Radicación n.° 72410 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3405-2019 Radicación n.° 72410 Acta 27 Bogotá, D. C., trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MISAEL JOSÉ DÍAZ BERMÚDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 18 de febrero de 2015, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Misael José Díaz Bermúdez instauró demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez concedida a partir del 2 de marzo de 2010, « […] con el 78% del salario mensual de base realmente devengado sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, de acuerdo a lo establecido en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad ».
Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, adujo que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, al haber nacido el 27 de enero de 1948, contaba con más de 40 años de edad al 1º de abril de 1994.
Adicionalmente manifestó, que laboró para el Banco Popular desde el 16 de mayo de 1973 hasta el 28 de abril de 1976; en la Alcaldía de Valledupar entre el 8 de mayo de 1981 y el 8 de junio de 1982, así como del 18 de noviembre de 1983 al 7 de octubre de 1984; y que hizo aportes al ISS en calidad de independiente desde el 11 de abril de 1994 hasta el 31 de marzo de 2010.
En esa medida, registró un cómputo de 1044 semanas al servicio de entidades tanto del sector público como del privado. Con lo cual, señaló haber solicitado ante el ISS el reconocimiento de una pensión de vejez, la cual le fue otorgada mediante la Resolución n.º 0779 del 21 de febrero de 2012, a partir del 2 de marzo de 2010 y en aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988.
Indicó que la primera mesada prestacional correspondió a la suma de $662.611, la cual se derivó de aplicar una tasa de reemplazo del 75% a un IBL equivalente a $883.481. No obstante, argumentó que el IBL estuvo mal calculado, en tanto que fue obtenido con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a saber, con el promedio de los aportes realizados dentro de los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho y no con fundamento en la norma llamada a gobernar el sub lite, es decir, el literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.
Así, advirtió que elevó derecho de petición ante la entidad accionada el 23 de mayo de 2012 buscando la reliquidación pensional, el cual a la fecha no ha sido respondido. En los anteriores términos, sostuvo que agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la prestación pensional en la fecha y en la cuantía acusada por el actor; además de la negativa de reajustar la pensión y, por ende, el agotamiento de la reclamación administrativa. Sin embargo, dijo con respecto a la tasa de reemplazo, que la misma no podía ser aumentada al 78% como lo pretendía el accionante, pues la norma aplicable en el presente caso era el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la cual disponía expresamente que esta sólo sería del 75%, tal y como en efecto se dispuso en el acto administrativo que adjudicó la pensión. Por otra parte, agregó que tampoco era viable calcular el IBL en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ya que, al ser beneficiario de la transición, este sólo podía obtenerse según las reglas de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según fuera el caso.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, falta de causa y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante fallo del 5 de marzo de 2013, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones impetradas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por el accionante, la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, a través de sentencia del 18 de febrero de 2015, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo. Para fundamentar su decisión, el ad quem realizó una definición del régimen de transición de la siguiente manera: […] la Corte Suprema de Justicia en torno al régimen de transición asegura que es un mecanismo que asegura atenúa la rigurosidad del principio de aplicación general inmediata de la ley o sea permite las retrospectivas y permite la expresión de ultractividad de las normas que han sido derogadas es un beneficio para los trabajadores antiguos que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley nueva no ha nacido aún al derecho de qué se trata así que se les debe aplicar la legislación anterior lo que es suyo es algo excepcional y por lo tanto deben ser restringidos el régimen de transición en materia de pensiones introducido en la legislación nacional esta solución el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo con el cual la edad para acceder a la pensión de vejez el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia las personas tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres; 15 o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados las demás condiciones y requisitos aplicables a otras personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Precisó que no era objeto de discusión que el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición; que la ley aplicable para el caso era la 71 de 1988; y que el IBL correspondiente era el indicado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. Aseguró que, frente a las cotizaciones del demandante en el sector público y privado, aplicaba la Ley 71 de 1988 por ser el régimen que más le favorecía, ya que el artículo 1° del Decreto 2709 de 1994 el cual reglamentaba el artículo 7 de esa Ley, establecía como requisito para la pensión por jubilación la edad de 60 años en el caso de los hombres y un total de 20 de aportes en cualquier tiempo.
Manifestó que, con respecto a la aplicación del IBL en el régimen de transición: […] el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo previó como aspectos que deberían regularse por el régimen anterior al cual se encontraba vinculado el afiliado, los referentes a la edad del tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas en el monto de la pensión excluyendo expresamente las demás condiciones y requisitos que dispuso se regirían por el actual dentro del concepto monto de la pensión no incluye obviamente lo referente al IBL porque este aspecto fue regulado clara y expresamente por el inciso tercero de esta disposición. Finalmente concluyó lo siguiente: [… ] por lo tanto con el tema de la de la favorabilidad de acuerdo con lo que ya leímos textualmente de la Corte y aplicación en este caso de normas diferentes a las previstas en la ley 71 de 1988 en cuanto al monto de la pensión, es decir al porcentaje del 75% previsto y la aplicación del Artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto al IBL, para que éste sea fijado en una forma diferente a la indicada en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 del 93, de manera que los argumentos del recurrente sobre el desconocimiento de los principios de favorabilidad carecen de sustento fáctico, porque al contrario de lo expuesto por él, la pensión fue liquidada de acuerdo con las disposiciones legales precedentes.
La decisión de primera instancia debe ser confirmada pues en el proceso se verifica que de acuerdo con las exigencias previstas en el artículo séptimo de la ley 71 de 1988 para acceder al derecho pensional, este fue reconocido en debida forma por el Instituto de los Seguros Sociales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se «CASE TOTALMENTE» el fallo recurrido, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.
VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar, […] por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el artículo 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y artículo 25 del Decreto 1160 de 1981.
Artículo 260 del C.S.T. modificado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 11, 36, 141, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, artículo 8 de la Ley 153 de 1887; inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículos 21 y 127 del C.S.T., artículo 1º del Decreto 510 de 2003; artículos 13 y 53 de la C.P. En la demostración del cargo, el recurrente aseguró que en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía darse aplicación integral al régimen que le fuera más favorable para efectos de reconocer la prestación pensional a la que tenía derecho.
En consecuencia, aseveró que no era posible aplicar el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 solamente para los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mientras que para el cálculo del IBL se tomara el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. A su juicio, tal situación iba en contra del principio de la inescindibilidad de las normas y, en esa medida, lo pertinente hubiera sido conceder la pensión de vejez bajo la totalidad de las reglas consagras en el Acuerdo 049 de 1990.
Con lo cual, concluyó que el hecho de haberle sido otorgada la prestación económica deprecada con sustento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no solo hubiera significado un incremento en su tasa de reemplazo sino también en la obtención de un mejor IBL, según los postulados del artículo 20, literal b), numeral II de la disposición legal suscitada.
Concretamente, sobre este punto afirmó que, El SEGURO SOCIAL violó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por que (sic) no acató el régimen más favorable al trabajador que lo protegía de manera especial al señor MISAEL JOSÉ DÍAZ BERMÚDEZ, por el contrario se le aplicó la Ley 100 de 1993, aduciendo que le era más beneficiosa, cuando en realidad no lo es, pues la liquidación de la Pensión de Vejez con el porcentaje que le corresponde es superior a la fórmula aplicada de la Ley 100 de 1993, con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos diez años, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 y artículo 25 del Decreto 1160 de 1981.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra el régimen de transición, esto es, que si el trabajador cumple con las condiciones de edad y el número de semanas correspondientes a los servicios cotizados tiene derecho a que se le aplique la norma vigente anterior a la referida Ley 100. El inciso 3º establece como se liquida el IBL. No obstante el intérprete no debe dejar de aplicar los principios orientadores del derecho laboral, cuyas normas son de orden público e irrenunciables; que para el caso que nos ocupa es clara y precisa la directriz que consagra el artículo 21 del CST al preceptuar que la norma se debe aplicar en su integridad, no escindida como lo hizo el ISS y lo avaló el a quo con la corroboración del a quem (sic).
Por su parte el artículo 53 de nuestra norma rectora consagra el principio de la condición jurídica más beneficios (sic), esto es, que cuando hay normas que regulen un mismo hecho se preferirá la que contenga la condición jurídica que más beneficie al trabajador. Esos son los prístinos senderos que brinda la hermenéutica para arribar a unas conclusiones acertadas, es un verdadero dislate la débil conclusión que decantó el a quem (sic), cuando, sin ningún esfuerzo, manifestó que la norma aplicable es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […] Tal y como lo reconoce la Resolución Nª 0779 del 21 de febrero de 2012, el señor MISAEL JOSÉ DÍAZ BERMUDEZ, es beneficiario del régimen de transición por lo cual tiene derecho a que le sean aplicable las normas que consagran los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto consagrado en la pretérita normatividad, esto es, el acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante decreto 758 del mismo año, el cual establece requisitos para acceder a la pensión de vejez: tener 60 años o más años de edad y 500 semanas pagadas dentro de los últimos años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión. El ISS no liquidó el IBL con todos los factores salariales devengados, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Acurdo (sic) 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año;
Decreto (sic) 127 del CST y el artículo 1º del Decreto 510 de 2003. VII. RÉPLICA Luego de traer a colación extractos de la sentencia CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30065, acusó que el Tribunal no cometió ninguno de los errores que le fueron atribuidos y que, por el contrario, sus consideraciones estuvieron en consonancia con el precedente que actualmente impera en esta Corporación, en lo atinente al cálculo del IBL para los beneficiarios de la transición. Así, determinó que no se equivocó el juez colegiado al estimar que sólo los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto eran los aplicables respecto del régimen anterior, mientras que el IBL estaba regulado estrictamente por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.
VIII. CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida para erigir el único cargo presentado, entiende la Sala que el recurrente no está de acuerdo con las conclusiones de orden jurídico a las que arribó el Tribunal, lo que implica, a su vez, que está conforme con los supuestos fácticos que se tuvieron como probados dentro del proceso, a saber: (i) que Misael José Díaz Bermúdez nació el 27 de enero de 1948, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad;
(ii) que por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que sumando los tiempos laborados al sector público y los aportes realizados al ISS, registró un total de 1044 semanas; (iv) que la entidad accionada, a través de la Resolución n.º 0779 del 21 de febrero de 2012, le concedió al actor una pensión de vejez en virtud del artículo 7º de la Ley 71 de 1988; y (v) que la primera mesada prestacional correspondió a la suma de $662.611, la cual se derivó de aplicar una tasa de reemplazo del 75% a un IBL equivalente a $883.481.
Al respecto, el casacionista expuso que la prestación pensional debió concederse con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que hubiera significado, a su vez, que se tuviera como tasa de reemplazo un porcentaje equivalente a 78%, de conformidad con el número total de tiempos registrados en toda su vida laboral. Además, advirtió que al haberse determinado que era beneficiario de la transición, lo cierto es que el cálculo del IBL debió hacerse conforme al literal b), numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y no con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Pues bien, frente a las dos controversias suscitadas en precedente, desde ya se advierte que no se evidencia yerro alguno por parte del ad quem y que, por el contrario, su fundamentación es coherente con el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación, tal y como pasará a explicarse. 1. Del reconocimiento de la pensión de vejez en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Sobre este aspecto, se reitera, el censor alegó que la pensión debió otorgarse en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, comoquiera que, al tener 1044 semanas de aportes en toda su vida laboral -producto de haber trabajado en el sector público y privado-, cumplía no solo con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino que también le hubiera representado una tasa de reemplazo del 78%.
Empero, se advierte que dicha argumentación no es de recibo, ya que no es procedente la sumatoria de tiempos públicos y privados, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, señaló que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
Por lo tanto, tal como lo afirmó el Tribunal, la normatividad llamada a gobernar el sub examine era el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, la cual permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, como en efecto, acertadamente lo determinó el ISS al momento de reconocer la pensión de vejez. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara lo sustentado por el recurrente y se accediera a estudiar la prestación en virtud del Acuerdo 049 de 1990, se arribaría en todo caso a la misma conclusión, pues las 1044 semanas que registra del actor en su historia laboral y que, además no fueron discutidas tanto en las instancias como en sede de casación, solo permiten arrojar una tasa de reemplazo del 75% y no del 78% como lo propone la censura, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990. 2.
De la obtención del IBL para aquellas pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición plasmado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 A juicio del casacionista, el beneficio de la transición implicaba aplicar en su totalidad el régimen anterior sobre el cual venía forjando su expectativa legítima de pensionarse, sin que fuera viable escindir las normas y calcular el IBL según lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, esta argumentación tampoco se acompasa con lo adoctrina por la Corte, la cual ha previsto que todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior, pero en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.
En consecuencia, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, para aquellos que les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o, en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral.
Así fue esgrimido recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL2698-2018, donde resolviendo un caso de similares contornos, mediando incluso, acusación sobre la errónea interpretación de idénticas disposiciones normativas, reiteró lo desarrollado en providencia CSJ SL2689-2017, así: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;
(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: […] De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente.
Posición que ha desarrollado en igual sentido la Corte Constitucional, por ejemplo, en sentencia CC T-109 de 2019. Por lo tanto, al no ser objeto de reproche que la pensión de vejez le fue concedida al señor Díaz Bermúdez por ser beneficiario del régimen de transición y en aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que el IBL debió ser liquidado de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y no con el parágrafo 1°, numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, ni tampoco con lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994 -norma que regula el IBL de prestación económica del artículo 7º de la Ley 71 de 1988-, pues el accionante para el 1° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
De esta manera no se equivocó el Tribunal y por ende no prospera el cargo presentado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015) la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MISAEL JOSÉ DÍAZ BERMÚDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00