SL3403-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 56867 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3403-2018 Radicación n.° 56867 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDELMIRA ROMERO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y al que se vinculó como litisconsorte necesario al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES En la demanda con la que se inició el proceso, se solicitó condenar al Instituto de Seguros Sociales a reliquidarle a la demandante, su pensión de vejez, a partir del 15 de marzo de 2006, incluyendo todos los factores salariales por ella devengados, los reajuste anuales, la indexación de la primera mesada causada desde la fecha de finalización del vínculo laboral hasta el reconocimiento del derecho, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita; las costas procesales.

En sustento de las pretensiones se afirmó: que la actora prestó sus servicios en favor del Banco Popular, entre el 8 de febrero de 1972 y el 13 de mayo de 1993; que mediante acto administrativo No. 003709 del 30 de enero de 2007, el ISS le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $678.412, a partir del 15 de marzo de 2006, data en la que arribó a los 55 años de edad, para lo cual se tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $837.546, con 1126 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 81%; que para calcular el aludido IBL, no se hizo con referencia al salario promedio real devengado durante el último año de servicios, por cuanto en las cotizaciones efectuadas por su empleador, no se reportaron la totalidad de los pagos salariales; que tampoco se indexó la primera mesada pensional y que presentó reclamación administrativa, sin que se haya obtenido respuesta alguna (fls. 3-5 y 13-14).

El Instituto de Seguros Sociales, respondió la demanda con oposición a las pretensiones y respecto a sus hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el reconocimiento de la pensión de vejez, el monto de la misma y la presentación de la reclamación administrativa; frente a los demás dijo no ser ciertos o que se atenía a lo probado en el proceso.

Como excepciones de fondo, propuso: prescripción, existencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa (fls.19-21). El juez de conocimiento, por auto del 19 de abril de 2010 (fl.27), ordenó vincular al Banco Popular como litisconsorte necesario, quien al contestar la demanda se opuso a las peticiones en ella elevadas, y en relación a sus hechos admitió como cierto la data de nacimiento de la actora y la existencia de la relación laboral, respecto a los demás, adujo no ser tales o que correspondían a un tercero. Como medios exceptivos alegó: cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación, principio de efectos al futuro de la sentencia, efectos no retroactivos de las decisiones judiciales y la genérica (fls.44-56) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres (33) Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del dieciséis (16) de agosto de dos mil once (2011), absolvió al instituto demandado y al llamado a integrar el litis consorcio; condenó en costas a la parte actora y dispuso consultar la sentencia en caso de que no fuera apelada (fl.153).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), confirmó el pronunciamiento de primer grado, y no impuso costas para esa instancia (fl.162-168). El tribunal, señaló como hechos no discutidos en el proceso, los relativos al reconocimiento de la pensión, su cuantía inicial, el número de semanas tenidas en cuenta para dicho efecto, que el ingreso base de liquidación fue de $837.546 y la tasa de remplazo de 81%; que la accionante es beneficiaria del régimen de transición y que nació el 15 de marzo de 1951.

Seguidamente, precisó que la apelante, pretendía « la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de su pensión de vejez, con fundamento en la sentencia C-892 de 2006 », y recordó que el derecho pensional de esta, se reconoció con sustento en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; memoró que el mismo mantuvo a estos los requisitos para acceder a la pensión según, el régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o densidad de cotización y el monto, pero no así en la referente al IBL, frente al cual expresó: … quienes se favorecen con el beneficio transicional pueden estar en las siguientes situaciones: (i) cuando el afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio devengado en el lapso que le hiciera falta para ello o, el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE y, (ii) al asegurado que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, vale decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los que ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o, el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre que haya cotizado 1250 como mínimo… Con referencia en lo anterior, advirtió que el IBL de la pensión de la demandante, dado que cotizó 1126 semanas, debió calcularse teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado en los 10 años anteriores a su reconocimiento « actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE », por lo que concluye: De lo expuesto se sigue, que dentro del nuevo régimen de seguridad social, aplicable a partir del 1 de abril de 1994, el legislador previó la afectación del ingreso base de liquidación de las pensiones por el fenómeno inflacionario y, conjuró sus consecuencias negativas, ordenando la actualización anual de los salarios devengados por el afiliado conforme a la variación del índice de precios al consumidor.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia « (…) REVOQUE totalmente la sentencia del [juzgado], ordenándose en su lugar que corresponde al Instituto de Seguros Sociales, indexar el monto de la primera mesada pensional (…) ». Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica únicamente por parte del Banco Popular S.A. VI.

CARGO ÚNICO Ataca la sentencia por la vía directa, « por falta de aplicación los artículos: 36 de la Ley 100 de 1994 (sic), en relación con los artículos 1º, 3º,4º, 11, 13, 14,21 y 288 de la Ley 100 de 1993, modificada por la L.797/03; artículo 37 num.8, artículo 174, 177, 187. 304, del C.P.C., artículos 60, 61, 66ª del C.P.L., concordantes con los artículos 1º, 2º, 29, 48, 53, 58, 83, 228, 230 y Preámbulo de la Constitución Política, Decreto 1748 de 1995 artículo 11; artículos 29, 112, 113 y 2006 del D.2498 de 1988; artículos 1, 10, 13, 14, 19, 21 y 260 del C.S, del T y SS ».

En la demostración del cargo, señala que dada la vía escogida para el ataque, no es objeto de discusión: …1-Que a la demandante le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución #03709 del 30 de enero de 2007, a partir del 15 de marzo de 20062.; 2 °.-Que la actora cumplió la edad de 55 años de edad el 15 de marzo de 2.006; 3°.-Que la demandante fue Trabajador Oficial durante el transcurso de la relación laboral con el Banco Popular S. A. comprendido del 8 de febrero de1972 al 12 de mayo de 1993; 4 ° que el ISS, al liquidar la pensión de Vejez de la demandante reconoció una mesada pensional inicial de $678.412.oo; 5°.

Que la pensión de vejez le fue reconocida conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D. 758/90, por haber cotizado 1.126 semanas y estar en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la L.100/93; 6 °.-Que el ingreso base de liquidación (IBL) reconocido por la demandada ISS para liquidar la pensión de vejez a la demandante fue de $837.546.oo, aplicando una tasa del 81% como pensión, sin que se haya indexado dicha suma; 7°.-Que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en la L. 100/93… Seguidamente, el recurrente expresa que ambos juzgadores desconocieron « las bases jurisprudenciales » que tiene establecida la obligatoriedad de la indexación de la pensión, y luego de recordar los argumentos del tribunal para llegar a la decisión absolutoria, aduce que este actuó de forma contradictoria, pues a pesar de haber reconocido la procedencia legal de la indexación « deduce en forma equivocada, sin fundamento ni existencia de prueba alguna », que el instituto demandado, había actualizado el ingreso base de liquidación. Reitera, que el juez de apelaciones « concluye sin fundamento alguno que la demandada ISS sí liquidó e indexó debidamente la primera mesada pensional, cuando NO EXISTE NINGUNA PRUEBA DE ELLO EN EL PLENARIO », motivo por el cual alega que: El ad quem no dio aplicación a lo dispuesto en los articulos174, 177 y 187 del C. P, C., que señalan la fundamentación del fallo judicial en base a las pruebas oportunamente allegadas, la carga de la prueba a quien pretende probar el cumplimiento de la ley frente al hecho que reclama su cumplimiento a través de la demanda en este caso el ISS que alega haber indexado supuestamente el IBL, sin haberlo probado procesalmente.

El ad quem omitió cumplir lo dispuesto en los artículos 174, 304 inciso primero y 305 del C.P.C., que en lo laboral tienen su vigencia en los artículos 60, 61 y66 A del C.P.L., normas de obligatorio cumplimiento (art.6° C.P.C.), reguladoras del examen crítico de las pruebas arrimadas al proceso, así como la prueba legal de las excepciones propuestas, es decir, la apreciación de las pruebas en su conjunto, por cuanto en el caso de autos no existen las probanzas el cumplimiento de la indexación reglada legalmente, ni de que el IBL hubiese sido establecido conforme lo dispone el art. 21 de la L. 100/93, y que conforme la jurisprudencia vigente sentada desde el 13 de diciembre de 2007 (Radicado #31.222) de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia debe desarrollarse así….

Insiste, en que el tribunal con « términos genéricos e imprecisos, sin fundamentarse en ninguna prueba concreta ni establecer seriamente, por los medios probatorios idóneos previsto en la ley, ni efectuar liquidación ni comprobación matemática (…)», concluye que la entidad convocada al proceso, sí efectuó la indexación pretendida, lo que itera, se realizó « sin razonamiento ni respaldo probatorio », situación que a su juicio « viola la jurisprudencia de la Corte(…), en relación a la valoración probatoria y el análisis individual de las pruebas allegadas a un proceso ».

Transcribe parte de una providencia que no identifica, y arguye que el juez de apelaciones, desconoció el debido proceso, el imperio de la ley, la equidad, la jurisprudencia y los principios generales del derecho. Agrega, que el tribunal se rebeló contra la ley, la Constitución y la jurisprudencia, por cuanto omitió acoger lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1955 y la fórmula matemática establecida por esta Sala de Casación, para efectuar la actualización del IBL y procede a transcribir apartes de las sentencias de esta Corporación, que identifica únicamente con número de radicación 13066 y 24374.

VI. LA RÉPLICA Básicamente, sostiene que conforme a la decisión atacada no se configura el concepto de vulneración denunciado, por cuanto en la misma se hace alusión expresa « a los preceptos que se determinan como dejado de aplicar », por lo que arguye que desaparece el fundamento del cargo. Agrega, que la acusación no puede prosperar en contra del Banco, por cuanto en la misma no se hace alusión alguna a dicha entidad; que además a pesar de haberse escogido la vía directa para la sustentación de recurso, los fundamentos del mismo son fácticos, desconociéndose la técnica que exige el referido medio de impugnación, motivos por los cuales considera que el cargo no debe prosperar.

VII. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica, cuando afirma que con la misma demostración de la acusación, se desdice el concepto de vulneración de la ley denunciado por la vía directa, que es la « (…) falta de aplicación los artículos: 36 de la Ley 100 de 1994 (sic), en relación con los artículos 1º, 3º,4º, 11, 13, 14,21 y 288 de la Ley 100 de 1993, modificada por la L.797/03;

(…)», ya que es el mismo recurrente, quien señala que el tribunal, reconoció la procedencia legal de la indexación, lo que en efecto sucedió, pues como se puntualizó al resumirse los fundamentos del fallo gravado, en este se expresó que la apelante pretendía « la indexación de la base salarial para reajustar el valor inicial de su pensión de vejez, con fundamento en la sentencia C-892 de 2006 », que su derecho pensional se reconoció con sustento en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, que el mismo mantuvo para estos, los requisitos para acceder a la pensión según el régimen anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o de densidad de cotización y el monto, pero no así en la referente al IBL, frente al cual expresó: … quienes se favorecen con el beneficio transicional pueden estar en las siguientes situaciones: (i) cuando el afiliado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el promedio devengado en el lapso que le hiciera falta para ello o, el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuera superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el DANE y, (ii) al asegurado que le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, vale decir, el promedio de los salarios o rentas sobre los que ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o, el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre que haya cotizado 1250 como mínimo Por lo tanto, con referencia a lo anterior, por la vía directa, no puede alegarse y menos darse por demostrado que el tribunal, infringió por falta de aplicación las normas sustanciales de alcance nacional antes relacionadas, ya que es indiscutible que las tuvo en cuenta y, por ende, las aplicó, para concluir: De lo expuesto se sigue, que dentro del nuevo régimen de seguridad social, aplicable a partir del 1 de abril de 1994, el legislador previó la afectación del ingreso base de liquidación de las pensiones por el fenómeno inflacionario y, conjuró sus consecuencias negativas, ordenando la actualización anual de los salarios devengados por el afiliado conforme a la variación del índice de precios al consumidor.

En consecuencia, al haber actuado la demandada en los términos de las disposiciones que regulan la materia, pues, procedió a la actualización del ingreso base de liquidación, en la forma ordenada por el artículo 36 de la nueva ley de seguridad social, no hay lugar a acceder a lo solicitado en el libelo… Ahora bien, no obstante que lo anterior sería suficiente para despachar negativamente el cargo, para darle respuesta a la promotora y resolver de fondo su inconformidad, relativa a que el tribunal para concluir que la demandada procedió a indexar el ingreso base de liquidación, conforme lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo hizo « (…) sin fundamento alguno (…), cuando NO EXISTE NINGUNA PRUEBA DE ELLO EN EL PLENARIO » (mayúsculas sostenidas del texto), que es lo que explica que en la proposición jurídica del cargo se cite el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil y, en segundo término, que con referencia a este precepto adjetivo se expongan planteamientos jurídicos; debe señalarse que aun cuando el juez de apelaciones en las consideraciones de su decisión, no se pronunció de manera expresa y concreta sobre elemento probatorio alguno que haya tenido en cuenta para efectos de arribar a la referida conclusión, sí se observa que confirmó la sentencia del a-quo que absolvió a la demandada, con lo cual, debe entenderse que el tribunal, hizo suyos los argumentos de aquel, para llegar a esa conclusión confirmatoria y en la que al respecto se dijo: ….en esos mismos términos no resulta aplicable la tesis de la activa de que por ser beneficiaria del régimen de transición el ingreso base de liquidación es el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y menos arguyendo que se trata de una prestación del sector oficial, pues está claramente plasmado en el acto que reconoció el derecho que la prestación se reconoce con estricta sujeción a lo previsto en la normatividad interna del seguro social.

“La situación analizada sigue igualmente de sustento para negar la solicitud de reliquidación de la prestación pensional de vejez por omisión de factores salariales e indexación del IBL, considerando que una y otra situación se fundan sobre la base de lo devengado en el último año de servicios y existe constancia que la entidad empleadora Banco Popular, mediante convenio interadministrativo celebrado con el ISS el 25 de julio de 1994, corrigió mediante pago de capital constitutivo a favor de este último con fundamento en las inconsistencias que se presentaron en el reporte de los salarios reales de algunos empleados y asumiera la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones conforme al salario sobre el cual debía efectuarse.

Y no existe constancia que la entidad de seguridad social se hubiera sustraído de efectuar la liquidación de acuerdo con los valores reales de salario reportados en virtud de esa situación y de acuerdo con el monto final de la prestación resulta fácil concluir que para ello procedió a indexar los salarios que sirvieron de base durante el lapso que le hacía falta para adquirir el derecho como lo exige el inciso tercero del artículo 36, luego no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional que reclama la actora, pues solo basta observar la sentencia proferida por la justicia ordinaria donde se concluyó que no le asistía derecho a la demandante en el cobro de una indemnización por despido para darse cuenta que el ingreso base, el salario devengado durante esa anualidad es superior al monto de la prestación que tuvo en cuenta el seguro social para reconocer el derecho ».

Pero es más, tal como lo determinó el tribunal acogiendo lo dicho por el juzgado, en efecto, en el proceso hay elementos probatorios que indican que la demandada, si indexó el ingreso base de liquidación de la pensión, y por tanto aplicó lo previsto en el inciso 3 del artículo36 de la Ley 100. Así se afirma, porque ninguna otra explicación tiene que se haya fijado como ingreso base de liquidación de la pensión reconocida, la suma de $837.546, cuando con la prueba documental de folios 58 a 84 y 117 a 119 del cuaderno de primera instancia, se acredita que al 14 de mayo de 1993, data en la que finalizó del vínculo contractual de la demandante con el Banco Popular, esta devengaba un salario básico mensual de $217.392 y uno promedio de $313.091,93; como también que con la documental de folio 123, se evidencia que en el mes de junio de 1992, la accionante, cotizaba para el ISS con la tabla de categorías y aportes con referencia a un salario de $198.750,59, en la categoría 34, en la que el salario mensual de cotización oscilaba entre $189.240 y $206.579,99.

En consecuencia, le correspondía a la recurrente, con sujeción a las reglas de la técnica del recurso de casación, alegar y demostrar que el salario base de liquidación, que indudablemente está indexado, no es el que legalmente corresponde, o mejor qué la indexación no fue correctamente aplicada, y no lo hace. Por lo tanto, el cargo no prospera.

Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante y recurrente. Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso que promovió EDELMIRA ROMERO GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al que se vinculó como litis consorte necesario al BANCO POPULAR S.A. Costas por el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, y en favor exclusivo de Banco Popular S.A. que fue el que formuló réplica al mismo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 13 SCLAJPT-06 V.00