SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3404-2018 Radicación n.° 58470 Acta 027 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO NAVAS ESCOBAR, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al cual fue llamado como litisconsorte necesario MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Navas Escobar, demandó al Instituto de Seguros Sociales, pretendiendo que se le realizara el cambio de la pensión de vejez por la especial de alto riesgo y que se le pagara la diferencia junto con los reajustes de ley y los Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 2 intereses moratorios; igualmente, solicitó declarar que monómeros no cotizó el porcentaje obligatorio adicional por actividades de alto riesgo.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que laboró para Monómeros Colombo Venezolanos Empresa Multinacional Andina EMA, desde el 8 de marzo de 1973 hasta el 30 del mismo mes de 2006 mediante contrato a término indefinido; que fue afiliado al ISS; que la empresa estaba calificada en la categoría cinco de alto riesgo por ser catalogada como Petroquímica Multinacional, con manejo de sustancias comprobadamente cancerígenas, sin embargo, nunca realizó las cotizaciones adicionales establecidas en el art. 5 del Decreto 1281 de 1994.

Afirmó, que laboró como: técnico 1, 2, 3, analista de planta, técnico master, analista de planta 7 producto intermedio y final, analista de aguas, analista de auxiliares, de planta 12 tanques, reactores, de sulfato de potasio y nitrato de potasio, lotes, de X 1214, analista de cronografía; que durante estas actividades estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Sostuvo que realizó sus funciones en la planta 7 clasificada como de alto riesgo, que el 11 de marzo de 2008, solicitó al ISS que se le reconociera y pagara el cambio de pensión «simple» de vejez por la especial de alto riesgo que no le fue reconocida. Igual solicitud realizó ante la empresa empleadora, quien nunca dio respuesta. Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 3 El ISS se opuso a las pretensiones, y aceptó que había negado el cambio a pensión de alto riesgo.

Sobre los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa, propuso las excepciones que denominó prescripción e inexistencia de la obligación. Solicitó la integración del litisconsorcio necesario con Monómeros Colombo Venezolanos S.A. La sociedad llamada, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó los extremos temporales de la relación laboral, dijo que no era cierto que, el demandante siempre estuviera expuesto a actividades de alto riesgo durante el tiempo que laboró para ella.

En su defensa propuso las excepciones que denomino, prescripción e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada y a la llamada como listisconsorte, de todo lo pretendido. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, confirmó la decisión. Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 4 El Tribunal, tras definir en qué consiste la pensión especial de alto riesgo, transcribió el art. 8° del Decreto 1281 de 1994 que contempla el régimen de transición para este tipo de prestación y planteó, como problema jurídico, determinar si el actor cumplía con los requisitos exigidos por la ley para acceder a ella.

Dijo que, de acuerdo con la norma, al igual que sucede con el fenómeno jurídico de la transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetan a sus beneficiarios tres aspectos: la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la misma. Sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición ya que cumplió 40 años de edad al 23 de junio de 1994, momento en el cual entró regir el Decreto 1281 del mismo año (f.°20) o un lapso superior a 15 años de servicios cotizados, acumulados al momento del reconocimiento de la pensión de vejez, requisito que también cumplió el demandante ya que acreditó 1.807 semanas cotizadas, según la Resolución 007773 de 2007 (f.°325 y 326); que el régimen aplicable entonces, era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, art.15, el cual estableció los requisitos mínimos para acceder a las pensiones especiales de vejez, norma que transcribió. Así las cosas, dijo que al actor le correspondía demostrar que desempeñó un cargo considerado de alto riesgo en el sistema pensional, cotizando, como mínimo, 750 semanas en la misma actividad.

Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 5 En ese orden de ideas procedió al estudió de las pruebas obrantes en el proceso de las cuales destacó los testimonios de Nelson Eddi Blanco Madrid (f.° 439 a 441), Francisco Javier Mejía Fontalvo (f.°441 a 443), Jorge Eduardo Ayala Eslava (f.° 444 a 446) y Rafael Montejo Torres ( f.° 447 a 450); como también los documentos obrantes a f.° 421 a 25, 426 y 427; las certificaciones de f.° 24, 25 y 224 a 226, la evaluación de temperaturas extremas por parte del ISS (f.° 28 a 44 y 446 a 462), el oficio n° 048463 (f.° 243 a 245), la certificación emitida por Suratep, en la que se estableció que no existían actividades de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y que solo existían oficios de alto riesgo por exposición al benceno, sustancia comprobadamente cancerígena (f.° 227).

Expresó que el alto riesgo solo se determinaba para efectos de salud ocupacional, calificación diferente a la que se debía establecer para el sistema pensional, la cual se regulaba con diferente normatividad y para fines distintos, ya que la primera tenía fines preventivos y la segunda se encargaba de amparar las contingencias de la simple exposición a circunstancias especiales con peligro para la salud.

Concluyó que, si Monómeros Colombo Venezolanos S.A estaba catalogada en el nivel cinco para riesgos profesionales ello no implicaba, necesariamente, que también clasificara en la categoría de alto riesgo establecida para el Sistema de Pensiones, sin embargo, el ISS determinó que esa empresa solo tenía tres oficios de alto riesgo, uno de ellos era Analista Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 6 de laboratorio en la planta 7 o «Caprolactama» el cual fue desempeñado temporalmente por el señor Navas.

Afirmó que, con base en las certificaciones expedidas por Monómeros (f.° 24 a 25 y 224 a 226), se concluyó que el trabajador desempeñó cada cargo en periodos no superiores a un año. Sostuvo que, según estos documentos, el demandante realizó el oficio de analista de planta 7, producto intermedio en seis ocasiones, en periodos no consecutivos de 6 meses y el de Analista de planta 7 o de Caprolactama, en los periodos comprendidos entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre 2001 y entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2005 es decir en solo dos ocasiones de las seis mencionadas.

En cuanto al cargo de analista planta 7, producto final, el ad quem no pudo establecer por cuánto tiempo realizó esta labor. Concluyó: […] 6 ocasiones por 6 meses, nos da un tiempo de 36 meses; 36 meses x 30, = 1080 días /7 (lo que equivale una semana), nos da un total de 154.29 semanas. Ello quiere decir que el actor ocupó un cargo de alto riesgo, durante 154.29 semanas, cifra que no le alcanza para obtener el derecho a la pensión especial de alto riesgo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad las sentencias de primer y segundo grado y en sustitución condene a la entidad demandada Instituto de Seguro Social, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial.

Que se provea sobre costas.» Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados y serán resueltos conjuntamente, por cuanto comparten proposición jurídica y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violación de la ley sustancial en forma directa en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: «4 y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994, reformado por los arts. 3 Y 5 del decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 8 del decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CN, artículo 8 de la ley 153 de 1887 artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.P.C.» Después de transcribir parte de la sentencia atacada, dijo: Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 8 Si se observa que a pesar de que el Tribunal considera que hay yerro de parte del apelante cuando se afirma que el a quo se aparta del criterio jurisprudencial al emitir fallo, sin embargo, el mismo Tribunal está considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISÉS SOLANO, corroborado por el mismo en su declaración, dentro del proceso, que si constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud, y por ello que nos aferramos en la apelación y ahora en esta demanda de casación que el señor LUIS EDUARDO NAVAS ESCOBAR debe hacerse acreedor de la pensión especial de alto riesgo que demandó. Transcribió partes de la contestación de la demanda del ISS y de la sentencia del Tribunal y expresó que: Luego de esta consideración, en donde realmente acepta que el actor si tenía derecho al reconocimiento de esta pensión especial, entra a considerar el factor del beneficio de estar cobijado por la transición establecido en el decreto 1281 de 1994 es así como el análisis de tiempo de servicio y edad del actor, encuentra que están dados los elementos que le dan el derecho, y con ello le es aplicable el Artículo 15 del Decreto 758 de 1990. [ ] Nos apartamos de este criterio del a quem que apoya el fallo del a quo, puesto que a pesar de haberse emitido el fallo permitiendo en forma oficiosa la prosperidad de la excepción de petición antes de tiempo, basado en el art. 306 del CPC, en forma no oficiosa, no se haya tenido en cuenta el criterio del apelante al recurrir en la esperanza de que el superior considerara que el derecho del demandante para el momento de la emisión de fallo ya estaba causado, y entonces se debió tener en cuenta el concepto de extra y ultra pitita, (sip) que no de forma oficiosa debía aplicarse porque es una solicitud plasmada el libelo de la demanda, y es lo que se insiste a través de esta demanda de casación. Así las cosas, se apoyó en la sentencia de esta corporación «Rad. 25353 del 2006» y en el folio 7 de la decisión del Tribunal para indicar: Para el caso concreto de mi poderdante LUIS EDUARDO NAVAS está más que demostrado que su labor las realizaba en todos los sectores de la empresa considerados de alto riesgo tanto por las Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 9 sustancias que produce la misma, como por la temperatura del ambiente en donde desarrollaba sus labores durante todo el tiempo que laboró para Monómeros.

Por ello tanto el fallo de primera instancia como el de segunda que origina esta demanda de casación, la Honorable Corte debe fallar corrigiendo los mismos. tal como se pide en la demanda. « VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea, del mismo grupo normativo del primer cargo y expuso similares argumentos.

VIII. RÉPLICAS Tanto la entidad accionada como la llamada a integrar la litis, al oponerse a la demanda de casación, indicaron que presentaba deficiencias técnicas insalvables que no permitían su estudio ya que estaba presentada en forma desordenada y mezclaba elementos fácticos y jurídicos. La segunda mencionada dijo, además, que no fueron atacados los pilares fundamentales de la decisión. IX.

CONSIDERACIONES De acuerdo con las réplicas, en vista de que los dos cargos propuestos se plantearon por la violación de normas sustantivas, por la vía jurídica, necesariamente se tiene que entender que el recurrente está conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal y, además, la sustentación solo se puede referir a la falta de aplicación, a la Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 10 interpretación errónea o a la aplicación indebida del grupo normativo enlistado.

El escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación no cumple con los requisitos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968. Es pacífico para la Sala que la demanda de casación tiene que ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Al analizar el alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda de casación, la Sala entiende que no es el más ortodoxo ni el más ajustado a los mínimos requerimientos técnicos. Aunque se solicita la casación de la sentencia del juez colegiado, al pedir la actuación de la Sala en sede de casación se le ruega que «[…] revoque en su totalidad las sentencias de primer y segundo grado» lo cual es un imposible lógico pues si ésta, la sentencia de segunda instancia es casada, es decir, desaparece del mundo jurídico totalmente, la única susceptible de revocar sería la de Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 11 primera grado.

Sin embargo, en este preciso evento, es entendible que, puestas las cosas como las solícita el recurrente, haciendo una interpretación de lo que pretende, casada la decisión del Tribunal, revocada la del a quo, visto que, solicita de la Sala, «[…] en sustitución condene a la entidad demandada Instituto de Seguros Social, de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial», es entendible que lo solicitado por Luis Eduardo Navas Escobar, es que se le conceda la pensión de vejez por actividades de alto riesgo como lo contiene el libelo inicial.

Pasando a la estructura jurídica de los cargos, dentro de los cuales la acusación se debe ceñir a las normas que considera quien realiza el ataque, fueron violadas por el Tribunal, indicando, por cuál de las vías considera que cometió el error. En el caso que estudia la Sala, en que ambos cargos fueron propuestos por la directa tiene que indicar si el error sucedió por aplicación indebida, por interpretación errónea o si en forma directa.

En síntesis, ambos cargos atacan la decisión por la vía jurídica, uno por aplicación indebida y el otro por la interpretación errónea de un similar grupo normativo. En ese sentido cumple el recurso con los requerimientos de técnica pues propuso la violación de algunos artículos de los Decretos 1281 de 1994, 2090 de 2003 y 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993.

En conjunto, todos, tratan sobre el tema de las pensiones de vejez y algunos, específicamente, de Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 12 aquellas que se generan por la exposición a altos riesgos. Hasta ahí, el recurso está bien planteado o al menos es susceptible del entendimiento necesario para que la Corte asuma su estudio. Cuando el recurso se presenta únicamente por violación directa de normas de alcance nacional que contengan derechos sustantivos, se entiende que el recurrente demuestra su total conformidad con los supuestos fácticos del proceso y no puede hacer referencia al material probatorio, salvo lo aceptado en cuanto a la aducción o práctica de pruebas.

El incumplimiento frente a las exigencias técnicas es que, desarrollar la demostración de los cargos, el recurrente incurre en la mezcla de argumentos fácticos y jurídicos. En ambos casos se refiere al material probatorio que, según él, demuestra el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a esa clase de pensión tal como el número de semanas con cotización especial.

Dijo, por ejemplo: […] está más que demostrado que su labor las realizaba en todos los sectores de la empresa considerados de alto riesgo tanto por la (sic) sustancias que produce la misma, como por la temperatura del ambiente en donde desarrollaba sus labores durante el tiempo que laboró para Monómeros. Por ello tanto el fallo de primera instancia como el de segunda que origina esta demanda de casación, la Honorable corte debe fallar corrigiendo los mismos tal como se pide en la demanda.

Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 13 En contraste, el Tribunal consideró: Para lograr el reconocimiento de la pensión especial de vejez que se depreca, el actor debe probar que el cargo que ocupaba en la empresa estaba catalogado como de alto riesgo, para lo cual el Seguro Social debe adelantar la respectiva investigación administrativa e inspeccionar los puestos de trabajo.

¿Cómo si no por la vía de las pruebas podría llegar a demostrarse lo que no encontró el ad quem? También indicó el casacionista en la demostración de los cargos que el Tribunal, erró al no utilizar las facultades ultra y extra petita para que encontrara probado lo que el juzgador unipersonal no vio, vale decir, los requisitos legales para acceder a la pensión especial deprecada, sin haber acusado las normas que contienen esos fenómenos incurriendo en argumentos fácticos.

El recurrente como era su obligación, omitió efectuar el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. En punto del debate, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia SL2434-2018 en la que rememoró la CSJ SL038-2018, rad. 65190, que trajo a colación la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez Radicación n.° 58470 SCLAJPT-10 V.00 14 de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…) Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000, oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO