial el 1º de octubre de 2005 y final el 21 de noviembre de 2007.
Además se considera, que el contrato, en cuanto a su duración, fue a término indefinido; y en cuanto al salario, según el contrato de prestación de servicios obrante a folios 282 a 283 y el anexo n.° 2 que milita a folio 285, del cuaderno principal, y lo indicado por el demandante al absolver interrogatorio (f.° 303 a 306 del cuaderno principal), su remuneración era mediante el pago de comisiones equivalentes al 2.5% por contrato firmado, «No tenía básico».
No obstante, se tendrá como salario en los años 2005, 2006 y 2007, el equivalente al mínimo legal mensual vigente, es decir, las sumas de $381.500, $408.000 y $433.700, respectivamente, toda vez que de la información que se extracta de la prueba documental obrante a folios 363 a 370, no logra establecerse con certeza, las sumas pagadas al demandante por concepto de «honorarios» durante todo el tiempo de la relación sostenida con Architecture Legal Company EU, ya que algunos de los denominados «REPORTE DE CONTRATOS […]» que allí se relacionan, no dan cuenta ni siquiera del año en que se pagaron.
Avoca entonces la Sala, el análisis de cada una de las pretensiones del libelo introductorio, advirtiendo que no operó la prescripción, en atención a que la demanda se dio por no contestada. No habrá de declararse, como lo pretende la parte actora, que el contrato estaba vigente a la fecha de presentación de la demanda y hacía el futuro, en razón de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en atención a que en cuanto a la interpretación de dicha norma, se ha definido jurisprudencialmente por esta Corporación, que no contiene una ineficacia propiamente dicha, como se sentó en la sentencia CSJ SL 35303, 14 jul. 2009, citada en la sentencia CSJ SL516-2013, en la cual se expresó: Ahora, el Parágrafo 1° del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que modificó el 65 del C.S.T., no contempla el restablecimiento real y efectivo del contrato de trabajo, tan es así, que la norma consagra el pago posterior de las cotizaciones, dado que su finalidad no es otra que la de garantizar el pago oportuno de los aportes de seguridad social y parafiscales.
En efecto, revisado el trámite que en el Congreso de la República tuvo el proyecto de la que sería la Ley 789 de 2002, se percibe que en la exposición de motivos se denominó el plan como aquel ‘POR EL CUAL SE DICTAN NORMAS PARA PROMOVER EMPLEABILIDAD Y DESARROLLAR LA PROTECCIÓN SOCIAL’, mientras que en el capítulo llamado ‘justificación y desarrollo de los articulados’ se precisa que como lo ‘postulan los artículo 23 al 30, tales condiciones especiales se han diseñado con el especial cuidado de no debilitar a las entidades administradoras de los recursos de SENA, ICBF y Cajas de Compensación, en la medida en que éste beneficio sólo se concederá a quienes mantengan en términos reales sus aportes a tales entidades.
Igualmente, estamos solicitando facultades para cerrar la brecha de la evasión frente a todos los aportes parafiscales, en armonía con el proceso de simplificación en el recaudo que queremos construir…’. Cesantías e intereses sobre las mismas: Dichas prestaciones encuentran sustento en los arts. 249 del CST y 1º de la Ley 52 de 1975. Liquidadas las primeras con el régimen especial de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, ascienden a la suma de $890.091; correspondiendo los intereses a las cesantías a la suma de $93.200.
Primas de servicios: Éstas encuentran sustento legal en el art. 306 del CST, y liquidadas ascienden a la suma de $890.091. Vacaciones compensadas en dinero: Liquidadas éstas tomando como base el último salario devengado por el trabajador, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 189 del CST, asciende a la suma de $464.420.
Indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo por causas atribuibles al empleador: Fundamenta la parte actora esta pretensión, en la existencia de un despido indirecto, que se configura cuando el empleador incurre en alguna o algunas de las causales previstas en el literal B) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 que modificó el art. 62 del CST y, aunque si bien en principio se ha señalado que al trabajador le basta con acreditar la terminación del contrato de trabajo para impetrar judicialmente los efectos de su terminación injusta, en este caso, la carga de la prueba se invierte de manera que, además, le corresponde demostrar que la decisión de renunciar obedeció a justas causas o motivos imputables al segundo. Al respecto se hace necesario transcribir la comunicación obrante a folios 204 a 206 del cuaderno principal, mediante el cual el actor dio por terminada la relación laboral que lo vinculó con la empresa demandada, en los siguientes términos: […] 2.
Aunque desde la iniciación de mi contrato de trabajo celebrado de manera verbal, se me ha pagado el salario pactado, en el desarrollo del mismo, se han incrementado de manera injustificada las funciones, especialmente, desde el día en que la Empresa decidió iniciar una reestructuración que generó la salida de varios trabajadores, cuyas vacantes generaron nuevas funciones que han sido llevadas por quienes continuamos al servicio de la Compañía. 3.
Con base en la mencionada reestructuración, se modificaron las condiciones de mi contrato de trabajo. Se establecieron cláusulas que afectan mi dignidad como trabajador, porque se presume una inexistente mala fe y se exigen condiciones imposibles de cumplir. El cambio, no solo aumentó mi trabajo, sino que disminuyó de manera irrazonable mis ingresos. 4.
Aunque formalmente se me exigió la suscripción de contratos de prestación de servicios sustancialmente mi contrato es de trabajo, no solo por las condiciones de trabajo iniciales que lo rigieron, sino porque se reúnen los elementos legales que la ley laboral exige para su vigencia y eficacia, pero el mismo ha sido incumplido por ustedes, porque: 4.1.
No he gozado de las vacaciones o descanso remunerado a que tengo derecho, a pesar de que en mi favor se han causado tres períodos que no he disfrutado. 4.2. No fue afiliado al Sistema de Seguridad Social en ninguno de sus regímenes: salud, pensión y riesgos profesionales. 4.3. Tampoco he disfrutado de los beneficios del régimen de subsidio familiar a través de una Caja de Compensación Familiar. 4.4.
No he recibido las dotaciones de calzado y vestido de labor causadas en mi favor. 4.5. No fue afiliado a un Fondo Administrador de Cesantías. Tampoco me fueron liquidadas las cesantías causadas por el trabajo desarrollado desde 204 (sic) y los intereses sobre las mismas por los mismos períodos. 4.6. Nunca he recibido las primas de servicios a que tengo derecho. 4.7.
Adicionalmente, en caso de enfermedad, he tenido que acudir al SISBEN. Incluso, estuve incapacitado durante 15 días por la cirugía que me fue practicada y este tiempo tuvo que ser asumido en su integridad por el suscrito trabajador. 4.8 La reestructuración impuesta por la Empresa, que motivó entre otros cambios las condiciones de mi trabajo, generó un ambiente de angustia, zozobra y estrés no aptos para el desarrollo de las tareas encomendadas.
Analizado el contenido anterior, advierte la Sala, que si bien el señor Velandia Toro, presentó renuncia motivada, lo cierto es que no acreditó la justa causa invocada para dar por terminada la relación, ya que aquélla se sustentó en la modificación de las condiciones en que venía desarrollándose la misma, a raíz de la restructuración que se llevó a cabo en la empresa, concretamente en cuanto al incremento de sus funciones y a la disminución irrazonable de sus ingresos, no obstante, dentro del proceso, no se probó la referida reestructuración de la empresa, y mucho menos, cómo en razón de la misma, variaron sus condiciones de trabajo.
En consecuencia, se absolverá a la demandada de dicha pretensión. Devolución de los salarios retenidos indebidamente por concepto de salud: Este pedimento no está llamado a prosperar, toda vez que al interior del plenario no se acreditó que se hubieren efectuado deducciones al demandante por parte de la empresa para el Sistema de Seguridad Social en Salud; la única prueba que informó de ello, fue el documento de f.° 186 del cuaderno principal (antes f.° 187), cuyo contenido es falso, según lo confesó el actor al absolver interrogatorio, concretamente, al dar respuesta a la pregunta 15, frente a la cual respondió: «[…] eso es una fachada, ya que como anteriormente lo había manifestado para poder expedir una certificación laboral y poderla presentar a su destino final se requería también recibos de pago que incluyeran este tipo de descuentos […]».
Indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002: En lo relacionado con esta sanción, oportuno es memorar que esta Corporación ha sostenido que no es automática, y para su aplicación el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe (CSJ SL 8216-2016).
Buena fe que como se ha dicho de manera insistente, equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud, lo cual lejos está de haberse demostrado en el caso bajo estudio, donde se itera, salta a la vista el actuar fraudulento de la convocada a juicio.
Al respecto, pertinente es recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL 25713, 6 dic. 2006: […] no puede ser utilizada de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados en cabeza de quienes, pese a que en apariencia fungieron como cooperados, en realidad han ostentado la calidad de trabajadores subordinados al servicio de una persona natural o jurídica.
Esa conducta no cuenta con respaldo jurídico y constituye una reprochable tergiversación del objetivo que persiguió la ley al permitir el funcionamiento de esos entes cooperativos, en los que debe prevalecer real y efectivamente, mas no sólo en apariencia, el trabajo cooperado y mancomunado de los trabajadores que de manera libre hayan tomado la decisión de organizarse para desarrollar su capacidad laboral.
En este asunto no aparece prueba o actuación que permita inferir, que Architecture Legal Company EU, actuó de buena fe, por el contrario y como atrás quedó visto, salta a la vista la conducta engañosa con la cual aquella quiso disfrazar u ocultar la existencia de una verdadera relación subordinada con el demandante; ello, en razón a que como se desprende del certificado de la Cámara de Comercio obrante a folios 50 a 51 del cuaderno principal, siendo su objeto social la prestación de servicios relacionados con la asesoría profesional en los ámbitos de arquitectura, derecho e ingeniería civil, lo contrató, asignándole como funciones, coordinar con el gerente comercial las visitas a clientes, firmar contratos, entregar documentos arquitectónicos, responder por los documentos recibidos, contratos y facturar, responder por dineros recaudados y asistir a reuniones y jornadas de publicidad programadas por el gerente, como se desprende del anexo n.° 2 del contrato de prestación de servicios suscrito y de la declaración de Adriana Cárdenas Toro (f.° 285 y 313 a 317 del cuaderno principal), lo que deja entrever, que aquellas eran propias de un cargo permanente dentro de la empresa A lo expuesto, se suma el indicio grave que operó en su contra, declarado en el auto del 2 de noviembre de 2006, al no haber dado respuesta a la demanda en términos de ley (f.° 263 del cuaderno principal).
Por lo expuesto, se tiene, que la empresa demandada, debe soportar la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, y como se estableció que el actor devengó como salario el mínimo legal vigente en cada anualidad, se le condenará a pagar por dicho término, un día de salario por cada día de retardo, la cual equivale a la suma diaria de $14.457, a partir del 22 de noviembre de 2007 y hasta cuando se verifique el pago de las cesantías y las primas de servicios.
Sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin: En cuanto a esta sanción que encuentra sustento en los arts. 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, se tiene, que la misma tiene su origen en el incumplimiento del empleador al no consignar las cesantías a un fondo creado para tal fin y dentro del plazo máximo previsto por la ley, que se recuerda es el 14 de febrero del año subsiguiente a aquel que se liquida.
Dicho de otra manera, una cosa es el incumplimiento del plazo fijado por la ley para que el empleador cumpla con la obligación de consignar el monto de las cesantías causadas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, caso en el cual se impone dicha sanción, y otra muy distinta, es que las cesantías se causan cuando termina el contrato de trabajo, que es propiamente el momento desde el cual surge la obligación de satisfacer las sumas causadas por este concepto Como esta sanción no es automática, pues para su aplicación el juez debe constatar si la demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe, se tiene que en el caso de autos tiene cabida, pues como se analizó al estudiar la procedencia de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, la empresa demandada no allegó elemento de juicio alguno que amerite encuadrar su conducta bajo los postulados de la buena fe, todo lo contrario, su actuar está lejos de los postulados de la ella.
Así las cosas, se condenará a Architecture Legal Company EU, a pagarle al actor la sanción causada entre el 15 de febrero de 2006 y el 21 de noviembre de 2007, fecha de finalización del vínculo, la cual asciende a la suma de $8.345.200. Trabajo en horas extras, dominicales o festivos: Atendiendo a que el demandante no cumplió con la carga probatoria, relativa a demostrar con certeza que efectivamente laboró tiempo suplementario, en dominicales o festivos, no es posible acceder a tales pretensiones; máxime que a los jueces no les es dable suponer el número de horas extras diurnas o nocturnas laboradas, menos los dominicales y festivos.
Para acceder a tales pedimentos se requiere que estén debidamente acreditados, lo cual en este asunto no aconteció. Téngase en cuenta al respecto, que mientras el demandante señaló en el libelo introductorio, cumplir con una jornada de lunes a viernes de 8:00 am a 5:30 pm y los sábados de 9:00 am a 5:00 pm; las testigos Adriana Cárdenas Toro y Ángela Patricia Gómez Toro, refirieron uno de lunes a sábado de 7:30 am a 5:30 pm o 6:00 pm, la primera (f.° 314 del cuaderno principal), y uno de lunes a sábado de 7 am a 5 pm, la segunda (f.° 339 del cuaderno principal); y el demandante al dar respuesta a la pregunta 14 del interrogatorio, indicó que cumplía jornadas laborales de 8 horas diarias en la compañía (f.° 305 del cuaderno principal) Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, con la sanción prevista en el art. 23 de la Ley 100 de 1993: Como la empleadora incumplió la obligación de cotizar a pensiones, como lo exige el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, se condenará a la demandada a efectuar los respectivos aportes a la seguridad social durante toda la relación laboral que unió a las partes, que se recuerda van del 1º de octubre de 2005 al 21 de noviembre de 2007, junto con las sanciones e intereses que al respecto fija la ley, pago que deberá hacerlo la demandada a la administradora de pensiones a la que éste se encuentre afiliado o la que, en su defecto, elija el demandante.
Estos aportes no se encuentran afectados por la prescripción. Para mayor claridad los salarios que deben servir de base para efectuar los aportes, mes a mes y año por año, en los años 2005, 2006 y 2007, corresponden a las sumas de $381.500, $408.000 y $433.700, respectivamente. No se impondrá condena respecto de los aportes en salud y pensiones, toda vez que se ha considerado jurisprudencialmente por esta Corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL3009-2017, que al trabajador no le es dable pedir que se le cancelen directamente aquellos que en su oportunidad no efectuó el empleador, porque, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no, el pago directo de los que debieron hacerse y no se realizaron; del mismo modo, que lo que procede frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales, es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento de tales riesgos; y en el presente evento, no se reclamó por la parte actora, la reparación de ningún perjuicio.
Indexación: Por ser procedente, se ordenará la indexación de la suma correspondiente a las vacaciones compensadas en dinero; suma ésta que será actualizada desde el 21 de noviembre de 2007 hasta la fecha de su pago, conforme al IPC certificado por el DANE. Solidaridad: Se condenará solidariamente a la persona natural Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, en los términos del artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que éste, según se observa del certificado de existencia y representación legal de la accionada de la Cámara de Comercio, que aparece a folios 50 a 51 del cuaderno principal, es socio de Architecture Legal Company EU, quien lo hará hasta el monto de su aporte.
Así las cosas, conforme a lo expuesto, se revocará la sentencia de primer grado, y en su lugar, se declarará que el señor Carlos Hernando Velandia Toro sostuvo una relación laboral con Architecture Legal Company EU, que se llevó a cabo del 1º de octubre de 2005 al 21 de noviembre de 2007, y se condenará a la misma, y en forma solidaria a Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, en los términos expuestos.
Costas en las instancias a favor del demandante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Única de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS HERNANDO VELANDIA TORO, contra ARCHITECTURE & LEGAL COMPANY EU «ARCHITECTURE LEGAL COMPANY EU» y JUAN EDUARDO BERMÚDEZ ZULUAGA.
En sede instancia, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2010, para en su lugar: Primero: Declarar que Carlos Hernando Velandia Toro, sostuvo con Architecture Legal Company EU, una relación laboral que se llevó a cabo del 1º de octubre de 2005 al 21 de noviembre de 2007; y, que Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, es solidariamente responsable, en los términos expuestos en la parte motiva.
Segundo: Condenar a Architecture Legal Company EU, y a Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, en forma solidaria, a pagarle al demandante, las siguientes acreencias laborales: - Por cesantías, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVENTA Y UN PESOS M/L ($890.091). - Por intereses sobre las cesantías, la suma de NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($93.200). - Por primas de servicios, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA MIL NOVENTA Y UN PESOS M/L ($890.091). - Por vacaciones compensadas en dinero, la suma de CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS M/L ($464.420). - Por indemnización moratoria, la suma diaria de CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS M/L ($14.457), a partir del 22 de noviembre de 2007 y hasta cuando se verifique el pago de las cesantías y las primas de servicios. - Por sanción por la no consignación de las cesantías en un fondo destinado para tal fin, la suma de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($8.345.200).
Tercero: Condenar a Architecture Legal Company EU, y a Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, en forma solidaria, a pagarle al demandante, la indexación de la suma objeto de condena por vacaciones compensadas en dinero, al momento de su pago efectivo, en los términos expuestos en la parte motiva. Cuarto: Condenar a Architecture Legal Company EU, y a Juan Eduardo Bermúdez Zuluaga, en forma solidaria, a trasladar a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliado el demandante, o en su defecto, a la que éste elija, el valor de los aportes correspondiente al tiempo laborado entre el 1º de octubre de 2005 y el 21 de noviembre de 2007, en los términos expuestos en la parte motiva.
Quinto: Se absuelve a los demandados, de los demás pedimentos. Sexto: Costas en las instancias a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00