Radicación n.° 56039 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 340-2019 Radicación n.° 56039 Acta n° 03 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ADOLFO GONZÁLEZ GARCÍA, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2012, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES GUSTAVO ADOLFO GONZÁLEZ GARCÍA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el valor de los intereses moratorios, y las costas del proceso. En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos, que se encuentra afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que nació el 20 de julio de 1947, y es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Indicó, que una vez cumplió con los requisitos necesarios para acceder a su derecho pensional, solicitó su reconocimiento a la demandada, petición que fuera rechazada por ésta, mediante resolución número 022386 del 31 de julio de 2009, siendo que para la fecha de la petición contaba con más de 1.050 semanas de aportes, ello, sumando el tiempo laborado en el sector público sin cotización al ISS, junto con el número de semanas sufragadas al mismo fondo de pensiones.

Aseveró, que el ISS resolvió su situación pensional a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, siendo que debió hacerse bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993. La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con la afiliación del demandante al ISS, la solicitud del reconocimiento del derecho pensional, y la normativa citada por el actor, mediante la cual se le negó la pensión de vejez.

Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no le constan. Como excepciones de mérito, planteó la denominada ausencia de causa para pedir, prescripción, buena fe, improcedencia de los intereses solicitados, imposibilidad de condena en costas, compensación, e inexistencia de la obligación de reconocer una pensión de vejez sin el cumplimiento de los requisitos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación por falta de cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en consecuencia, absolvió a la entidad demandada. Impuso costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 31 de enero de 2012, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado argumentó, que la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º, consagró la pensión de jubilación por aportes, la que para su aplicación exige en el hombre, el cumplimiento de 60 años de edad, requisito que conforme consta en las documentales obrantes en el plenario, fue satisfecho por el actor el 20 de julio de 2007.

Así mismo, rememoró el ad quem, que la referida norma exige que el cotizante acredite 20 años de aportes, independientemente de que se hayan efectuado en el sector público o privado, requisito que a juicio de la Sala no se cumple, pues a la luz de lo consagrado en dicho mandato, no es posible sumar el tiempo servido por el actor al Departamento de Antioquia, entre el 19 de mayo de 1970 y el 22 de marzo de 1971, periodo dentro del cual no se hizo cotización a ninguna entidad de previsión social oficial, de cualquier orden; que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, no puede computarse como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes, cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Señaló, que si bien es cierto, por el tiempo laborado por el actor al servicio de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se efectuaron aportes a Cajanal, también lo es, que al contabilizarse dicho tiempo con aquel por el cual se hicieron cotizaciones al ISS, arroja un total de 19,57 años de aportes, no alcanzando así el tiempo requerido por la ley cuya aplicación refiere el demandante para acceder a la pensión por aportes.

Sostuvo el Tribunal, que contrario a lo que esgrime la parte activa, quien pretende que para efectos de consolidar su derecho a la prestación de vejez, se le tenga en cuenta el tiempo cotizado al ISS con el de servicio en el sector público sin cotización, ello no es posible, dado que para que proceda la aplicación por transición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, necesariamente deben tratarse de semanas cotizadas al ISS y no a una Caja de Previsión Social diferente, como sucede en este caso con los aportes efectuados a Cajanal por los tiempos prestados a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Concluyó el juez de alzada, que de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que las semanas de cotización del demandante fueron 938,57, lo que resulta insuficiente para alcanzar la densidad de semanas exigidas en la normatividad anteriormente mencionada. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, la impugnante formuló dos cargos que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa “ interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional ”. En desarrollo de la censura sostiene, que el Tribunal negó la prestación, al considerar que no es procedente la sumatoria de tiempos en el sector público y privado para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición. Afirma, que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra, que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez “(…) se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Cita los artículos 7º, 10º y 13 ídem, de lo que concluye, que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en la norma, para lo cual se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, al ISS o a cualquier Caja, Fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, razón por la que reitera, que en el presente asunto en aplicación a esas normativas se debe “reconocer la pensión con todos los tiempos”.

Señala, que mal podría decirse, que sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones, violenta el principio de inescindibilidad, y que ello sólo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, pues son las normas citadas en el aparte anterior las que lo permiten. Sostiene, que la finalidad del legislador para dar cumplimiento al principio de unidad, establecido en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, fue permitir esa sumatoria de tiempos y cotizaciones de los diferentes regímenes para acceder a las pensiones y prestaciones que el sistema conceda; que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, no refiere que se puedan acumular tiempos públicos y privados para acceder a una pensión de vejez o que a esas semanas se sumen otros tiempos, toda vez que esa figura ya la había contemplado la Ley 71 de 1988, con la restricción que impusiera el Decreto 2709 de 1994, pero lo vino a refrendar la Ley 100 de 1993, al establecer que para reconocer las prestaciones que consigna el sistema, se tendrían en cuenta todos los tiempos.

CARGO SEGUNDO Fue planteado por la vía directa, acusando la sentencia del Tribunal de ser violatoria de “los artículos 7, 10, 13, literales c), f), h), 33, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la ley (sic) 100 de 1993. Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Argumenta que, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, brinda a las personas cobijadas por el régimen de transición, la posibilidad de sumar “ las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la referida normatividad, al ISS, a las Cajas, Fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.

Reitera lo consagrado en los artículos 7º, 10º y 13 de la mencionada Ley, de lo que se infiere, que para obtener la prestación, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al ISS o a cualquier Caja, Fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio, normatividad que debe ser aplicada en el presente asunto, lo que conllevaría al reconocimiento de la pensión del actor “con todos los tiempos”.

Indica, que la Ley 71 de 1988, posibilitó la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad requerida en los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años de edad. Arguye, que el ad quem se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición. Que como lo admitió el Tribunal, la Ley 100 de 1993, permite sumar tiempos servidos antes de su vigencia, lo que es procedente en este caso.

CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos, en consideración a que ambos están planteados por la vía directa, comportan una identidad en su argumentación y se hallan soportados en el quebrantamiento de la misma normatividad, para tratar de demostrar la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal en la sentencia fustigada.

Descendiendo al caso en concreto, y para efectos del estudio de las acusaciones, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación seleccionada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es el natalicio del actor el 20 de julio de 1947 y el cumplimiento de sus 60 años en la misma calenda de 2007, así como los 781 días que aquel laboró al servicio del Departamento de Antioquia y Registraduría Nacional del Estado Civil, así como las semanas realmente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante al Departamento de Antioquia, que en criterio del impugnante el juez apelaciones impidió el computo con las semanas cotizadas al ISS, para cumplir asi los presupuestos legales deprecados, a fin de obtener una prestación pensional en el marco de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la intelección efectuada por el tribunal respecto del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; ello por cuanto, fundó su decisión en el desconocimiento de los tiempos públicos de servicio que ostentaba el demandante, al no encontrar acreditado en el plenario las cajas de previsión destinatarias de los aportes con anterioridad a su afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Así mismo, concluye que solamente podían tenerse en cuenta los aportes efectuados por el demandante como trabajador del sector público, frente a los cuales realizara aportes con destino a una caja de previsión social. En este punto, resulta pertinente hacer mención al criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto, se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado, y por tal razón, no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos espacios temporales deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.

Frente al aspecto referido, la Sala en sentencia CSJ SL994-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: “(…) conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. Conforme al criterio expuesto, se evidencia la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo de servicios en el sector público, al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Como consecuencia de lo anterior, dada la prosperidad de los cargos, se casará el fallo fustigado. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES de la Resolución Nro. GNR299733 del 29 de septiembre de 2015, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez al actor, visible de folios 47 a 49 del cuaderno de la Corte, a fin de garantizar el derecho de contradicción de dicha entidad y en tal medida incorporarla como prueba al plenario.

Sin costas en el recurso dada la prosperidad de los cargos propuestos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012 por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GUSTAVO ADOLFO GONZÁLEZ GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, en cuanto confirmó la absolutoria de primera instancia. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, se ordena por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES de la Resolución Nro.

GNR299733 del 29 de septiembre de 2015, visible de folios 19 a 23 del cuaderno de la Corte, para los fines previstos en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 14