SL340-2022 — Corte Suprema

SL340-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo

Decreto 2463 de 2001Ley 361 de 1997

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La estabilidad laboral reforzada no se otorga con el solo quebrantamiento de la salud o por encontrarse el trabajador en incapacidad médica, pues debe acreditarse la limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 % Tesis: «La memorialista hace énfasis en que, “para que eclosione el fuero especial que contiene la norma”, para el momento del finiquito, el asalariado debía tener una situación médica que le dificultara “de manera sustancial el desempeño de las actividades en condiciones regulares o normales”, lo que no se presentaba en este evento, dado que había sido trasladado a desplegar funciones de oficina, para las cuales el padecimiento no le generaba una capacidad diversa, sumado a que en el sub examine el asalariado solo contaba con una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, por ende no tenía una limitación con el carácter de moderada, según las exigencias jurisprudenciales. Para resolver los cuestionamientos, se recuerda que esta Corporación, en diversos fallos, entre otros, CSJ SL058-2021, sí ha mencionado como parámetro inicial, mas no exclusivo, la comprobación de una calificación de pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 15%, en los siguientes términos: “Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020)”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - Para que opere la estabilidad reforzada de personas en situación de discapacidad, no es necesario que el trabajador esté reconocido en dicha condición o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador Tesis: «Si la jurisprudencia de la Sala, para brindar la protección, se hubiera restringido a lo anterior, le asistiría razón a la libelista, sin embargo, también ha adoctrinado que, la determinación de la discapacidad, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, no se encuentra sujeta a prueba solemne, por tanto, a tal inferencia puede llegar el sentenciador en aplicación del principio de libertad probatoria, como lo enseñó el fallo CSJ SL711-2021: “De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. (Subraya la Sala) (…) Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. (Subraya la Sala) (…) En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte (…). Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas”. Del precedente en cita, se corrobora que el juez plural puede arribar a la inferencia de la existencia de una “discapacidad relevante”, con sustento en las diversas pruebas que obren en el plenario, sin que se encuentre compelido por determinado dictamen, por eso, en el asunto bajo estudio, halló una discapacidad de envergadura, a partir de que, la epicondilitis impedía el desempeño del trabajo para el que fue contratado “ayudante oficial de mantenimiento de acueducto”, al punto que precisamente, como lo insiste la propia recurrente, la ARL efectuó recomendaciones ocupacionales, inicialmente temporales y luego permanentes, que dieron lugar a su reubicación laboral. Por lo anterior, el tribunal actuó dentro del marco de lo trazado por la jurisprudencia y el artículo 61 del CPTSS, en virtud de lo cual, coligió la existencia de la discapacidad relevante, de tal entidad, que la compañía tuvo que variar completamente el rol que desempeñaba Gaviria Tejada, debido a la epicondilitis». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el actor es sujeto de la protección a la estabilidad reforzada, toda vez que las probanzas obrantes en el plenario indican que padece una pérdida de capacidad laboral de 41.41%, que se estructurada en vigencia del contrato de trabajo y originada en enfermedades conocidas por empleador Tesis: «Si en gracia de simple hipótesis se siguiera la lógica de la atacante, es decir, la exigencia sine qua non de la calificación de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, ésta sí se encuentra acreditada en el plenario, sustentada en patologías conocidas por empleador antes de la terminación del vínculo, como lo refirió el Colegiado, así: […] Nótese que el sentenciador plural, para reforzar su decisión, se sustentó en la epicondilitis, dejando de lado las otras patologías y tampoco le dio importancia al experticio que él mismo reseñó, no obstante, si en gracia de simple hipótesis se descendiera a la sede de instancia, la Sala con sustento en la enfermedad de epicondilitis, más lo contemplado en el aludido dictamen, que fue decretado e incorporado al plenario por parte del a quo, arribaría a igual conclusión condenatoria, toda vez, que resulta innegable que una persona, como el actor, con una pérdida de capacidad laboral de 41.41%, que se estructuró en vigencia del contrato de trabajo, originada en enfermedades conocidas por empleador, con independencia de la reubicación dispuesta, justamente por esa causa, sin duda, se halla amparado con la protección especial derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Se afirma que esas otras patologías que registró el aludido peritaje, fueron plenamente conocidas por la empleadora en vigencia del nexo, pues no solo fueron registradas al momento del examen médico de retiro, sino que tiempo atrás la compañía, en su área de salud ocupacional las había registrado (f.°322), tenía inscrito al accionante en el programa de hipertensión y diabetes mellitus, junto con diversas visitas médicas por tales patologías, a la unidad de servicio médico de EPM, como aparece en el plenario, entre otros, en folios 604, 605, 610, 649, 664, 670 y 686. En consecuencia, desde ninguna arista los cargos tienen prosperidad». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » PRUEBA DE LA SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Por regla general, existe libertad probatoria para acreditar la condición generadora de la protección prevista en la Ley 361 de 1997 PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » DICTAMEN DE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ - El dictamen de la junta de calificación de invalidez no es prueba solemne de modo que puede ser controvertido ante los jueces del trabajo AAAAAAARECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por el sendero indirecto, es oportuno recordar algunas de las enseñanzas de esta Corporación, sobre esta vía de ataque, reiteradas entre otras, en CSJ AL5330-2021, así: “Vía indirecta: A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como “de hecho”), se cometen -en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados “de derecho”), sobre las pruebas solemnes. Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes (…) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar, rad. 15148)”. Como está planteado el ataque, la memorialista no se encamina, a la acreditación de una “ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal”, como lo enseña el precedente en cita, por el contrario, desde el comienzo, de manera explícita, dio por aceptados todos los supuestos esenciales en los que gravita el fallo de segundo grado, cuando dijo que estaba fuera de discusión que: 1. Que el trabajador no presentaba incapacidad médica temporal, para el momento de su desvinculación laboral, acaecida el 23 de enero de 2015 (…). 2. Que la ARL, desde el 11 de mayo de 2013, había dado por terminado el tratamiento médico por las dolencias de codo (…). 3. Que del contenido de la “‘historia médica del demandante, obrante a folios 32 a 120 (…) no se observa tratamiento médico o incapacidad alguna que se le haya ordenado al demandante, entre el año 2013 y el 23 de enero de 2015 (…)’”. 4. Que las recomendaciones ocupacionales permanentes, siempre fueron cumplidas por la empresa en ambos cargos (…). 5. Que la empresa en comité ocupacional del 22 de agosto de 2013, y en cumplimiento de las recomendaciones ocupacionales permanentes dadas por la ARL, reubicó al actor, pasando del cargo de ayudante oficial mantenimiento de acueducto, al cargo de auxiliar administrativo en labores de oficina. 6. Que la ARL (…) lo calificó con una PCL del 7.15%, con fecha de estructuración del 04 de diciembre de 2007, con base en la enfermedad Epicondilitis (…). 7. Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (…) determinó una PCL del 9.37% (…) con base en la enfermedad epicondilitis”. Por tanto, quedó claro que la sustentación no se enfocaría en probar un rediseño del escenario fáctico o una contradicción con la verdad procesal, pues asiente todas las premisas que sirvieron de sustento a la providencia, sumado a que en todo el discurso acepta el análisis fáctico, y reduce la crítica a que, no obstante los anteriores supuestos, especialmente que la calificación de pérdida de capacidad laboral era de un 9.37%, el colegiado lo consideró beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En consecuencia, tal como planteó la discusión, al aceptar los supuestos que el juzgador derivó de la prueba, no demuestra los yerros, sino que avala el análisis del Tribunal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Ahora bien, determinar si bajo ese escenario, había o no lugar a dispensar la protección, es un punto netamente jurídico, atinente a definir la adecuación de los hechos probados al supuesto de hecho de la norma, por ende, ajeno al camino indirecto elegido». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Sirve resaltar, que el sentenciador colegiado, sostuvo que el análisis de la discapacidad, debía abordarse en relación con el cargo que inicialmente desempeñó el accionante como “ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos”, y no tomó como referente la función administrativa a la que fue reasignado, pues en su opinión la reubicación fue consecuencia de las recomendaciones de la ARL, con ocasión de la epicondilitis. Para tratar de socavar este pilar, que es preponderante dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, la censura argumenta que la compañía siempre cumplió con las recomendaciones ocupacionales y reubicó al accionante, quien pasó de oficial mantenimiento de acueducto al cargo de auxiliar administrativo, con funciones de oficina, por tanto, el análisis de la discapacidad debía emprenderse de cara a este último rol. De entrada se vislumbra, que este razonamiento de la censura, deja intacto el señalado soporte de la decisión, pues desde lo fáctico, no se encuentra un dislate, toda vez, que explícitamente el Tribunal tuvo por cierto que la ARL efectuó recomendaciones a la empleadora que fueron cumplidas y condujeron a la reubicación de Gaviria Tejada a un cargo administrativo, por ende, la mirada de la atacante acompaña la del juez plural, en síntesis, se itera, no hay un rediseño del escenario fáctico, sino que juzgador y libelista coinciden en esa premisa. De lo analizado, el cargo resulta infundado. […] Se itera, el sentenciador plural consideró que la discapacidad debía medirse en relación con el cargo inicial como “ayudante oficial de mantenimiento de acueducto” y no de cara a la actividad administrativa a la que fue reubicado el trabajador por las recomendaciones de la ARL. Para sustentar lo precedente, argumentó el juzgador plural: […] Para destruir el citado fundamento, la memorialista no construye razonamientos, pues se limita a enunciar, que el estudio de la condición de discapacidad debe efectuarse a partir del cargo de tipo administrativo al que el demandante había sido reasignado, pero deja incólume las reflexiones del ad quem, que lo llevaron a efectuar el estudio de la discapacidad con el cargo inicial en el área de “ayudante oficial”». CONSIDERACIONES I: Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por el sendero indirecto, es oportuno recordar algunas de las enseñanzas de esta Corporación, sobre esta vía de ataque, reiteradas entre otras, en CSJ AL5330-2021, así: Vía indirecta: A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba. Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen –en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes. Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes (…) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar, rad. 15148). Como está planteado el ataque, la memorialista no se encamina, a la acreditación de una «ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal», como lo enseña el precedente en cita, por el contrario, desde el comienzo, de manera explícita, dio por aceptados todos los supuestos esenciales en los que gravita el fallo de segundo grado, cuando dijo que estaba fuera de discusión que: 1. Que el trabajador no presentaba incapacidad médica temporal, para el momento de su desvinculación laboral, acaecida el 23 de enero de 2015 (…). 2. Que la ARL, desde el 11 de mayo de 2013, había dado por terminado el tratamiento médico por las dolencias de codo (…). 3. Que del contenido de la «‘historia médica del demandante, obrante a folios 32 a 120 (…) no se observa tratamiento médico o incapacidad alguna que se le haya ordenado al demandante, entre el año 2013 y el 23 de enero de 2015 (…)’». 4. Que las recomendaciones ocupacionales permanentes, siempre fueron cumplidas por la empresa en ambos cargos (…). 5. Que la empresa en comité ocupacional del 22 de agosto de 2013, y en cumplimiento de las recomendaciones ocupacionales permanentes dadas por la ARL, reubicó al actor, pasando del cargo de ayudante oficial mantenimiento de acueducto, al cargo de auxiliar administrativo en labores de oficina. 6. Que la ARL (…) lo calificó con una PCL del 7.15%, con fecha de estructuración del 04 de diciembre de 2007, con base en la enfermedad Epicondilitis (…). 7. Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (…) determinó una PCL del 9.37% (…) con base en la enfermedad epicondilitis”. Por tanto, quedó claro que la sustentación no se enfocaría en probar un rediseño del escenario fáctico o una contradicción con la verdad procesal, pues asiente todas las premisas que sirvieron de sustento a la providencia, sumado a que en todo el discurso acepta el análisis fáctico, y reduce la crítica a que, no obstante los anteriores supuestos, especialmente que la calificación de pérdida de capacidad laboral era de un 9.37%, el colegiado lo consideró beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En consecuencia, tal como planteó la discusión, al aceptar los supuestos que el juzgador derivó de la prueba, no demuestra los yerros, sino que avala el análisis del Tribunal. Ahora bien, determinar si bajo ese escenario, había o no lugar a dispensar la protección, es un punto netamente jurídico, atinente a definir la adecuación de los hechos probados al supuesto de hecho de la norma, por ende, ajeno al camino indirecto elegido. Sirve resaltar, que el sentenciador colegiado, sostuvo que el análisis de la discapacidad, debía abordarse en relación con el cargo que inicialmente desempeñó el accionante como «ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos», y no tomó como referente la función administrativa a la que fue reasignado, pues en su opinión la reubicación fue consecuencia de las recomendaciones de la ARL, con ocasión de la epicondilitis. Para tratar de socavar este pilar, que es preponderante dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, la censura argumenta que la compañía siempre cumplió con las recomendaciones ocupacionales y reubicó al accionante, quien pasó de oficial mantenimiento de acueducto al cargo de auxiliar administrativo, con funciones de oficina, por tanto, el análisis de la discapacidad debía emprenderse de cara a este último rol. De entrada se vislumbra, que este razonamiento de la censura, deja intacto el señalado soporte de la decisión, pues desde lo fáctico, no se encuentra un dislate, toda vez, que explícitamente el Tribunal tuvo por cierto que la ARL efectuó recomendaciones a la empleadora que fueron cumplidas y condujeron a la reubicación de Gaviria Tejada a un cargo administrativo, por ende, la mirada de la atacante acompaña la del juez plural, en síntesis, se itera, no hay un rediseño del escenario fáctico, sino que juzgador y libelista coinciden en esa premisa. De lo analizado, el cargo resulta infundado. CONSIDERACIONES II: En primer lugar, se destaca que no le asiste razón al opositor en sus reparos, porque los dos ataques desde el punto de la técnica se encuentran adecuados, toda vez, que emprenden un discurso jurídico sin apartarse de los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo que permite su análisis de fondo. Siendo así, el problema jurídico que se deriva de los dos cargos, se enfoca en determinar, si bajo los supuestos de hecho que dio por probados el sentenciador plural, se equivocó al disponer que el demandante era beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. La memorialista hace énfasis en que, «para que eclosione el fuero especial que contiene la norma», para el momento del finiquito, el asalariado debía tener una situación médica que le dificultara «de manera sustancial el desempeño de las actividades en condiciones regulares o normales», lo que no se presentaba en este evento, dado que había sido trasladado a desplegar funciones de oficina, para las cuales el padecimiento no le generaba una capacidad diversa, sumado a que en el sub examine el asalariado solo contaba con una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, por ende no tenía una limitación con el carácter de moderada, según las exigencias jurisprudenciales. Para resolver los cuestionamientos, se recuerda que esta Corporación, en diversos fallos, entre otros, CSJ SL058-2021, sí ha mencionado como parámetro inicial, mas no exclusivo, la comprobación de una calificación de pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 15%, en los siguientes términos: Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001. Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, SL5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020). Si la jurisprudencia de la Sala, para brindar la protección, se hubiera restringido a lo anterior, le asistiría razón a la libelista, sin embargo, también ha adoctrinado que, la determinación de la discapacidad, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, no se encuentra sujeta a prueba solemne, por tanto, a tal inferencia puede llegar el sentenciador en aplicación del principio de libertad probatoria, como lo enseñó el fallo CSJ SL711-2021: De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. (Subraya la Sala) (…) Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria. (Subraya la Sala) (…) En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas. En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte (…). Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas. Del precedente en cita, se corrobora que el juez plural puede arribar a la inferencia de la existencia de una «discapacidad relevante», con sustento en las diversas pruebas que obren en el plenario, sin que se encuentre compelido por determinado dictamen, por eso, en el asunto bajo estudio, halló una discapacidad de envergadura, a partir de que, la epicondilitis impedía el desempeño del trabajo para el que fue contratado «ayudante oficial de mantenimiento de acueducto», al punto que precisamente, como lo insiste la propia recurrente, la ARL efectuó recomendaciones ocupacionales, inicialmente temporales y luego permanentes, que dieron lugar a su reubicación laboral. Por lo anterior, el tribunal actuó dentro del marco de lo trazado por la jurisprudencia y el artículo 61 del CPTSS, en virtud de lo cual, coligió la existencia de la discapacidad relevante, de tal entidad, que la compañía tuvo que variar completamente el rol que desempeñaba Gaviria Tejada, debido a la epicondilitis. Se itera, el sentenciador plural consideró que la discapacidad debía medirse en relación con el cargo inicial como «ayudante oficial de mantenimiento de acueducto» y no de cara a la actividad administrativa a la que fue reubicado el trabajador por las recomendaciones de la ARL. Para sustentar lo precedente, argumentó el juzgador plural: Y es que no se puede tener en cuenta la labor de carácter administrativa que desempeñaba el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, a efectos de establecer si la enfermedad del codo dificultaba, o no sustancialmente el desarrollo o el desempeño de esa labor, porque, repito esa labor de carácter administrativo fue consecuencia de las recomendaciones ocupacionales que le hizo la ARL Colmena al empleador demandado, pero no porque voluntariamente el empleador demandado haya querido cambiarlo de labor o la naturaleza de la labor desempeñada por el demandante, sino porque se vio compelido por la ARL a hacerlo, y es, por tanto, que la verdadera labor que desempeñaba y que es propia del demandante, es la de ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos. Para destruir el citado fundamento, la memorialista no construye razonamientos, pues se limita a enunciar, que el estudio de la condición de discapacidad debe efectuarse a partir del cargo de tipo administrativo al que el demandante había sido reasignado, pero deja incólume las reflexiones del ad quem, que lo llevaron a efectuar el estudio de la discapacidad con el cargo inicial en el área de «ayudante oficial». Si en gracia de simple hipótesis se siguiera la lógica de la atacante, es decir, la exigencia sine qua non de la calificación de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, ésta sí se encuentra acreditada en el plenario, sustentada en patologías conocidas por empleador antes de la terminación del vínculo, como lo refirió el Colegiado, así: En el caso de estudio, la empleadora demandada practicó exámenes médicos al demandante en fechas 18 de mayo de 2010. (folios 59 del expediente), 23 de julio de 2011, (folio 73, y 21 de mayo de 2013, folio 132), los cuales arrojaron diagnósticos de obesidad, dislipidemia con tratamiento no controlado, diabetes en tratamiento no controlado, HTA e insulinodependiente, no controlado. Y a folios 378 a 380, yace dictamen realizado al demandante el 7 de marzo de 2018 por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, en la cual se le estableció una pérdida de capacidad laboral del 41.41%, con fecha de estructuración del 24 de abril de 2013, de origen común, al observar enfermedades como diabetes Mellitus, HTA, hipotiroidismo, patologías diagnosticadas con posterioridad, la epicondilitis lateral bilateral, que se diagnosticó desde el año 2007 propiamente de origen laboral y que presenta restricciones laborales desde el año de 2011. (Subraya la Sala). Nótese que el sentenciador plural, para reforzar su decisión, se sustentó en la epicondilitis, dejando de lado las otras patologías y tampoco le dio importancia al experticio que él mismo reseñó, no obstante, si en gracia de simple hipótesis se descendiera a la sede de instancia, la Sala con sustento en la enfermedad de epicondilitis, más lo contemplado en el aludido dictamen, que fue decretado e incorporado al plenario por parte del a quo, arribaría a igual conclusión condenatoria, toda vez, que resulta innegable que una persona, como el actor, con una pérdida de capacidad laboral de 41.41%, que se estructuró en vigencia del contrato de trabajo, originada en enfermedades conocidas por empleador, con independencia de la reubicación dispuesta, justamente por esa causa, sin duda, se halla amparado con la protección especial derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Se afirma que esas otras patologías que registró el aludido peritaje, fueron plenamente conocidas por la empleadora en vigencia del nexo, pues no solo fueron registradas al momento del examen médico de retiro, sino que tiempo atrás la compañía, en su área de salud ocupacional las había registrado (f.°322), tenía inscrito al accionante en el programa de hipertensión y diabetes mellitus, junto con diversas visitas médicas por tales patologías, a la unidad de servicio médico de EPM, como aparece en el plenario, entre otros, en folios 604, 605, 610, 649, 664, 670 y 686. En consecuencia, desde ninguna arista los cargos tienen prosperidad. Las costas, a cargo de la recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de $9.400.000 que serán liquidadas en el Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso

República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala Is Casaelia LaSotal Sala de DOSCIIIIIStlill N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL340-2022 Radicación n.°87072 Acta 5 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que en su contra adelantó NELSON DE JESÚS GAVIRIA TEJADA.

ANTECEDENTES Nelson de Jesús Gaviria Tejada, demandó a Empresas Públicas de Medellín ESP (f.°6 a 28), con el fin de que se declarara que: existió de un contrato de trabajo desde el 23 de octubre de 1991 y hasta el 23 de enero de 2015, inicialmente como auxiliar de mantenimiento de aguas, luego como auxiliar administrativo; estuvo afiliado a la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°87072 Administradora de Riesgos Laborales, ARL Colmena; durante todo el nexo, desarrolló actividades repetitivas y de levantar peso, lo que acarreó que se afectara su salud; sufrió una enfermedad de origen laboral; existió culpa patronal; gozaba de estabilidad laboral reforzada; el despido era «nulo»; debía ser reintegrado sin solución de continuidad.

En consecuencia, pidió condenarla a: reintegrarlo sin solución de continuidad, y pagarle: salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, aportes al sistema de seguridad social, dejados de percibir desde el retiro y hasta el momento del reintegro efectivo. En subsidio, solicitó la indemnización por despido indirecto; y la indemnización por el daño moral.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que: laboró como «Ayudante Oficial Mantenimiento de Acueducto en las Empresas Públicas de Medellín», desde el 23 de octubre de 1991 y hasta el 23 de enero de 2015, calenda en la que fue despedido, pero siempre en labores propias de trabajador oficial. Aclaró que, al momento del retiro, desempeñaba el cargo de auxiliar administrativo, categoría C-305, adscrito al centro de actividad 1054 de la unidad de operación de mantenimiento provisión aguas y con una asignación salarial de $1.585.000.

Describió las funciones generales y específicas, de éstas últimas esbozó, que le correspondía, entre otras: efectuar el mantenimiento y reparación de daños a las redes de SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.°87072 distribución, realizar excavaciones manuales, trabajos de albañilería, colaborar con funciones de soldadura, participar en desmonte de piezas equipos o herramientas, todo esto dentro de un horario de 7:30 am a 12 del mediodía y de 1 pm., a 5 pm; los sábados desde las 7:30 am a la 1:00 pm.

Relató que debido a las labores repetitivas que desempeñó, empezó a experimentar desde el ario 2006 «desmejoras en su estado de salud», pero solo hasta el 2012, la ARL Colmena, mediante oficio RSADE430993, procedió a expedir el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 7.15%. Agregó que el 28 de septiembre de 2012, fisiatría dejó constancia del empeoramiento del dolor en codos, debido a que no se siguieron las restricciones; la misma área de fisiatría, el 18 de enero de 2013, diagnosticó epicondilitis lateral izquierda.

Describió que el 16 de octubre de 2012 Colmena ARL, remitió a la empleadora oficio con recomendaciones laborales; el 11 de febrero de 2013 la galena de medicina física y rehabilitación, en consulta externa, diagnosticó epicondilitis lateral bilateral y el 8 de mayo de 2013 la ARL, expidió una calificación definitiva por incapacidad permanente parcial de un 9.37% a la que correspondió una indemnización de $2.358.000 y la misma entidad el 11 de mayo de 2013, dio por terminado el tratamiento, reiteró que era una enfermedad laboral y efectuó recomendaciones, lo que condujo a que el 22 de agosto de 2013, se decidiera su reubicación en el cargo de auxiliar administrativo, que implicó que el día 3 de septiembre de 2013, se modificara el SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.°87072 contrato de trabajo en cuanto al oficio, pero en lo demás continuó vigente.

Narró que «nunca se pudo reponer a la palpación al dolor y que en el lapso comprendido entre el mes de noviembre de 2013 y el mes de enero de 2015», acudió constantemente al servicio médico, hasta cuando el 23 de enero del ario aludido la compañía profirió la resolución de terminación del contrato sin justa causa. Informó que el 30 de enero de 2015, le fue practicado el examen médico de retiro, en el que se dejó constancia de las siguientes enfermedades «cardiovasculares, músculo esqueléticas, metabólicas y hepáticas».

Mencionó que, para dar cumplimiento al artículo 6 del CPTSS, el 12 de mayo de 2016, elevó reclamación a la encausada y el 18 de mayo de 2016, la llamada a juicio dio respuesta negativa a sus peticiones. Empresas Públicas de Medellín ESP, al contestar la demanda (f.°164 a 207), se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la existencia del nexo laboral; el último cargo desempeñado como auxiliar administrativo; que ostentó la calidad de trabajador oficial; la calificación que realizó la ARL, y las recomendaciones ocupacionales temporales que emitió; el documento que del 11 de mayo de 2013, en el que la ARL dio por terminado el tratamiento por epicondilitis; la reubicación laboral; la terminación del contrato sin justa causa, pero aclaró que pagó la indemnización; el examen de SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.°87072 egreso que le fue practicado el 30 de enero de 2015; la reclamación que presentó y la respuesta negativa.

En su defensa, manifestó que el demandante no era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto el vínculo no fue terminado por razón de alguna limitación, sino debido a una decisión administrativa, con el pago de la indemnización, sin que en ese momento del finiquito se hallara en un estado de debilidad manifiesta, ni podía ser catalogado como discapacitado, sumado a que, entre mayo de 2013 y enero de 2015, no tuvo padecimientos relacionados con el codo.

Luego de aludir a segmentos jurisprudenciales de esta Sala, apuntó: «el accionante no se encuentra amparado por la ley de protección de discapacitados, es claro, que únicamente tiene una pérdida de capacidad laboral equivalente al 9.37%, sin que este porcentaje lo acerque a una minusvalía moderada o severa», según lo exigido por esta Corporación, además que Gaviria Tejada, luego de su reubicación pudo seguir llevando con normalidad su vida laboral y social.

Propuso las excepciones de pago, compensación, y prescripción, así como las que llamó: inexistencia de estabilidad laboral reforzada, pérdida de capacidad laboral, inexistencia de culpa suficientemente comprobada en la ocurrencia del accidente de trabajo, precedente constitucional y legal sobre terminación de contrato de trabajo con el pago de indemnización. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.°87072 II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y emitió fallo el 12 de julio de 2018 (CD a f.°706), en el que resolvió:

PRIMERO: Se ABSUELVE a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, de todas las pretensiones formuladas en su contra por el señor NELSON DE JESÚS GAVIRIA TEJADA, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se DECLARA probadas las excepciones denominadas inexistencia de la Estabilidad Laboral Reforzada y la pérdida de capacidad laboral, propuesta por la parte demandada.

TERCERO: Se CONDENA en costas a la parte demandante, las que serán liquidadas por Secretaría ( ). En caso de no ser apelada esta decisión por el apoderado de la parte demandante, se ordena su consulta ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Inconforme, el demandante apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 26 de agosto de 2019 (CD a f.°840), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín el 12 de julio de 2018 dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor Nelson de Jesús Gaviria Tejada, en contra de empresas públicas de Medellín, EPM que declaró probada la excepción de inexistencia de la estabilidad laboral reforzada, pérdida de capacidad laboral para en su lugar declarar no probada la misma.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando en EPM a partir SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.°87072 del 24 de enero de 2015, inclusive, sin solución de continuidad, al cargo Igual o equivalente al que venía desempeñando y con el consecuente pago de los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar y los aportes a la Seguridad Social integral, esto es, salud, riesgos profesionales y pensiones, causados desde cuando fue suspendido en sus labores y hasta el momento del reintegro laboral conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de compensación de las sumas pagadas por la empresa demandada a título de liquidación definitiva de prestaciones sociales y de indemnización por despido injusto. Las demás excepciones se encuentran implícitamente resueltas en la presente decisión. CUARTO costas procesales de ambas instancias, cargo de la demandada fijándose las agencias en derecho en esta instancia en la suma de medio salario mínimo legal vigente, lo aquí decidido se notifica en estrados.

El sentenciador plural expresó que el problema jurídico, consistía en determinar si, «el empleador despidió o no al trabajador en estado de debilidad manifiesta, teniendo por tanto la obligación de solicitar permiso previo al Ministerio del Trabajo o si por el contrario, podía despedirlo indemnizándolo por terminación unilateral del contrato de trabajo».

Dejó fuera de la discusión: la existencia del contrato de trabajo entre el 23 de octubre de 1991 y el 23 de enero de 2015 y el cargo desempeñado, «quedando por dilucidar o aclarar la forma de terminación del contrato de trabajo». Enunció el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aludió a la sentencia CC C-531-2000, y la providencia de esta Sala, con radicado SL2181-2019.

A continuación, relievó que la encausada, comunicó al actor la terminación unilateral del contrato de trabajo SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.°87072 mediante carta del 23 de enero de 2015 (f.°241), con sustento en que era una determinación de la Gerencia. Aludió al interrogatorio que absolvió el promotor del juicio, para exponer que respondió: «EPM cumplió con las restricciones en los dos cargos ( ) la enfermedad, que generó las restricciones fue la epicondilitis del brazo derecho y posteriormente del brazo izquierdo»; fue reubicado «el 13 de septiembre de 2012 o 2013, no me acuerdo bien, pero creo que fue 2012, yo realizaba labores de oficina»; y que cuando terminó la relación laboral no se encontraba incapacitado.

Memoró que el testigo Jorge Uriel Naranjo Cifuentes, refirió que conoció al accionante, por que laboró con él; el cargo del accionante era de «ayudante oficial», trabajaba en reparación de acueducto, revisión de daños, pero no tenía conocimiento de las restricciones médicas y que el actor le contó de la reubicación. También invocó la declaración de Lina María Rendón Monsalve, quien narró que el accionante laboró por más de 20 arios en EPM, como ayudante de acueducto, con algunas restricciones médicas, no podía levantar más de 2 o 3 kg porque tenía un problema en los codos y creía que lo habían reubicado.

Aludió a lo declarado por Alexander Morales, quien dio cuenta que Gaviria Tejada laboró 18 o 19 arios con EPM en el área de acueducto. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.°87072 Luego describió que EPM, «practicó exámenes médicos al demandante en fechas 18 de mayo de 2010 (f.°59), 23 de julio de 2011 (f.°73), 21 de mayo de 2013 (f.°132)», que arrojaron diagnóstico de obesidad, «dislipidemia con tratamiento no controlado», diabetes «en tratamiento no controlado», HTA e «insulinodependiente, no controlado».

Agregó que en los folios 96 a 97, 114 a 119, se observaba calificación de pérdida de capacidad laboral efectuada por la ARL Colmena, y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en las que se estableció una pérdida de capacidad laboral del 7.15% y 9.37%, respectivamente, con fecha de estructuración del 4 de diciembre de 2007 y del 1 de noviembre de 2012, con sustento en la epicondilitis lateral bilateral de origen laboral.

Argumentó que en los folios 378 a 380, yacía dictamen de 7 de marzo de 2018, rendido por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, que estableció en relación con el demandante una pérdida de capacidad laboral del 41.41%, con fecha de estructuración del 24 de abril de 2013, de origen común, derivada de la diabetes Mellitus, HTA, hipotiroidismo, y la epicondilitis lateral bilateral.

Refirió que, en el experticio aparecía registrado que el 29 de marzo de 2010, al demandante se le practicó un examen médico que arrojó hallazgos de diabetes, dislipidemia, hipermetropía, y HTA, en el 2013, se diagnosticó hipotiroidismo y cálculos múltiples en riñón izquierdo y en el 15 de abril de 2015, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, se corroboraron las anteriores enfermedades y otras, como SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°87072 escoliosis no especificada, hiperlipidemia mixta y alteración visual; al igual que aparecía evaluación por neurología y urología. (f.°325 a 328).

Subrayó que en el folio 130 del expediente, encontraba la carta suscrita por la ARL Colmena el 11 de mayo de 2013, en la cual se le comunicó al empleador EPM, que el tratamiento médico realizado al demandante por la epicondilitis se encontraba terminado, y las recomendaciones ocupacionales temporales se consideraban permanentes, lo que conllevó que el empleador, mediante acta de reunión 55, ordenara la reubicación del trabajador, del cargo de ayudante oficial de mantenimiento de acueducto, al cargo de auxiliar administrativo (f.°131).

Luego, apuntó que «De todo lo anterior», aunque en la historia clínica del demandante (f.°32 a 120), no hallaba tratamiento médico o incapacidad alguna entre el ario 2013 y el 23 de enero de 2015, fecha de terminación del contrato, lo cierto era que, presentaba una pérdida de capacidad laboral del 9.37% de origen laboral, estructurada el 1 de noviembre de 2012, lo que era plenamente conocido por el empleador, pues acogió las recomendaciones que le dio la ARL, sin que la compañía, allegara prueba alguna, que al momento de la terminación, el actor hubiera superado la patología de epicondilitis que le generó tal incapacidad, la que dificultaba sustancialmente la actividad de «ayudante oficial de mantenimiento de acueducto», que era la que desarrollaba antes de la reubicación. SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.°87072 En cuanto a la actividad, en relación con la cual debía valorarse la discapacidad explicó: Y es que no se puede tener en cuenta la labor de carácter administrativa que desempeñaba el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, a efectos de establecer si la enfermedad del codo dificultaba, o no sustancialmente el desarrollo o el desempeño de esa labor, porque, repito esa labor de carácter administrativo fue consecuencia de las recomendaciones ocupacionales que le hizo la ARL Colmena al empleador demandado, pero no porque voluntariamente el empleador demandado haya querido cambiarlo de labor o la naturaleza de la labor desempeñada por el demandante, sino porque se vio compelido por la ARL a hacerlo, y es, por tanto, que la verdadera labor que desempeñaba y que es propia del demandante, es la de ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos.

Afirmó que, según lo narrado se encontraban reunidos los elementos fácticos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sumado a que el empleador demandado, previo al despido no tramitó el permiso requerido, por tanto, procedería a revocar el fallo de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme el fallo absolutorio de primer grado. SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.°87072 Con tal propósito, propone tres cargos, que recibieron réplica del demandante y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 1 y 5 del mismo ordenamiento, en armonía con los artículos 53, 54 y 57 de la CN.

Como causa eficiente de la violación, listó los siguientes errores: 1. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de la finalización del contrato, el demandante había superado la patología 'que le generó la incapacidad'. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para el momento de la finalización del contrato, el demandante no tenía una limitación física con el carácter de moderada, esto es, dentro de los porcentajes de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%. 3.

No dar por demostrado, estándolo que para el momento de la terminación del contrato, la afección del codo no dificultaba el desarrollo de la labor como auxiliar administrativo en simples labores de oficina. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la terminación del vínculo no tuvo por causa o motivo, algún padecimiento físico del actor, y que por lo mismo, no era necesario pedir permiso previo al inspector del trabajo.

Manifiesta que los yerros fueron consecuencia de la valoración errónea de: historia médica del demandante (f.°32 a 120); calificación de pérdida de capacidad laboral realizada por la ARL Colmena (f.°96 a 97), calificación de pérdida de capacidad laboral, de la Junta Regional de Calificación de SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°87072 Invalidez de Antioquia (f.°114 a 119), documento emitido por la ARL el 11 de mayo de 2013 (f.°130), documento de comité de reubicación (f.°134).

Expresa que no cuestiona la prueba testimonial, que dijo el colegiado haber valorado, por cuanto, la conclusión a la que llegó después de su análisis, la comparte plenamente; así mismo, alude que no objeta las inferencias a las que arribó luego de estudiar el interrogatorio de parte del accionante, ni los demás documentos que adujo el ad quem estudió, pues los mismos son inanes.

Resalta en el mismo sentido, que no reprocha el dictamen pericial recaudado en el trámite del proceso (f.°378 a 380), toda vez, que no fue trascendente para la decisión. Luego expone que, no obstante que seleccionó el sendero indirecto, «quedan totalmente incólumes», las siguientes premisas de la sentencia de segunda instancia: 1. Que el trabajador no presentaba incapacidad médica temporal, para el momento de su desvinculación laboral, acaecida el 23 de enero de 2015 ( ). 2.

Que la ARL, desde el 11 de mayo de 2013, había dado por terminado el tratamiento médico por las dolencias de codo ( ). 3. Que del contenido de la «'historia médica del demandante, obrante a folios 32 a 120 ( ) no se observa tratamiento médico o incapacidad alguna que se le haya ordenado al demandante, entre el año 2013 y el 23 de enero de 2015 ( )'». 4.

Que las recomendaciones ocupacionales permanentes, siempre fueron cumplidas por la empresa en ambos cargos ( ). 5. Que la empresa en comité ocupacional del 22 de agosto de 2013, y en cumplimiento de las recomendaciones ocupacionales permanentes dadas por la ARL, reubicó al actor, pasando del SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.°87072 cargo de ayudante oficial mantenimiento de acueducto, al cargo de auxiliar administrativo en labores de oficina. 6.

Que la ARL ( ) lo calificó con una PCL del 7.15%, con fecha de estructuración del 04 de diciembre de 2007, con base en la enfermedad Epicondilitis ( ). 7. Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia ( ) determinó una PCL del 9.37% ( ) con base en la enfermedad epicondilitis". Sostiene que de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, para que opere la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se exige que el trabajador aquejado por alguna limitación de salud, tenga por lo menos una pérdida de capacidad laboral de un 15%, solo así puede encuadrar su situación en el rango de discapacidad moderada, que es con la cual se comienza a generar la protección especial.

Anota que es evidente y protuberante el error del colegiado, pues exigió que la empresa probara que había concluido el tratamiento médico por la epicondilitis, no obstante que el mismo sentenciador, había dado por demostrado, que el asalariado para el momento de la desvinculación no presentaba incapacidad médica temporal, y que desde el 11 de mayo de 2013, la ARL, había dado por terminado el tratamiento médico por la epicondilitis, y que de la historia médica de folios 32 a 120, no se encontraba tratamiento médico, ni incapacidad alguna entre 2013 y 2015.

Anota que, las conclusiones del sentenciador, pusieron en evidencia que a la finalización del vínculo el 23 de enero SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°87072 de 2015, y desde 2 arios antes, el trabajador no se encontraba en tratamiento médico, por lo que, si hubiera valorado correctamente las pruebas enlistadas, «incluso si hubiere actuado con coherencia en el horizonte de sus propias conclusiones», la decisión correcta era que, había «superado sus dolencias en el codo», o por lo menos, que para el empleador era inexistente una condición de salud, discapacidad o capacidad diversa, de acuerdo con los documentos de folios 32 a 120, según lo atrás dicho y atendiendo que la ARL desde el 11 de mayo de 2013, había terminado el tratamiento médico por la epicondilitis, según el folio 130, como lo aceptó el ad quem.

Argumenta que no se discute, que de acuerdo con la calificación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.°114 a 119), el accionante presentaba una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, con fecha de estructuración el 1 de noviembre de 2012, que permite inferir que, a la finalización del contrato, no tenía una limitación física de carácter moderada, es decir, igual o superior al 15%, por ende, no acreditaba el supuesto de hecho para la protección. Anota que otro error, consistió en haber dicho que no era necesario establecer si para el momento de la finalización del contrato, la enfermedad del codo dificultaba o no sustancialmente el desarrollo o desempeño de la labor de auxiliar administrativo, pues en el particular sentir del Tribunal, tal cargo administrativo, fue consecuencia de las recomendaciones ocupacionales que hizo la ARL y no una reubicación voluntaria.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.°87072 Critica esta aseveración del juez plural, por cuanto, según el folio 134 del expediente, la compañía siempre cumplió con las recomendaciones ocupacionales y reubicó al accionante, quien pasó de oficial mantenimiento de acueducto al cargo de auxiliar administrativo, con funciones de oficina, por tanto, no podía el sentenciador plural, descartar si la data de finalización, la enfermedad del codo dificultaba o no, el desarrollo de la función como auxiliar administrativo, «para por esa vía retrotraer las funciones que originalmente realizaba en el cargo de ayudante oficial», por ende, el análisis se debía emprender de acuerdo con el cargo que ostentaba al momento del finiquito.

Para concluir afirma que, como la enfermedad del codo no dificultaba el ejercicio de la actividad de tipo administrativo, a la que había sido reasignado 2 arios atrás, no podía aceptarse que la terminación del contrato tuviera causa o móvil de un padecimiento fisico. VII. RÉPLICA El actor se opone a la prosperidad del ataque, con sustento en que, «Los errores de hecho que le enrostra el recurrente al fallo del Tribunal ( ) hacen del mismo que la causal sea de normas medio para descender luego al caso de la aplicación indebida de las disposiciones normativas», por lo que considera que el «actor debió formular otro cargo y no mezclarlos indistintamente».

SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.°87072 VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo se orienta por el sendero indirecto, es oportuno recordar algunas de las enseñanzas de esta Corporación, sobre esta vía de ataque, reiteradas entre otras, en CSJ AL5330-2021, así: Vía indirecta: A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional por la vía indirecta, cuando el sentenciador estime erróneamente, o deje de contemplar algún medio de prueba.

Tal proceder lo conducirá a incurrir en errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por acreditado lo que realmente si lo está; los primeros, (conocidos como «de hecho»), se cometen -en la casación del trabajo- sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos (llamados «de derecho»), sobre las pruebas solemnes.

Ha dicho la Corte que cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores tácticos, que deben ser evidentes ( ) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (sentencia CSJ SL, 23 mar, rad. 15148).

Como está planteado el ataque, la memorialista no se encamina, a la acreditación de una «ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal», como lo enseña el precedente en cita, por el contrario, desde el comienzo, de manera explícita, dio por aceptados todos los supuestos esenciales en los que gravita el fallo de segundo grado, cuando dijo que estaba fuera de discusión que: SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.°87072 1.

Que el trabajador no presentaba incapacidad médica temporal, para el momento de su desvinculación laboral, acaecida el 23 de enero de 2015 ( ). 2. Que la ARL, desde el 11 de mayo de 2013, había dado por terminado el tratamiento médico por las dolencias de codo ( ). 3. Que del contenido de la «'historia médica del demandante, obrante a folios 32 a 120 ( ) no se observa tratamiento médico o incapacidad alguna que se le haya ordenado al demandante, entre el año 2013 y el 23 de enero de 2015 ( )'». 4.

Que las recomendaciones ocupacionales permanentes, siempre fueron cumplidas por la empresa en ambos cargos ( ). 5. Que la empresa en comité ocupacional del 22 de agosto de 2013, y en cumplimiento de las recomendaciones ocupacionales permanentes dadas por la ARL, reubicó al actor, pasando del cargo de ayudante oficial mantenimiento de acueducto, al cargo de auxiliar administrativo en labores de oficina. 6.

Que la ARL ( ) lo calificó con una PCL del 7.15%, con fecha de estructuración del 04 de diciembre de 2007, con base en la enfermedad Epicondilitis ( ). 7. Que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia ( ) determinó una PCL del 9.37% ( ) con base en la enfermedad epicondilitis". Por tanto, quedó claro que la sustentación no se enfocaría en probar un rediseflo del escenario fáctico o una contradicción con la verdad procesal, pues asiente todas las premisas que sirvieron de sustento a la providencia, sumado a que en todo el discurso acepta el análisis fáctico, y reduce la crítica a que, no obstante los anteriores supuestos, especialmente que la calificación de pérdida de capacidad laboral era de un 9.37%, el colegiado lo consideró beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°87072 En consecuencia, tal como planteó la discusión, al aceptar los supuestos que el juzgador derivó de la prueba, no demuestra los yerros, sino que avala el análisis del Tribunal. Ahora bien, determinar si bajo ese escenario, había o no lugar a dispensar la protección, es un punto netamente jurídico, atinente a definir la adecuación de los hechos probados al supuesto de hecho de la norma, por ende, ajeno al camino indirecto elegido.

Sirve resaltar, que el sentenciador colegiado, sostuvo que el análisis de la discapacidad, debía abordarse en relación con el cargo que inicialmente desempeñó el accionante como «ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos», y no tomó como referente la función administrativa a la que fue reasignado, pues en su opinión la reubicación fue consecuencia de las recomendaciones de la ARL, con ocasión de la epicondilitis.

Para tratar de socavar este pilar, que es preponderante dentro de la estructura argumentativa de la sentencia, la censura argumenta que la compañía siempre cumplió con las recomendaciones ocupacionales y reubicó al accionante, quien pasó de oficial mantenimiento de acueducto al cargo de auxiliar administrativo, con funciones de oficina, por tanto, el análisis de la discapacidad debía emprenderse de cara a este Ultimo rol.

SCLAWT-10 V.00 19 Radicación n.°87072 De entrada se vislumbra, que este razonamiento de la censura, deja intacto el señalado soporte de la decisión, pues desde lo fáctico, no se encuentra un dislate, toda vez, que explícitamente el Tribunal tuvo por cierto que la ARL efectuó recomendaciones a la empleadora que fueron cumplidas y condujeron a la reubicación de Gaviria Tejada a un cargo administrativo, por ende, la mirada de la atacante acompaña la del juez plural, en síntesis, se itera, no hay un rediserio del escenario fáctico, sino que juzgador y libelista coinciden en esa premisa.

De lo analizado, el cargo resulta infundado. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 1 y 5 del mismo ordenamiento y los artículos 53, 54 y 57 de la CP. Comienza por confirmar los soportes tácticos que no discute y, luego, hace énfasis en que el colegiado sostuvo que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 9.37%; anota que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el artículo 5 ibídem, solo es aplicable cuando la situación de salud influya en el desempeño laboral en condiciones normales, que le impida, limite o dificulte de manera sustancial el desempeño, lo que no se presenta en este caso, pues como lo dio por acreditado el colegiado, no tenía tratamiento médico, ni incapacidad alguna y desde el SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.°87072 11 de mayo de 2013, la ARL había dado por terminado el tratamiento médico por la epicondilitis.

Argumenta que la protección a la estabilidad laboral, no se ampara por una simple patología que en nada afecte el desempeño normal del trabajador, sino que la misma debe incidir, para que pueda hablarse de una limitación o discapacidad, en los términos del artículo 3 del Decreto 1507 de 2014. Apunta que, el trabajador había sido reubicado en un cargo administrativo, en cumplimiento de las recomendaciones de la ARL, sin presentar incapacidad temporal, sin que cualquier dolencia permita aplicar los efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solo aquella que genere un estado de capacidad diversa, pues de lo contrario, desaparecería la facultad del empleador de terminar el contrato.

Aduce no discutir que, como lo determinó el colegiado, el accionante solo presentaba una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, estructurada el 1 de noviembre de 2012, de donde infiere que a la fecha del despido no tenía una limitación fisica con carácter de moderada, por tanto, el asalariado no cumplía el presupuesto fáctico para la protección deprecada, como se extractaba de las providencias CSJ SL5451-2018 y SL260-2019, de las que se infería la necesidad de una limitación sustancial.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.°87072 Para concluir, expone que es evidente la aplicación indebida de la norma, toda vez, que el colegiado dio por cierto que el asalariado no presentaba incapacidad médica temporal, para el momento de la desvinculación y, desde el 11 de mayo de 2013 la ARL había terminado el tratamiento médico, y había sido reubicado.

X. CARGO TERCERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con el 1 y 5 del mismo ordenamiento y los artículos 53, 54 y 57 de la CP. Hace énfasis en que, el Tribunal aceptó que el accionante tenía una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, estructurada el 1 de noviembre de 2012, por tanto, incurrió en exégesis errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el artículo 5 ibídem, debido a que, para la protección deprecada, era necesario que el promotor de la /itis, contara con una situación de discapacidad que incidiera en su desempeño laboral en condiciones normales, sin embargo, en este caso como lo infirió el juzgador, no se encontraba en tratamiento médico, ni con incapacidad alguna y desde el 11 de mayo de 2013, la ARL había dado por terminado el tratamiento.

A continuación, en esencia, reiteró los argumentos del cargo anterior, y agregó que la norma (artículo 26 de la Ley 361 de 1997), regula situaciones en las que la afectación médica sea determinante o incida en la prestación del SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°87072 servicio, pues no sería lógico que, sin existir una segregación en el trabajo, se exigiera el permiso para proceder al finiquito, sin embargo, en este caso, ni siquiera contaba con una limitación fisica moderada.

Copia segmentos de la providencia CSJ SL5451-2018, insiste en los razonamientos del primer ataque, recalca que el asalariado había sido reubicado, por lo que pasó de oficial de mantenimiento de acueducto a ser auxiliar administrativo en labores de oficina, por tanto, prestaba sus servicios con normalidad. XI. RÉPLICA Se opone a la prosperidad de los ataques con apoyo en que se alegó «la indebida aplicación de la ley o la interpretación errónea, pero luego argumenta cuestiones lácticas, cuando hace relación a interpretaciones valorativas de la prueba, pero no muestra el camino al censor sobre la norma aplicar en ese contexto».

XII. CONSIDERACIONES En primer lugar, se destaca que no le asiste razón al opositor en sus reparos, porque los dos ataques desde el punto de la técnica se encuentran adecuados, toda vez, que emprenden un discurso jurídico sin apartarse de los presupuestos fácticos de la sentencia de segundo grado, lo que permite su análisis de fondo. SCLA.1PT-10 V.00 23 Radicación n.°87072 Siendo así, el problema jurídico que se deriva de los dos cargos, se enfoca en determinar, si bajo los supuestos de hecho que dio por probados el sentenciador plural, se equivocó al disponer que el demandante era beneficiario de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

La memorialista hace énfasis en que, «para que eclosione el fuero especial que contiene la norma», para el momento del finiquito, el asalariado debía tener una situación médica que le dificultara «de manera sustancial el desempeño de las actividades en condiciones regulares o normales», lo que no se presentaba en este evento, dado que había sido trasladado a desplegar funciones de oficina, para las cuales el padecimiento no le generaba una capacidad diversa, sumado a que en el sub examine el asalariado solo contaba con una pérdida de capacidad laboral del 9.37%, por ende no tenía una limitación con el carácter de moderada, según las exigencias jurisprudenciales.

Para resolver los cuestionamientos, se recuerda que esta Corporación, en diversos fallos, entre otros, CSJ SL058- 2021, sí ha mencionado como parámetro inicial, mas no exclusivo, la comprobación de una calificación de pérdida de capacidad laboral, igual o superior al 15%, en los siguientes términos: Sobre el particular, la Sala destaca que lo relativo a la protección de estabilidad laboral reforzada por razones de salud se regula por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con los grados y porcentajes de discapacidad previstos en el artículo 7.° SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.°87072 del Decreto 2463 de 2001.

Ahora, la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Corporación ha adoctrinado que para la concesión de la protección de estabilidad laboral reforzada en comento no es suficiente que al momento del despido el trabajador sufriera quebrantos de salud, estuviera en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, que implique un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15% (CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, reiterada en las decisiones CSJ SL14134-2015, SL10538-2016, 5L5163-2017, SL11411-2017 y SL4609-2020).

Si la jurisprudencia de la Sala, para brindar la protección, se hubiera restringido a lo anterior, le asistiría razón a la libelista, sin embargo, también ha adoctrinado que, la determinación de la discapacidad, con un mínimo de moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, no se encuentra sujeta a prueba solemne, por tanto, a tal inferencia puede llegar el sentenciador en aplicación del principio de libertad probatoria, como lo enserió el fallo CSJ SL711-2021: De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral.

(Subraya la Sala) SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.°87072 Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

(Subraya la Sala) (—) En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.

En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte ( ). Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2° del artículo 5°, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.

Del precedente en cita, se corrobora que el juez plural puede arribar a la inferencia de la existencia de una «discapacidad relevante», con sustento en las diversas pruebas que obren en el plenario, sin que se encuentre compelido por determinado dictamen, por eso, en el asunto bajo estudio, halló una discapacidad de envergadura, a partir de que, la epicondilitis impedía el desempeño del trabajo para el que fue contratado «ayudante oficial de mantenimiento de acueducto», al punto que precisamente, como lo insiste la propia recurrente, la ARL efectuó recomendaciones SCLAPT-10 V.00 26 ocupacionales, inicialmente Radicación n.°87072 temporales y luego permanentes, que dieron lugar a su reubicación laboral.

Por lo anterior, el tribunal actuó dentro del marco de lo trazado por la jurisprudencia y el artículo 61 del CPTSS, en virtud de lo cual, coligió la existencia de la discapacidad relevante, de tal entidad, que la compañía tuvo que variar completamente el rol que desempeñaba Gaviria Tejada, debido a la epicondilitis. Se itera, el sentenciador plural consideró que la discapacidad debía medirse en relación con el cargo inicial como «ayudante oficial de mantenimiento de acueducto» y no de cara a la actividad administrativa a la que fue reubicado el trabajador por las recomendaciones de la ARL.

Para sustentar lo precedente, argumentó el juzgador plural: Y es que no se puede tener en cuenta la labor de carácter administrativa que desempeñaba el demandante al momento de la terminación del contrato de trabajo, a efectos de establecer si la enfermedad del codo dificultaba, o no sustancialmente el desarrollo o el desempeño de esa labor, porque, repito esa labor de carácter administrativo fue consecuencia de las recomendaciones ocupacionales que le hizo la ARL Colmena al empleador demandado, pero no porque voluntariamente el empleador demandado haya querido cambiarlo de labor o la naturaleza de la labor desempeñada por el demandante, sino porque se vio compelido por la ARL a hacerlo, y es, por tanto, que la verdadera labor que desempeñaba y que es propia del demandante, es la de ayudante oficial, que tiene un nexo causal muy ostensible con el manejo de sus manos y concretamente de sus codos.

Para destruir el citado fundamento, la memorialista no construye razonamientos, pues se limita a enunciar, que el estudio de la condición de discapacidad debe efectuarse a SCLAPT-10 V.00 27 Radicación n.°87072 partir del cargo de tipo administrativo al que el demandante había sido reasignado, pero deja incólume las reflexiones del ad quem, que lo llevaron a efectuar el estudio de la discapacidad con el cargo inicial en el área de «ayudante oficial».

Si en gracia de simple hipótesis se siguiera la lógica de la atacante, es decir, la exigencia sine qua non de la calificación de una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 15%, ésta sí se encuentra acreditada en el plenario, sustentada en patologías conocidas por empleador antes de la terminación del vínculo, como lo refirió el Colegiado, así: En el caso de estudio, la empleadora demandada practicó exámenes médicos al demandante en fechas 18 de mayo de 2010.

(folios 59 del expediente), 23 de julio de 2011, (folio 73, y 21 de mayo de 2013, folio 132), los cuales arrojaron diagnósticos de obesidad, dislipidemia con tratamiento no controlado, diabetes en tratamiento no controlado, HTA e insulinodependiente, no controlado. Y a folios 378 a 380, yace dictamen realizado al demandante el 7 de marzo de 2018 por la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia, en la cual se le estableció una pérdida de capacidad laboral del 41.41%, con fecha de estructuración del 24 de abril de 2013, de origen común, al observar enfermedades como diabetes Mellitus, HTA, hipotiroidismo, patologías diagnosticadas con posterioridad, la epicondilitis lateral bilateral, que se diagnosticó desde el ario 2007 propiamente de origen laboral y que presenta restricciones laborales desde el ario de 2011.

(Subraya la Sala). Nótese que el sentenciador plural, para reforzar su decisión, se sustentó en la epicondilitis, dejando de lado las otras patologías y tampoco le dio importancia al experticio que 'él mismo reseñó, no obstante, si en gracia de simple SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.°87072 hipótesis se descendiera a la sede de instancia, la Sala con sustento en la enfermedad de epicondilitis, más lo contemplado en el aludido dictamen, que fue decretado e incorporado al plenario por parte del a quo, arribaría a igual conclusión condenatoria, toda vez, que resulta innegable que una persona, como el actor, con una pérdida de capacidad laboral de 41.41%, que se estructuró en vigencia del contrato de trabajo, originada en enfermedades conocidas por empleador, con independencia de la reubicación dispuesta, justamente por esa causa, sin duda, se halla amparado con la protección especial derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Se afirma que esas otras patologías que registró el aludido peritaje, fueron plenamente conocidas por la empleadora en vigencia del nexo, pues no solo fueron registradas al momento del examen médico de retiro, sino que tiempo atrás la compañía, en su área de salud ocupacional las había registrado (f.°322), tenía inscrito al accionante en el programa de hipertensión y diabetes mellitus, junto con diversas visitas médicas por tales patologías, a la unidad de servicio médico de EPM, como aparece en el plenario, entre otros, en folios 604, 605, 610, 649, 664, 670 y 686.

En consecuencia, desde ninguna arista los cargos tienen prosperidad. Las costas, a cargo de la recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de $9.400.000 que serán SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.°87072 liquidadas en el Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por NELSON DE JESÚS GAVIRIA TEJADA contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO E PRA ANCHEZ SCLAJPT-10 V.00 30