CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66069 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3400-2019 Radicación n.° 66069 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JUAN DE DIOS CORTÉS MOSCOSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP.
I.
ANTECEDENTES Juan de Dios Cortés Moscoso demandó al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Foncep con el fin de que se ordene el reajuste de las mesadas pensionales en una suma no inferior al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio comprendido entre el 1 de agosto de 1990 y el 31 de julio de 1991; el pago del retroactivo, las mesadas pensionales reajustadas, la indexación de la primera mesada, los intereses moratorios, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones expuso que laboró para la Empresa Distrital de Transportes Urbanos de Bogotá desde el 20 de noviembre de 1970 hasta el 1 de agosto de 1991; que el último cargo desempeñado fue el de programador de tránsito y su salario promedio mensual ascendió a $418.539,62. Adujo que la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 2194 del 6 de diciembre de 1994, a partir del 1 de agosto de 1991 y en cuantía inicial de $119.272; sin embargo, afirmó que en el cálculo practicado «no se tuvo en cuenta todos los factores salariales o los verdaderos valores de los mismos» ya que la pensión ascendió a la suma referida cuando debió corresponder a $156.595,06.
Agrega que al otorgar la prestación «no se efectuó la correspondiente indexación o actualización». Aseguró que el fondo demandado tiene la obligación de reconocer y pagar las obligaciones a cargo del distrito capital, que a su vez asumió la administración del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá; que el día 5 de agosto de 2011 solicitó el reajuste de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales y la correspondiente indexación, pero fue negada a través de misiva del 18 de agosto de 2011 (f.° 101 a 110).
El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Foncep al comparecer al proceso se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió que el demandante laboró para la Empresa Distrital de Transportes Urbanos de Bogotá, los extremos del vínculo, el cargo, el reconocimiento de la pensión, la cuantía inicial de la pensión, el tener a su cargo el reconocimiento y pago de las obligaciones pensionales del distrito, la reclamación elevada por el actor y la negativa; frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle.
En su defensa argumentó que en la Resolución 2194 del 6 de diciembre de 1994, a través de la cual se otorgó la pensión de jubilación al actor, se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, reajustándolos anualmente para no perder el valor adquisitivo constante. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, descuentos sobre factores para cotización, prescripción de la acción, prescripción de las mesadas pensionales, prescripción de los factores salariales, pago y compensación y la «excepción genérica» (f.° 115 a 123).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de agosto de 2013 resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS DE CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP- […] de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor JUAN DE DIOS CORTÉS MOSCOSO […] de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante. Tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $700.000. (f.° 197 a 199). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante fallo del 19 de septiembre de 2013 confirmó la decisión de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que el problema jurídico consistía en determinar si el demandante tenía derecho a la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Expresó que la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá en la Resolución 02191 del 6 de diciembre de 1994, tuvo en cuenta los factores salariales relacionados en el folio 5 del expediente, en cuantía de $1.908.352.05 anuales.
Dijo que, de otro lado, los ítems causados (f.° 9 y 10) según lo menciona la parte actora en algunos de los hechos de la demanda, corresponde a un salario promedio de $2.505.521.03 anual, y argumenta que existe una diferencia en los valores correspondientes a los conceptos de subsidio de transporte, prima de navidad, prima de antigüedad, recargos, festivos y prima de vacaciones.
Al revisar la documental allegada encontró que en verdad existía una diferencia entre los factores que tuvo en cuenta la entidad al reconocer la pensión y lo que realmente devengó durante el último año de servicios, toda vez que de la certificación aportada a folio 9 y 10, emerge que el actor causó valores superiores a los relacionados en la Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994.
Pese a lo anterior, precisó que la pensión le fue reconocida el 6 de diciembre de 1994 (f.° 3 a 6) y la reclamación administrativa presentada el 5 de agosto de 2011 (f.° 7 y 8), «lo cual está igualmente manifestado en el hecho 8 de la demanda, por lo que a la fecha en que el demandante tuvo conocimiento de que no le fue liquidada la pensión con todos sus factores salariales, fue el 6 de diciembre del 94, qué es la correcta interpretación y no como lo consideró el juez a quo».
Así, encontró que entre dicha fecha y la data de la reclamación habían trascurrido 16 años, 5 meses y 29 días, razón por la cual operó el fenómeno de la prescripción. Indicó que, por mayoría, la Sala acogía la posición de la Corte Suprema de Justicia expuesta en sentencia CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 36495, en la que se señaló que fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que esta sea reliquidada por desconocerse alguno de los componentes que constituyen su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta, de tal suerte que extinguido este por prescripción, no es posible hacerle reproducir efectos (f.° 220).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende se case la decisión impugnada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, condene al reconocimiento y pago de las pretensiones principales.
El recurrente formuló un cargo, el cual fue debidamente replicado dentro de la oportunidad correspondiente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la senda directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «1 parágrafo de la Ley 33 de 1985», 4 de la Ley 4 de 1966, 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 48 y 53 de la Constitución. En la demostración sostiene que el fallo recurrido desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual, la aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de todos los derechos de la seguridad social, en virtud de los cuales los pensionados tienen derecho a que se les liquide la mesada de acuerdo al régimen aplicable, de ahí que «si la entidad encargada del reconocimiento de una pensión realizada una incorrecta liquidación de la mesada, el afectado tiene derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo […]».
Indica que como las mesadas se cancelan periódicamente, la pensión deviene en un derecho de tracto sucesivo y cualquier reajuste anexo, es imprescriptible, salvo las diferencias pensionales que haya dejado de percibir por fuera del tiempo legal. En ese sentido, dice, el fenómeno prescriptivo solo se puede predicar de las mesadas pensionales más no del derecho a la pensión, que corresponde al derecho irrenunciable a la seguridad social establecido en el artículo 48 de la Constitución. Arguye que se ha planteado una situación de desigualdad entre los pensionados que reclaman la inclusión de factores salariales en la liquidación de la pensión y quienes solicitan la indexación de la primera mesada pensional, pues no existe fundamento alguno para señalar que aquella reclamación prescribe y esta no, cuando es claro que en las dos situaciones se persigue un mismo fin, por lo que únicamente es procedente declarar la ocurrencia del aludido fenómeno respecto de las mesadas pensionales.
Sostiene que el Tribunal mal podía considerar que ya se obtuvo la reliquidación, cuando de la documental obrante a folios 7 a 11 del expediente, claramente indican que solo se reajuste con base en el IPC, sin que se haya resuelto de fondo la petición del actor sobre la inclusión de la totalidad de factores salariales. Menciona que aunque son respetables los criterios de las altas cortes, dicha Corporación tiene la inmensa responsabilidad de velar por la garantía de los derechos de los trabajadores, propendiendo por no desconocer el principio de favorabilidad que los ampara, y que no se ignoren las decisiones que ha emitido la Corte Constitucional en punto a la prescripción de la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales.
Para finalizar, alude a que en el fallo recurrido quedó claro que existía una diferencia entre los factores que tuvo en cuenta la entidad al reconocer la pensión y lo que realmente devengó durante el último año de servicios, ya que de la certificación visible a folios 9 y 10 se establece que causó valores superiores a los relacionados en la Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994.
RÉPLICA El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones Foncep se opone al cargo, para lo cual sostiene que el actor fue pensionado a través de la Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994, prestación que fue liquidada con los salarios del último año de servicios comprendidos del 1 de agosto de 1990 al 31 de julio de 1991. De ahí que el valor de la pensión ascendió a la suma de $119.272, suma equivalente al 75% del salario promedio mensual que sirvió de base para calcular los aportes devengados durante el último año de servicios de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.
Aduce que desde el año 2003 esta Corporación modificó su posición en punto a que el reajuste pensional por haberse dejado de tener en cuenta un factor salarial, sí prescribe. CONSIDERACIONES El Tribunal, en esencia, estimó que existía una diferencia entre los factores que tuvo en cuenta la entidad al conceder la pensión y lo que realmente devengó el actor durante el último año de servicio, toda vez que de la certificación aportada a folios 9 y 10, emergía que percibió valores superiores a los relacionados en la Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994.
Sin embargo, precisó que la pensión le fue reconocida al actor el 6 de diciembre de 1994 (f.° 3 a 6) y la reclamación administrativa presentada el 5 de agosto de 2011 (f.° 7 y 8), esto es, entre una y otra transcurrieron 16 años, 5 meses y 29 días, razón por la cual operó el fenómeno de la prescripción acorde con la postura jurisprudencial de esta Corporación. El recurrente censura el fallo de segundo grado porque estima que la reliquidación de la pensión fundamentada en la inclusión de los factores salariales no se puede ver afectada por el fenómeno extintivo de la prescripción, en la medida que la pensión hace parte del derecho irrenunciable a la seguridad social, de ahí que el fenómeno prescriptivo solo se puede predicar de las mesadas pensionales más no de la prestación como tal.
No son motivo de discusión entre las partes los siguientes supuestos: i) que el demandante laboró para la Empresa Distrital de Transportes Urbanos, mediante un contrato de trabajo, desde el 20 de noviembre de 1970 al 1 de agosto de 1991; ii) que mediante Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994 la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá reconoció al actor una pensión de vitalicia de jubilación en cuantía inicial de $112.272 a partir del 1 de agosto de 1991; iii) que para calcular la mencionada prestación se tuvo en cuenta lo devengado en el último año de servicios laborado (1 de agosto de 1990 a 31 de julio de 1991); iv) que la demandada tiene a su cargo el reconocimiento y pago de las obligaciones pensionales a cargo del distrito.
Pues bien, en punto al tema debatido, si bien la Corte en sentencia CSJ SL, del 15 julio de 2003, radicado 19557, había considerado que la reliquidación pensional fundamentada en la inclusión de factores salariales estaba sujeta a las reglas ordinarias de prescripción, con posterioridad cambió su criterio para, en su lugar, señalar que las personas tienen el poder jurídico de demandar en cualquier tiempo la revisión de la prestación. En efecto, la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL8544-2016 recogió el criterio anterior, según el cual, se encontraba sometida a la regla general de prescripción trienal.
Para el efecto, tuvo en cuenta los siguientes argumentos: i) la exigibilidad judicial de derecho a la pensión, derivado de su carácter de derecho irrenunciable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa; ii) los factores salariales constituyen un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, de modo que no pueden ser objeto de prescripción; iii) los estados jurídicos, entre ellos, el de pensionado, son imprescriptibles, a diferencia de lo que acontece con sus manifestaciones o expresiones económicas, y iv) en el Derecho existen condiciones de seguridad jurídica que no solo operan cuando se definen prontamente los conflictos jurídicos, sino cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones legales y compatibles con los valores del ordenamiento jurídico.
En esa dirección, para adoptar la nueva postura, la Sala de forma mayoritaria adoctrinó: (…) la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa.
En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.
En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real y con todos los elementos que la integran; si además se tiene en cuenta que una pensión deficitaria no cumple su propósito de garantizar una renta vitalicia digna y proporcional al salario que el trabajador devengó cuando tenía su capacidad laboral inalterada.
Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan, habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en un Estado social de Derecho.
Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. Así las cosas, se evidencia el error cometido por el ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en inclusión de factores salariales había prescrito por el transcurso del tiempo, pues, conforme quedó visto, conforme el actual criterio de la Sala, la misma resulta imprescriptible.
Por las razones expuestas, al acreditarse el yerro jurídico el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el resultado de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia consideró que el derecho reclamado se encontraba prescrito en razón del tiempo transcurrido desde el reconocimiento efectuado a través de la Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994 y la reclamación elevada.
Tal decisión es controvertida por la parte demandante, para lo cual adujo que de acuerdo a la postura jurisprudencial del Consejo de Estado el derecho a reclamar la pensión de jubilación no prescribe por tratarse de uno de tipo vitalicio, de ahí que se afectan por el transcurso del tiempo solo las mesadas adeudadas. En esa dirección, sostiene, si el derecho pensional no se extingue tampoco puede aplicarse el fenómeno prescriptivo a los factores salariales porque constituyen parte integrante de aquél. Por ende, la competencia de la Sala, en sede de instancia, estará limitada a dicha temática.
Pues bien, para efectos de resolver el recurso de apelación, debe precisarse que la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional con fundamento en la inclusión de factores salariales ya fue resuelta en sede de casación, en donde se precisó que en razón del carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social y, dado que, los factores salariales constituyen un elemento jurídico estructural y definitorio de la pensión, no se afecta por el transcurso del tiempo, esto es, por el fenómeno extintivo.
Establecida la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional con fundamento en los factores salariales que integraban el cálculo de la pensión, la Corte encuentra que mediante Resolución 02194 del 6 de diciembre de 1994 la Caja de Previsión Social de Santafé de Bogotá revocó la Resolución 1509 de 1992 en donde había sido negada la pensión y, en su lugar, reconoció y ordenó pagar una pensión de jubilación al demandante en cuantía inicial de $119.272, a partir del 1 de agosto de 1991 (f.° 3 a 6).
En dicho acto se puntualizó que la prestación fue calculada con el «75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante su último año de servicios conforme a lo dispuesto por las leyes 33 y 62 de 1985, cuyo pago tendrá operancia a partir de 1 de agosto de 1991, fecha de su retiro definitivo del servicio oficial».
Dicha prestación fue calculada con la inclusión de los siguientes factores y valores: ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO 1 de agosto/90 al 31 de julio/91 Sueldo a razón de $74.803 $897.636,00 Subsidio de alimentación $ 43.800,01 Subsidio de transporte $53.640,60 Prima de navidad $282.965,82 Prima de servicios $191.028,60 Prima de antigüedad $37917,81 Horas extras $10.534,78 Recargos y festivos $19.550,14 Quinquenio $324.339,47 Prima de vacaciones $ 46.938,82 $1.908.352,05 Valor pensión $119.272,00 Los factores salariales que se deben tener en cuenta para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial, corresponden a los señalados en la norma vigente para la fecha en que se causa el derecho (CSJ SL1923-2018), lo cual en el presente caso ocurrió el día 1 de agosto de 1991, por lo que resulta aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1 de la Ley 62 de 1985.
Conforme a lo previsto en el artículo 1 de esta ley, las pensiones de los empleados oficiales se liquidan sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular aportes. Tal disposición enlista como factores base de cotización: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En tales condiciones, para liquidar la pensión de jubilación oficial deben tenerse en cuenta únicamente los factores taxativamente contemplados en el artículo anterior, sin que el error del empleador o de la caja jubilante al incluir factores no previstos legalmente en la norma aplicable, deba ser avalado por los administradores de justicia. La Corte reitera que los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese mismo año, son taxativos y no enunciativos, razón por que al calcular la pensión de jubilación oficial únicamente puedan tenerse en cuenta los expresamente enlistados en esta disposición. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL4222-2017, en la que reiteró lo expuesto en la SL8597-2015, indicó: Para ello basta traer a colación lo anotado por la Corte en un caso similar al presente, en sentencia SL8597 de 7 de julio de 2015, rad. 48000, así: “(…) esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad. 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.
En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.
(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 66 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.
Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Y como bien lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 29 de abril de 2004, rad. N° 2287-03, ‘la estipulación final del artículo 1° de la Ley 62 citada, sobre la liquidación de la pensión de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, no significa una exclusión para los casos en que la entidad no haya efectuado los descuentos por tal concepto, sino la obligación, para los empleados de régimen especial, de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional, de manera que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión efectúe los descuentos pertinentes’.>.
(negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, esta Corporación, en estricta aplicación de la ley, al calcular la prestación del promotor del proceso tendría que incluir únicamente los factores de sueldo, prima de antigüedad, horas extras y recargos y festivos y, a la vez, excluir los ítems de subsidio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, quinquenio y prima de vacaciones.
Lo anterior, indiscutiblemente daría un ingreso base de liquidación de la prestación menor al tenido en cuenta por la Caja de Previsión Social de Bogotá, sin que sea dable a la Corte modificar la cuantía inicial de la pensión en perjuicio del accionante, en tanto que ese no fue el objeto del presente proceso. De acuerdo con lo expuesto, se revocará el numeral segundo la decisión de primer grado, para en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción respecto de la reliquidación pensional reclamada con fundamento en la inclusión de factores salariales, y en cambio se declarará demostrada la excepción de inexistencia de la obligación. Se confirma en lo demás la decisión del a quo, esto es, en cuanto absolvió a la demandada de todas las súplicas incoadas en su contra.
Las costas de primer grado a cargo del demandante. Sin costas en la apelación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN DE DIOS CORTÉS MOSCOSO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, que confirmó la decisión de declarar probada la excepción de prescripción de la acción. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el numeral segundo de la sentencia proferido el 22 de agosto de 2013 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá; en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción respecto de la reliquidación pensional reclamada por la inclusión de factores salariales y probada la de inexistencia de la obligación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, esto es, en cuanto absolvió a Foncep de todas las pretensiones incoadas en su contra.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00