Radicación n.° 63022 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3406-2018 Radicación n.°63022 Acta 23 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 16 de abril de 2013, en el proceso que instauró en su contra ERIKA MILENA BELTRÁN COLMENARES y otros.

I.

ANTECEDENTES Erika Milena Beltrán Colmenares, en nombre propio y en representación de sus hijos menores M.H.B. e I.S.H.B., llamó a juicio a la demandada, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge Jaime José Alberto Hernández Marín, a partir del 18 de septiembre de 2005, fecha en que falleció, junto con el retroactivo pensional y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con el señor Jaime José Alberto Hernández Marín el 30 de abril de 1997, quien en vida estuvo afiliado a la ING PENSIONES desde el 1º. de enero de 2002 y cotizó en ese fondo hasta el 31 de mayo de 2003, un total de 72.85 semanas, y se que trasladó al fondo de pensiones Porvenir a partir del 1º. de junio de 2003, en donde aportó 120.7 semanas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que el afiliado aportó en ING PENSIONES 67,14 semanas y en Porvenir S.A., 114 semanas. Precisó que de acuerdo con la relación histórica de movimientos, el señor Jaime José Alberto Hernández, en los treinta y seis meses anteriores a su muerte, cotizó 153.57 semanas.

Aceptó los hechos relacionados con la muerte del afiliado y su último empleador, que contrajo matrimonio con la demandante y que procrearon unos hijos. Propuso en su defensa las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. (Fls.78 a 87). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 18 de abril de 2012, absolvió a la demandada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, con sentencia del 16 de abril de 2013, revocó la decisión de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los demandantes a partir del 18 de septiembre de 2005, y a que las sumas adeudadas se indexen desde la fecha de causación hasta cuando se realice el pago.

En los argumentos que expuso el tribunal para su decisión, mencionó que la regla general para determinar la norma que regula el estudio del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante, por lo que para el caso del señor Hernández, quien murió el 18 de septiembre de 2005, es la Ley 797 de 2003, artículo 12 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que esta ley fija como requisitos para que el afiliado cause el derecho, que hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de su deceso y si es mayor de 20 años y la muerte sucede por enfermedad, haber cotizado el veinticinco por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento o en caso de que la muerte ocurra por accidente, cotizar el veinte por ciento en este mismo periodo.

Luego expuso que de acuerdo con la historia laboral del causante, se observa que cumplió con el requisito de las cincuenta semanas cotizadas en los tres años anteriores a su muerte, pero no la condición de fidelidad, por lo que acudió a lo manifestado por esta Sala en las sentencias 16947 de 2002, 51953 de 2004 y 33161 de 2009, entre otras, para concluir que con la sentencia 42540 de 2012, se cambió el criterio en el sentido de indicar que exigir el requisito de fidelidad del afiliado, atenta contra el principio de progresividad porque establece condiciones más rigurosas para acceder a la pensión de sobrevivientes, por lo que no se puede exigir.

Replicó apartes de la providencia. Finalmente consideró que tanto la demandante como sus hijos, demostraron con la documental que obra en el expediente, ser beneficiarios del señor Jaime José Alberto Hernández Marín. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada. Luego, se pide que confirme la decisión de la juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir SA de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación, el cual se replicó. ÚNICO CARGO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: Acuso el fallo por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la prestación reclamada considerando solo el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro del trieno que precedió a la fecha declarada como la muerte del causante y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustativo de Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1º, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2º literal b) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el derecho a acceder a la pensión solicitada.

En la demostración del cargo expone en síntesis los siguientes argumentos: Acepta las «inferencias del tribunal derivadas del estudio del acervo probatorio y en particular que Jaime José Alberto Hernández Marín en el día de su muerte no alcanzaba el lleno del requisito de la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha declarada como la muerte presunta. » Luego, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala radicado no. 39792 del 22 de junio de 2010, y sobre «la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad cuando el hecho desencadenante de la pensión se presenta durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su versión primigenia…» En seguida replica apartes de la sentencia 42625 del 15 de marzo de 2011.

Dice también que «… es conveniente examinar el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a mismos que la Corte resuelva lo contrario”. negrillas del texto Por consiguiente, es diáfano que para la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones) produjese efectos retroactivos éstos tienen que haber quedado explícitos en su texto, pues de otra forma sólo repercutirían hacía el futuro.

Por ello, y para verificarlo, se cita textualmente la parte resolutiva de tal sentencia: ….» Agrega que la potestad de otorgarle efectos retroactivos a las decisiones de exequibilidad es de la Corte Constitucional, por lo que no puede hacerlo otro juez que carece de esas atribuciones, por lo que « es palmario que el juez colegiado debía acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12 numeral 2º literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 sólo opera a partir del momento en que quedó en firme el fallo, o sea, hacia el futuro, sin que fuera válido desconocer el tenor original de la disposición, como disparatadamente lo hizo el tribunal, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo feneció una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009. … Y que no se diga que aunque la Corte Constitucional no dio efectos retroactivos a su decisión al tribunal le era posible dejar de lado el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema en la medida en que éste contrarió el principio de progresividad desde un inicio y, en tal virtud, el fallo C-556 de 2009 lo único que hizo fue declarar inexequible algo que lo fue desde su origen, ya que es obvio que de aceptar este criterio resultaría inútil la previsión del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo concerniente a la discrecionalidad concedida a la Corte Constitucional para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus sentencias de constitucionalidad pues es de simple lógica que siguiendo esta teoría todo lo que ésta calificara como inexequible siempre resultaría siéndolo desde el comienzo, lo que choca de frente con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996…» Copia apartes dela sentencia 44572 del 22 de noviembre de 2011.

Concluye en este aspecto, que como el señor Hernández Marín para el día de su muerte, no cumplía con las semanas exigidas en el artículo 12 numeral 2º literal b) de la Ley 797 de 2003, para cumplir con el requisito de fidelidad, ni su esposa ni sus hijos, están llamados a beneficiarse de la pensión de sobrevivientes. Finalmente señala que es de importancia, recordar lo dicho por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005-el cual replica-, por cuanto si el causante no cumplió con el requisito de fidelidad, el juez colegiado « ha debido rehusarse a conceder la pensión impetrada pues sólo de esta manea respetaba lo previsto por los artículos 230 de la Carta Magna y 1º del Acto Legislativo establecidos en las normas pertinentes y no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional concediendo una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos.» Cita y replica apartes de la sentencia 42625 del 15 de marzo de 2011 y recordó que el citado Acto Legislativo, «compele al Estado a garantizar la “sostenibilidad financiera del sistema pensional” y la cual puede verse seriamente afectada si se impone a dicho sistema que reconozca pensiones no establecidas dentro de las normas vigentes en un momento dado (y que sólo mucho tiempo después fueron modificadas por sentencias que, inclusive, no contemplaron efectos retroactivos para la decisión) …» Para reforzar lo dicho, mencionó que la sentencia C250 de 2012 ratifica que el tribunal debió negar el reconocimiento de la pensión. Transcribió el contenido del numeral 100 del pie de página de la citada sentencia. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión y se encuentran probados los siguientes supuestos fácticos: i) que Jaime José Alberto Hernández Marín falleció el 19 de septiembre de 2005; ii) que cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su muerte y iii) que los actores son beneficiarios del causante.

La censura radica su inconformidad en que, a pesar de no cumplir con el requisito de fidelidad con el sistema que prevé el artículo 46, literales a) y b), el tribunal reconocío la prestación a favor de la parte demandante. Expuesta entonces la razón del reparo que hace el recurrente, la Sala resuelve el cargo a partir de reiteradas decisiones que ha proferido sobre el requisito de fidelidad con el sistema general de pensiones, entre otras, en la sentencia SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, dijo: …respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

De manera que, en nada erró el tribunal al conceder la pension de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema y por ende, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $7.500.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERIKA MILENA BELTRÁN COLMENARES y otros, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00