Radicación n.° 57434 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3400-2018 Radicación n.° 57434 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por AURORA HENAO DE SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 42 Y 43 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Aurora Henao de Sánchez, promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a fin de que fuera condenado a sustituirle la pensión de jubilación en un 100%, que le reconozca a Luis Arturo Sánchez Agudelo, y que como consecuencia de ello, le pague desde el 14 de octubre de 2002, las mesadas atrasadas, la primas de junio y diciembre, y los incrementos de ley.
También, solicitó la indexación de la primera mesada pensional Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, expuso que Luis Arturo Sánchez Agudelo, cotizó el ISS más de 300 semanas; que falleció el 14 de octubre de 2002; que hizo con él vida marital, por más de 50 años, de forma « permanente e ininterrumpida bajo un mismo techo y dependiendo económicamente de él (…), bajo el vínculo del Matrimonio »; que al momento del deceso, el señor Sánchez, no se encontraba cotizando al Sistema de Seguridad Social Integral; que no contaba con 26 semanas de aportes en el año anterior a dicho acontecimiento; que las cotizaciones se efectuaron antes del 1 de abril de 1994; que invoca la aplicación de la condición beneficiosa para el reconocimientos de las prestaciones pretendidas y que agotó la vía gubernativa (fl.4-10, cuaderno de juzgado).
El juez del conocimiento, mediante auto del 11 de agosto de 2009, dio por no contestada la demanda (fl.49). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito Judicial de Cali, mediante providencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), absolvió al instituto demandado de las pretensiones incoadas en su contra; ordenó que en caso de que el fallo no fuera apelado, se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, y condenó en costas a la accionante (fl.88-91).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia de seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), confirmó la decisión de primer grado. El juez colegiado, señaló que los problemas jurídicos a resolver se circunscribían a: i) Si la pensión recocida por la extinta PUERTOS DE COLOMBIA al señor LUIS ARTURO SÁNCHEZ AGUDELO es o no compatible con la de vejez que reconoce el [ISS].
En sentir de la recurrente, el juzgado de instancia no podía negar la pensión reclamada bajo el estudio de la compartibilidad de las pensiones porque éste constituye un nuevo hecho que no se discutió en el proceso, pues en la demanda sólo se hizo referencia al hecho de haberse negado la pensión de sobrevivientes por parte del ISS. ii) Si la [demandante] tiene o no derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento del señor LUIS ARTURO SÁNCHEZ AGUDELO, quien falleció el 14 de octubre de 2002, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 superior, por haber cotizado el causante más de 300 semanas al 1º de abril de 1994.
Refirió como situaciones fácticas no controvertibles: « i) que el señor LUIS ARTURO SÁNCHEZ AGUDELO falleció el 14 de octubre de 2002. ii) Que al 1º de abril de 1994 el señor SÁNCHEZ AGUDELO había cotizado al Instituto de Seguros Sociales más de 300 semanas». En cuanto al argumento esbozado por la apelante, encaminado a señalar que el juzgado violó el principio de consonancia, porque a pesar de haber concluido que en razón a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes reclamada a la luz del Acuerdo 049 de 1990, y que reunía los requisitos para ello, la negó, porque encontró demostrado que a Luis Arturo Sánchez, se le había reconocido, desde el año de 1983, una pensión de jubilación por parte de la extinta empresa Puertos de Colombia, y que por su deceso se le concedió a la demandante, pensión de sobrevivientes, pero que al tenor del artículo 49 del precitado estatuto normativo, se tornaba incompatible el disfrute de ambas prestaciones.
Además señaló: … la recurrente se equivoca cuando señala que el tema de la compartibilidad no es objeto de discusión en el proceso para efectos de conceder el derecho pensional y que, éste se debe reconocer con aplicación del Acuerdo 049 de 1990 con aplicación de la condición más beneficiosa. Lo anterior se sustenta en el hecho de que el causante LUIS ARTURO SÁNCHEZ HENAO gozaba en vida de la pensión de jubilación reconocida por la extinta empresa PUERTOS DE COLOMBIA desde el año 1983, luego impera en principio determinar si esta pensión es compatible o no con la pensión de sobrevivientes pretendida.
Ello no desborda ni desconoce el contenido del artículo 66ª del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues sin duda el asunto es materia objeto del recurso de apelación. Aclarado el anterior punto, el juez de alzada, luego de hacer un recuento histórico y normativo acerca de las figuras de compatibilidad y compartibilidad pensional, precisó: … el Instituto de Seguros Sociales sólo comparte las pensiones de origen extralegal cuando las mismas hayan sido reconocidas con posterioridad al 27 de octubre de 1985, (…) y será compatible, siempre y cuando en la resolución contentiva del reconocimiento pensional se haya dispuesto su no compartibilidad con la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. entre tanto, las pensiones de jubilación de origen legal reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 serán compartibles con la de vejez que reconozca el Seguro Social y las convencionales o voluntarias, serán compatibles … En sustento de lo descrito en el párrafo precedente, citó y transcribió ampliamente la sentencia de esta Sala CSJ SL 8 agt.1997, rad.9444, con referencia en la cual señaló que « la compartibilidad entre las pensiones de origen convencional o por pacto colectivo, fallo arbitral o en forma voluntaria y las que posteriormente reconozca el ISS ya que no es posible que tengan carácter retroactivo (…)»; que conforme al artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, la subrogación de la pensión por parte del ISS, se da única y exclusivamente « al cumplimiento del tiempo de servicios (20 años) y de la edad (55 años) exigidos por el C.S. del T., por lo tanto, no contempla la subrogación de otras pensiones de jubilación, como son las reconocidas por convención colectiva de trabajo o acto voluntario o gracioso del empleador ».
Basándose en las resumidas premisas jurídicas, el tribunal plantea que en el caso concreto la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación a Luis Arturo Sánchez Agudelo, por parte de Puertos de Colombia, se dio mediante Resolución No.001109 del 18 de octubre de 1983; que dicha data es de vital importancia, pues de ella depende el éxito de la pretensión de la demandante, porque « por tratase de una pensión reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, debió acreditarse que su origen es convencional o voluntario, naturaleza única que permite concluir que se trata de una prestación compatible con la pensión que habría de reconocer el Seguro Social ».
A reglón seguido, adujo que la demandante no cumplió con la carga de probar el origen de la pensión que disfrutaba, pues « (…) ni si quiera hizo alusión alguna en los hechos de la demanda a dicha situación », que incluso confesó en el recurso que desconocía el origen o las condiciones en que fue reconocida la referida prestación, por lo que concluye: …para la prosperidad de las pretensiones, la demandante debió acreditar que la pensión de jubilación reconocida por la empresa Puertos de Colombia al señor Luis Arturo Sánchez Henao es compatible con la de sobrevivientes que pretende a cargo del Seguro Social por cuanto fue reconocida por convención, ora voluntaria; sin embargo, de esto no hay prueba, se reitera, como lo acepta la recurrente en el recurso de apelación. Queda resuelto el primer cuestionamiento que se planteó el inicio de las consideraciones.
Por sustracción de materia la Sala considera que no es necesario proferir pronunciamiento alguno respecto del segundo planteamiento. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia proferida por el tribunal y, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para que en su lugar, se condene a la entidad demandada de acuerdo a las pretensiones del escrito genitor.
Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea: del decreto 224 de 1966, el artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985; respecto del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3040 de 1966, el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, y art. 53 de la C.P».
En el desarrollo de la acusación, señala que no son objeto de reparo las conclusiones fácticas del tribunal, pues lo que se controvierte es que dicho juzgador le haya dado un entendimiento equivocado al « decreto 224 de 1966, artículo 5 del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 de 1985 », cuando adujo que « la pensión de sobreviviente, no es compatible, con la pensión de jubilación que le fue otorgada al señor LUIS ARTURO SÁNCHEZ AGUGELO, porque está última no fue reconocida después del 27 de octubre de 1985 », planteamiento que sustente en proveído « Radicado 20.688 de 2005, Sala de Casación Laboral (sic) ».
Y, con referencia a ello señala: … a) que la pensión extra legal reconocida antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesta, es compatible con la pensión de vejez. b).- Lo anterior, no sería así, si se pactó entre las partes la incompatibilidad de la pensión extra legal y la pensión legal. c).- La pensión reconocida al señor LUIS ARTURO SÁNCHEZ AGUDELO, es naturaleza extra legal, así no exista o esté ausente el sustento normativo expreso. d).- La compartibilidad solo opera del 17 de octubre de 1985 en adelante Insiste, en que el yerro del tribunal, se configuró al centrar su planteamiento sobre « la compartibilidad y no la compatibilidad », lo que explica así: En su razonamiento que plasma en la sentencia parte del supuesto, en que la pensión reconocida al señor SÁNCHEZ AGUDELO- que fue el 14 de agosto de 2003 (f. 84, 85), debió decirse que no era compartible con la pensión de vejez que reconoce el ISS, equivocación garrafal, tal cláusula solo es obligatoria para las pensiones extralegales, que se reconozcan a partir del 17 de octubre de 1985.
No habiéndose dicho nada, en la resolución que reconoció la pensión extra legal, siendo dicho reconocimiento antes de 1985, se impone que es compatible con la pensión de vejez, sin que esté condicionada a que impajaritablemente se diga su origen, como lo entiende el sentenciados de segunda instancia. LA RÉPLICA Le atribuye defectos de técnica al cargo, relacionados con la proposición jurídica y que no obstante estar orientado por la senda directa se hace mención a un aspecto probatorio relativo a la naturaleza jurídica de la pensión que gozaba el causante.
En cuanto al fondo de la acusación propuesta, resalta que no se reúnen los requisitos de la ley vigente al momento de la muerte del causahabiente de la prestación -Ley 100 de 1993-, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, específicamente los presupuestos de su artículo 46, pues el deceso se produjo el 14 de octubre de 2002, y que el señor Sánchez Agudelo, no se encontraba cotizando al momento del fallecimiento, ni tenía 26 semanas en el año inmediatamente anterior a dicho suceso; posición que sustenta en pronunciamiento de esta Sala, CSJ SL 17 feb. 2009, rad.34016, la que trascribe extensamente, para concluir que la demandante, no cumple con las exigencias de la normatividad aplicable para acceder a la prestación por ella exigida.
CONSIDERACIONES En cuanto a los reparos de técnica que la réplica formula, se observa: i ) es indiscutible que el fallo gravado descansa, en buena parte, en el alcance que se le dio a lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese misma anualidad, normas que regulan la llamada compartibilidad y compatibilidad de las pensiones extralegales de jubilación concedidas por el empleador con la pensión de vejez a cargo del Instituto de los Seguros Sociales; esto implica entonces, que como en la acusación se hace mención a ellas, y que al juzgador se le imputa su interpretación errónea, hay que dar por satisfecho el requisito de la proposición jurídica suficiente, el que se cumple con enunciar un precepto nacional de alcance nacional que haya sido o sea base esencial del fallo. ii ) Si bien es cierto, que en la demostración del cargo, orientado por senda directa, se afirma que la pensión de jubilación de la que gozaba el causahabiente de la demandante, era de origen convencional, ello no impide el estudio del ataque por esa vía, pues es innegable que su sustentación es eminentemente jurídica, lo que permite, desde esa óptica, analizarlo y decidirlo de fondo.
Ahora, como el concepto de vulneración que se predica de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1900, es la interpretación errónea, de entrada, hay que anotar que el tribunal, no incurrió en la misma, ya que basta con leer el fallo gravado, para que se concluya que a esas normas no les hizo decir nada distinto a lo que su tenor literal expresan, lo que, igualmente, está en plena concordancia con la providencia de esta Sala de Casación SL 8 ag.1997, rad. 9444, que cita y transcribe extensamente, con base en lo que concluye, que « (…) el Instituto de los Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales cuando se causen con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continua aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las misma partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS (…)».
Por lo tanto, siendo el aludido alcance el que el juez de apelaciones, le dio a las mencionadas normas legales, acogiendo lo que al respecto enseña esta Sala de Casación, es obvio que la interpretación errónea alegada no se configura; es más, valga resaltar, que el mismo recurrente la acepta, ya que en el desarrollo del cargo tratando de demostrar el yerro denunciado, termina alegando que la pensión de jubilación que gozaba el causahabiente de la demandante era de índole convencional y que no le fue concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985.
Lo hasta aquí discurrido, significa que como el cargo fue orientado por la senda directa, y que el concepto de vulneración denunciado fue el de la interpretación errónea, el mismo no prospera. Empero lo anterior, no impide a la Sala, agregar que el tribunal para decidir la controversia desde el punto fáctico probatorio, con sustento al alcance que le otorgó a las normas legales que estimó era las aplicables al caso bajo estudio, señaló que el éxito de la pretensión de la demandante, dependía de que se acreditara el origen convencional o voluntario de la pensión de jubilación, que le fue reconocida por Puertos de Colombia, al señor Luis Arturo Sánchez Agudelo, en el año de 1983, y que ello era así por tratarse de una prestación concedida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por lo que de haberse comprobado la aludida condición, ello conllevaría a que se concluyera que dicha prerrogativa era compatible con la pensión que habría de conceder el Seguro Social; motivo por el cual, luego de transcribir lo que al respecto expuso la parte actora al sustentar el recurso de apelación, el juez de segundo grado, expresó «(…) Se itera, para la prosperidad de las pretensiones, la demandante debió acreditar que la pensión de jubilación reconocida por la empresa Puertos de Colombia al señor Luis Arturo Sánchez Henao es compatible con la de sobrevivientes que pretende a cargo del Seguro Social por cuanto le fue reconocida ora por convención, ora voluntaria; sin embargo, de esto no hay prueba, se reitera, tal como lo acepta la recurrente en el recurso de apelación Por lo tanto, siendo lo antes puntualizado, el otro sustento del fallo gravado, que está relacionado no solo con la apreciación que se hace de la prueba que se identifica que obra a folio 84: la resolución No. 001731 de 2003, mediante la cual « la liquidada empresa Puertos de Colombia- Terminal Marítimo de Buenaventura » reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante, sino también con la aplicación del principio de la carga de la prueba, en cuanto determina cuál de las partes debe asumir la consecuencia legal y, por ende procesal, de que un hecho no esté probado, se imponía que la recurrente, con sujeción a la reglas de la técnica del recurso extraordinario de casación, y para la prosperidad del mismo, atacara y desquiciara, debidamente, tal fundamento, lo que no se hace.
Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que AURORA HENAO DE SÁNCHEZ le adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas en casación a cargo de la parte demandante, como se dejó visto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13