19 República de Colombia Corle Soma de Justicia salado Canelón Laboral Sala as DaseepsIlia 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3403-2022 Radicación n.° 86599 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO LEÓN GALLEGO RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Guillermo León Gallego llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara que tiene derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, pidió se condenara a la entidad a reajustar el monto de la prestación, teniendo en cuenta la acumulación de tiempos públicos y privados (CC SU 769- 2014), junto con los incrementos del 14% por «cónyuge a cargo» y 7% por hija menor de edad.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86599 En subsidio, solicitó incrementar el porcentaje del IBL conforme los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y se declarara que la pensión debe calcularse con fundamento en el artículo 21 ibídem. En cualquier, caso con imposición de costas. Informó que había nacido el 23 de diciembre de 1948 y cumplió 60 arios de edad el mismo día y mes de 2008.

Tras reunir 1637 semanas de aportes, el 10 de septiembre de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez, según los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $599.754, a partir del 1 de octubre de ese ario. Se dolió de que la accionada ignorara que es beneficiario del régimen de transición, por manera que resultaban aplicables las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, que permite sumar tiempos públicos y privados, conforme lo adoctrinado en sentencia CC SU 769-2014, con una tasa de reemplazo del 90%, según lo dispuesto en el artículo 20 ibídem.

Tampoco, se le aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para tener en cuenta sólo la última década de cotizaciones. Añadió que tiene derecho a los incrementos por «cónyuge e hijo menor a cargo», según las previsiones del citado Acuerdo (fis. 3 a 14). Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada de SCUUPT-10 V.00 2 Radicación n.° 86599 pagar reliquidación y reajuste pensional, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción. Aceptó las fechas de nacimiento del actor y de reconocimiento de la pensión. Negó que hubiera liquidado y pagado de forma incorrecta la prestación económica y que su cónyuge e hija dependieran económicamente del demandante pues, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraban afiliadas al sistema general de pensiones, como cotizantes activas (fls. 61 a 65).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de marzo de 2017 (fls. 104), el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, resolvió: Primero: Declarar que el señor GUILLERMO LEÓN GALLEGO RIVERA ( ) tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada. Segundo: Condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al señor GUILLERMO LEÓN GALLEGO RIVERA ( ), la suma de $11.244.534 por concepto de retroactivo de reajuste a la pensión de vejez por el periodo comprendido entre el 10 de junio de 2012 y el 28 de febrero de 2017, suma que deberá ser indexada por Colpensiones al momento del pago efectivo.

A partir del 1 de marzo de 2017, Colpensiones deberá seguir reconociendo al actor una mesada pensional reajustada de $993.667. Tercero: Se declara parcialmente probada la excepción de prescripción de reajuste pensional y probada la prescripción de la acción de los incrementos pensionales. Cuarto: Condenar en costar a Colpensiones ( ). SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 86599 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Tribunal revocó «todo lo referente al reconocimiento y pago del retroactivo de reajuste de la pensión de vejez, en cuantía de $11.244.534 indexados, incluyendo el tiempo de servido público sin cotización al ISS y de continuar pagando una mesada en cuantía de $993.667 a partir de marzo de 2017».

En su lugar, absolvió a Colpensiones de dicha pretensión, pero le impuso la obligación de pagar $124.947 por «retroactivo de reajuste de la pensión de vejez, liquidado desde el 10 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2019, incluyendo 14 mesadas al año». Fijó la mesada a «partir deli de agosto de 2019 en cuantía no inferior a $860.828, sin perjuicio de los incrementos legales».

Confirmó en lo demás. Delimitó el problema jurídico a dilucidar si era viable la sumatoria de tiempos públicos no cotizados y semanas pagadas, para efectos de reliquidar la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, reconocida por virtud del régimen de transición. Así mismo, la procedencia de los incrementos por personas a cargo. De entrada, anuncio que revocaría la condena por reliquidación, como fue impuesta por el juzgador de la instancia inicial.

Explicó que en sentencia CC SU-769-2014 quedó adoctrinado que la sumatoria de semanas cotizadas en el sector privado y tiempos laborados en el sector público, solo procedía «cuando la persona no contara con otra SCLA1PT-10 V.00 4 Zo Radicación n.° 86599 posibilidad para pensionarse»; añadió que dicha postura se ajustaba a los principios de favorabilidad y pro ho mine, lo que garantizaba el derecho a la seguridad social (CC T- 508-2017, CC T-090-2018, CC T-207-2018, CC SU057-2018 y CC T- 441-2018).

Recordó que la tesis mayoritaria de la Sala era la improcedencia de la sumatoria de tiempos para las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición, en tanto alas normas del ISS, hoy liquidado consagran el reconocimiento de la pensión de vejez solo teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas a dicha entidad»; además, dicha acumulación solo era permitida en aplicación de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones o para efectos de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (CSJ SL13112-2016, CSJ SL 4 dic. 2013 rad. 45125 y CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 41703).

Enlistó las reglas trazadas en la sentencia de unificación arriba mencionada, para que se abriera paso la sumatoria de tiempos como mecanismo residual. Estimó que en el caso del accionante no se satisfacían tales presupuestos, en la medida en que había cumplido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, por manera que no era necesario incluir las 577.14 semanas correspondientes al tiempo público, pues contaba con un total de 1061 semanas, 797 cotizadas en los últimos 20 años anteriores a la fecha del cumplimiento de la edad mínima.

SCLUPT-10 V.00 Radicación n.° 86599 Sobre el incremento pensional, avaló lo resuelto por el juez de primer grado, dado que tal beneficio solo se conservó para quienes se pensionaran bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 pues, a partir de allí, desapareció del mundo jurídico (CC SU298- 2015). Por ello, acotó, debía confirmarse la absolución, en tanto ala pensión de vejez del demandante se causó el 23 de diciembre de 2008, cuando cumplió la edad mínima de 60 arios ya en vigencia del sistema general de pensiones y al no existir el derecho no puede hablarse tampoco de prescripción».

Tras revisar los medios de prueba, coligió que la pensión de vejez debía calcularse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Enseguida, expuso: [ ] el ingreso base de liquidación con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 arios equivale a $770.201 al que se le aplicó el 78% como tasa de reemplazo al tener 1065.29 semanas cotizadas, obteniéndose una mesada pensional de $600.757 para el ario 2009, levemente superior a la reconocida por el ISS en cuantía de $599.754, la diferencia es de $1.003; esto último según Resolución 025785 del 10 de diciembre, ver folios 15 y 16 del expediente.

Realizados los cálculos correspondientes entonces Colpensiones le adeuda al demandante la suma de $124.947 por concepto de retroactivo de reajuste pensional liquidado desde el 12 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2019, incluyendo 14 mesadas al año por haberse causado la pensión de vejez antes del 31 de junio de 2011 y ser inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes conforme al parágrafo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, a partir del 1 de agosto de 2019 Colpensiones deberá continuar pagando al demandante la mesada pensional en cuantía no inferior a $860.828 sin perjuicio a los incrementos legales.

En lo que tiene que ver con la prescripción, conforme al artículo 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad SCLAPT-10 V.00 6 21 Radicación n.° 86599 Social, prescribieron las mesadas por reajuste pensional causadas antes del 10 de junio del 2012, teniendo en cuenta que la pensión de vejez fue reconocida mediante Acto Administrativo notificado el 11 de noviembre de 2009, ver folio 16 del expediente, y la reclamación de la reliquidación se elevó el 10 de junio del 2015, ver folio 50, habiéndose presentado demanda el 8 de marzo de 2016, tal como lo estableció el juzgado de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En un cargo que mereció réplica, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme ola aplicación de la tasa de reemplazo del 90% en el decreto 758 de 1990 sumando tiempos públicos y privados, modifique el valor de la reliquidación de la mesada pensional del actor, teniendo en cuenta la verdadera asignación salarial percibida al servido de la Fiscalía General de la Nación».

Así mismo, ose revoque la absolución por prescripción de la acción de los incrementos pensionales por compañera a cargo». Denuncia violación directa, por interpretación errónea, del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 ibídem, en concordancia con los cánones 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 1, 4, 11, 48, 53, 240 y 241 de la Constitución Política. 7 Radicación n.° 86599 Sostiene que el Tribunal se alejó «de una interpretación sistemática», bajo el argumento de que no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados.

Afirma que «la contabilización de las semanas y tiempos de servidos a diferentes entidades, se encuentra reglada no por las normativas del régimen anterior aplicable», es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino por lo dispuesto en el literal f) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993, de suerte que no se trata de «un evento prohibido» toda vez que, «bastaría ( ) su lectura, para establecer que en momento alguno se encuentra proscrita la posibilidad de contabilizar los tiempos del sector público».

Para finalizar, copia las sentencias CC T-622-2016, CC SU769 de 2014, CC SU 057-2018, CC SU 298-2015 y CSJ 5L19871-2017, de donde concluye que sus pretensiones proceden en virtud del principio de favorabilidad, en tanto se trata de que el pensionado pueda acceder a que se compute el tiempo laborado a entidades públicas, con el fin de evitar tratos discriminatorios con desconocimiento de la jurisprudencia constitucional.

WI. RÉPLICA Afirma que la censura no cumple la carga de explicar, cuál (fue el equivocado entendimiento que se le otorgó a la norma sustancial». Añade que, en todo caso, no se incurrió en el yerro endilgado, toda vez que es criterio reiterado de la jurisprudencia, la imposibilidad de sumar tiempos públicos y privados en las pensiones reconocidas bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 86599 VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda elegida para el ataque, no se discute que mediante Resolución 25785 el ISS, hoy Colpensiones, reconoció al demandante la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de octubre de 2009, en cuantía inicial de $599.754, calculada sobre una base salarial de $768.916, con una tasa de reemplazo del 78%, dadas las 1061 semanas de cotización al sistema.

Tampoco, que reportó en toda su vida laboral un total de 1.638.14 semanas de aportes, 577.14, correspondientes a tiempos públicos (fls. 15 y 16). En ese orden, le corresponde a la Sala verificar si el fallador colegiado se equivocó al colegir improcedente la sumatoria de semanas cotizadas al ISS, con tiempos servidos al Estado, a efectos de lograr la reliquidación de la pensión consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Para resolver, se impone recordar que las sentencias CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020, significaron un cambio en el precedente que rigió durante varios arios en la jurisprudencia del trabajo, para admitir que, debido a la vigencia ultraactiva del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procede la sumatoria de tiempos de servicio en los sectores privado y público, cotizados o no a una caja de previsión, tanto para el reconocimiento de la prestación, como para su reliquidación. Así quedó adoctrinado en sentencia CSJ SL2557-2020, en los siguientes términos: SCLA.117-10 V.00 Radicación n.° 86599 Pues bien, en recientes pronunciamientos la Corte cambió de criterio jurisprudencial y estableció que en el marco del Acuerdo 049 de 1990 es procedente la sumatoria de tiempos de servicios en los sectores público y privado, con o sin cotización al Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL1947-2020 y CSJ SL1981-2020).

Precisamente, en la primera referida, la Corporación explicó: No obstante, ante un nuevo estudio del asunto, la Corte considera pertinente modificar el anterior precedente jurisprudencial, para establecer que las pensiones de vejez contempladas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pueden consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, y los tiempos laborados a entidades públicas.

Para modificar tal criterio jurisprudencial, debe destacarse que tal como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corporación, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tuvo como finalidad esencial proteger las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a pensionarse, a fin de que estuvieran cobijados por la legislación precedente, en los aspectos definidos por el legislador.

Este tipo de regímenes se prevé en los sistemas de seguridad social a fin de que los cambios legislativos en materia pensional no sean abruptos para los ciudadanos, sino que su aplicación sea progresiva y gradual y no se afecten las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de consolidar los derechos prestacionales. Es el establecimiento de condiciones de transición lo que garantiza la aplicación ultraactiva de la disposición anterior, se reitera, en algunos aspectos definidos por el propio legislador.

Específicamente, el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 implicó una protección especial para quienes se encuentran cobijados por éste, en el sentido de que la normativa anterior aplicable tendría los mencionados efectos ultraactivos solamente en los aspectos de edad, tiempo y monto, pues el resto de condiciones pensionales se encuentran regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal j9 del artículo 13, el parágrafo 1.0 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

SCLAPT-10 V.00 10 23 Radicación n.° 86599 En efecto, el literal fi del articulo 13 y el parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.° del articulo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.

Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no 50.AJPT-10 V.00 Radicación n.° 86599 haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens ( ).

Conforme lo anterior, conforme al Acuerdo 049 de 1990 es viable acumular los tiempos de servicios públicos que cotizó la actora a otras cajas de previsión del sector público a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en dicho reglamento. De modo que tal criterio jurisprudencial también es aplicable al asunto en controversia, esto es, a la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante.

Así las cosas, la recurrente tiene la razón en cuanto afirma que tiene derecho a la reliquidación reclamada porque el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990 es más favorable que aquel con el que la entidad de seguridad social accionada reconoció la pensión (subraya la Sala). Como quiera que mediante los pronunciamientos mencionados, la Sala modificó sustancialmente el precedente con la finalidad de que pudieran acumularse semanas cotizadas al ISS y tiempos públicos cotizados o no, a fin de reliquidar la pensión de vejez, conforme los postulados de la Constitución y como desarrollo de la garantía fundamental de la seguridad social, y el Tribunal omitió darles aplicación, se casará la sentencia gravada.

SCLIOPT-10 V.00 12 2.11. Radicación n.° 86599 En torno a la pretensión de quebrar lo concerniente a la negativa de conceder los incrementos pensionales por personas a cargo, nada argumenta la censura en ese propósito. Por ello, la Corte no puede emprender un análisis en procura de verificar si el Tribunal se equivocó al confirmar la decisión del fallador de la instancia inicial en ese punto, dado el conocido carácter dispositivo y rogado del recurso de casación. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial del cargo.

Como en la apelación, el accionante pidió que en la reliquidación se tengan en cuenta los salarios realmente devengados entre el 20 de enero de 1977 y el 15 de agosto de 1981, cuando prestó servicios a la Fiscalía General de la Nación, que no el mínimo mensual vigente que tomó el a quo, se dispone oficiar a dicha entidad, para que, en el término de 10 días contados a partir de la recepción del oficio que libre la Secretaría de la Sala, certifique los salarios pagados a Guillermo León Gallego Rivera, en las fechas citadas.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación, Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por GUILLERMO LEÓN GALLEGO SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86599 RIVERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la dictada el 30 de marzo de 2017 por el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín. Sin costas.

Para mejor proveer, oficiese a la Fiscalía General de la Nación, en los términos indicados en la parte motiva y, una vez recibida la información, córrase traslado a la encausada para que se pronuncie. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO te SÁNCHEZ y SCLART-10 V.00 14