21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia SALARIOS A NIVELAR DEL 2000Salario reconocido Salario del cargo de superior categoríaDiferencia a favor del trabajador septiembre (8 días)692.890,00$ 965.000,00$ 72.562,67$ octubre692.890,00$ 965.000,00$ 272.110,00$ noviembre692.890,00$ 965.000,00$ 272.110,00$ diciembre692.890,00$ 965.000,00$ 272.110,00$ TOTAL888.892,67$ Corte Suprema de Justicia Rad.
No 41766 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL 340- 2013 Radicación No. 41766 Acta No. 15 Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ALFREDO RADA CABEZAS, en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que inició en contra del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso extraordinario, el demandante inició proceso ordinario contra la demandada para que se condene al pago de $1.343.500 o el realmente devengado correspondiente al cargo de superior categoría denominado subgerente de gestión operativa, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo, artículo 5º de la convención colectiva de trabajo calendada el 16 de mayo de 1974; y se disponga, desde el 12 de septiembre de 2000 en adelante, el nombramiento del actor en propiedad como subgerente de gestión operativa, que ocupó interinamente el actor por un lapso superior a 60 días, en aplicación de la convención. Afirma que se encuentra vinculado al banco desde el 15 de junio de 1987, mediante contrato de trabajo a término indefinido.
Que, en la convención colectiva de 1974, se encuentra pactado, para el caso de un trabajador que reemplace a otro de categoría superior por 22 días hábiles o mas, que el banco deberá reconocer el salario básico del cargo superior, pero únicamente por el tiempo que dure el remplazo; que si se completan 60 días hábiles en el cargo superior, el empleado remplazante queda en propiedad en el cargo ocupado interinamente, salvo que se trate de personal supernumerario.
Manifestó que, en septiembre de 2000, se venía desempeñando en la entidad demandada como auxiliar categoría V. Que desde el 12 de septiembre de 2000 y hasta el 4 de mayo de 2001, remplazó al subgerente de gestión operativa en la sucursal de Ciudad Salitre, cargo este adscrito a la vicepresidencia regional; según su dicho, el Sr. Bogotá Pedraza, quien ocupaba el cargo objeto del remplazo, tenía como salario básico la suma de $1.343.500 para el año 2000; que, en el pago de la mensualidad del mes de marzo de 2001, recibió un retroactivo correspondiente a los meses de enero, febrero y marzo de 2001, el cual, según el banco, remuneraba el salario del cargo de subgerente de gestión operativa, pero, en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000, el banco le pagó una suma inferior a lo realmente devengado; que, posteriormente, entre el 4 al 29 de mayo de 2001, desempeñó el cargo de subgerente de gestión operativa en la oficina de Kennedy Central.
Dijo que, a pesar de varias reclamaciones, el banco no lo ha nombrado en propiedad en el cargo de subgerente de gestión operativa, y que, actualmente, se desempeña como auxiliar de atención al cliente en el centro de servicios calle 43, por lo que afirmó que el banco viene incumpliendo lo pactado en el artículo 5º de la convención colectiva mencionada, de la cual dijo ser beneficiario.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La demandada se opuso a las pretensiones, principlamente, por considerar que el cargo desempeñado por el actor, para cuando hizo los remplazos, era el de auxiliar supernumerario y, según el artículo 5º de la convención, para este caso no aplicaba. Que por otra parte, cuando se pertenece a la banda salarial, en donde están todos los cargos de rango, el salario no se fija para el cargo sino para la persona, a quien se le construye su propia banda salarial según la experiencia, formación, conocimiento, profesionalización, eficiencia, eficacia, por lo que el cargo de sugerente de gestión operativa tenía diferentes bandas; por tanto, el actor no podía pretender el salario de la persona que remplazó. Que, por otra parte, el puesto objeto de remplazo no pertenecía a categoría, sino a rango 20 dentro de la estructura salarial de la demandada, y los aumentos salariales de este cargo no se regían por la convención, sino por la política salarial del banco para los trabajadores de banda salarial.
Que el actor fue nombrado como subgerente de gestión operativa con efecto a partir del 1º de enero de 2000, habiéndosele incrementado su salario según el cargo en el que fue nombrado, y, por tanto, pasó a pertenecer a la banda salarial; y que, por ello, no podía pedir un incremento de la convención. Que, además, el actor estaba compensando cargo; figura esta que consiste en que una persona nombrada en un cargo desempeña otro de menor remuneración, pero, como hay imposiblidad jurídica de disminuirle el salario, se le sigue pagando el salario del cargo en el que está nombrado pero desempeña otras funciones, como en el caso del demandante, quien, desde el 13 de agosto de 2001, desempeña funciones de auxiliar de atención al cliente, pero con salario de subgerente de gestión operativa, por lo que, según el banco, él no puede aspirar a recibir un mayor salario del que tiene.
Menos podía pretender el salario convencional, cuando no le corresponde; además que, aun el en caso de que le fuera aplicable la convención, que repite no lo es, los 60 días hábiles, de lunes a viernes, se cumplirían el 21 de diciembre, al tomarse la fecha de recibo del cargo el 22 de septiembre de 2000, como él mismo lo afirmó en su carta del 5 de agosto de 2003, aunado a que él ya fue nombrado en dicho cargo y con el salario correspondiente, con efectos a partir del 1º de enero de 2001.
Aceptó parcialmente los hechos, con la aclaración de que el cargo del actor antes de hacer el remplazo era el de auxiliar supernumerario categoría V, y que este fue nombrado en propiedad en el cargo de subgerente de gestión operativa, en otra sucursal, con efectos a partir del 1º de enero de 2001, con un salario de $920.000. Por último, agregó que el actor no tenía derecho a devengar el salario del señor Bogotá que tenía para el 2000, en razón a que su desempeño no fue bueno y, además, porque él nunca remplazó a este señor sino a la señora María Nancy Díaz, por lo que mal puede pretender un salario de una persona que no remplazó y con quien nunca tuvo punto de comparación; aquel tenía carrera bancaria con mayor formación y él era un supernumerario, lo que se reflejaba claramente con las evaluaciones de desempeño de los años 2001 a 2002 que fueron de desencaje y equivalen a un rendimiento malo hoy por hoy, según la homologación de calificaciones que se hizo para el 2004.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, la genérica, buena fe y pago. El a quo negó las pretensiones de la demanda. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El tribunal confirmó la decisión del a quo. Previamente a decidir estableció que el promotor del juicio, en la demanda, fundó su solicitud de pago de sueldo básico desde septiembre de 2000 por valor de $1.343.5000 correspondiente al cargo superior de subgerente de gestión operativa en los hechos 10 y 11 del escrito introductor, de los cuales dedujo “…que como se le pagó el retroactivo de ese cargo desde enero de 2001 (hecho No.10) se pretende el pago, desde septiembre a diciembre de 2000, como lo indica el hecho No. 11.
No de otra manera puede entenderse el orden de las pretensiones deprecadas en el escrito demandatorio.” Tras lo anterior, procedió a estudiar la excepción de prescripción y comenzó por definirla como la consecuencia del transcurso del tiempo durante el cual tal derecho no se ha ejercido, y precisó que el derecho no se perdía, si no, la acción. Agregó que uno de los puntos fundamentales para la aplicación de la prescripción era la fecha a partir de la cual debía empezar a contarse tal plazo; y que era por ello que la doctrina aconsejaba comenzar desde el momento en que el trabajador hubiese dejado de trabajar, o sea desde que la relación laboral se haya disuelto, o desde que el derecho se cause según el caso.
A renglón seguido descendió al caso en concreto, donde observó que se estaban reclamando diferencias salariales desde el mes de septiembre a diciembre del 2000; pero que el actor solo “interrumpió” la prescripción (artículo 489 CST) el 21 de abril de 2004, según se desprendía de la documental visible a folios 329 a 333; es decir, para el ad quem, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPT, “…los derechos causados con anterioridad al 31 de diciembre de 2003 se encuentran prescritos y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia, en lo que corresponde a la diferencia salarial perseguida en la petición No.1.” En lo que respecta a la pretensión 2ª, en la cual se solicitó el nombramiento en propiedad en el cargo de subgerente de gestión operativa, que venía ocupando en interinidad por un tiempo superior a 60 días, con fundamento en el artículo 5º de la convención colectiva suscrita el 16 de mayo de 1974, luego de hacer la trascripción de la citada norma convencional, el juez de alzada la negó por haber encontrado probado, con las documentales de folios 368, 369 y 370, que el actor, para el mes de septiembre, se venía desempeñando como supernumerario, por lo que no le correspondía el nombramiento en propiedad del artículo 5º convencional.
III. DEMANDA DE CASACIÓN: La parte demandante inconforme con la decisión del tribunal, interpone recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que esta Sala case la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión absolutoria del a-quo, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, profiera condena en contra del banco, en la forma suplicada en el acápite de pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso (fl.3), proveyendo en costas como corresponda.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos los artículos 4, 25, 53, 228 y 229 y 230 de la Constitución Nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1,3,9, 13, 14, 19, 21, 47 (Subrogado por el artículo 5° del D.L. 2351 de 1965), 55, 57 ordinal 4, 59 ordinal 1, 127, 467, 468, 469, 476 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 7, 8, 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1.965; 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 1617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 55, 60, 61, 145 y 151 del C. P. del Trabajo y de la S. S.; 174, 175, 177, 194, 252 modificado por el artículo 26 de la ley 794 de 2003, 253, 254 y 268 del C.P.C. Para el recurrente, el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho, de manera evidente: 1°.
Dar por demostrado, contra toda evidencia probatoria, que las diferencias salariales reclamadas estaban prescritas. 2°. No dar por demostrado, estándolo, que el actor por haber reemplazado un cargo de categoría superior (auxiliar de atención al cliente vs. subgerente de gestión operativa en las sucursales Ciudad Salitre y Kennedy Central), por más de veintidós (22) días, convencionalmente, tenía derecho al sueldo básico correspondiente al cargo de superior categoría, esto es, al de subgerente de gestión operativa. 4°.
(sic) Dar por probado, sin ser cierto, que, como el actor ejerció el cargo de subgerente de gestión operativa, en la condición excepcional de supernumerario, no le correspondía el nombramiento convencional en propiedad. 5°. No dar por demostrado, estándolo, que el actor en su condición de auxiliar de atención al cliente de la demandada, cumplió más de sesenta (60) días hábiles reemplazando el cargo de subgerente de gestión operativa en las sucursales Ciudad Salitre y Kennedy Central, y que, en consecuencia, por imperativo convencional, debía quedar en propiedad en el cargo que ocupó interinamente.
Según el recurrente, los precedentes errores de hecho se derivaron a su vez de la errada apreciación de los siguientes medios de convicción: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1° La demanda (Fls. 2 a 11). 2°. Documentales de folios 329 a 333 del cuaderno principal. 3°. Convención colectiva de trabajo suscrita el 16 de mayo de 1974 (Fls. 18 a 25). 4°.
Certificaciones de folios 368, 369 y 370 elaboradas unilateralmente, por la demandada. PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: 1°. Comunicación presentada por el actor al Banco demandado reclamando los derechos pretendidos, signada el 5 de agosto de 2003, con sello de recibido por la empresa. (Fls. 317 a 321 y 374 a 378). 2°. Acta individual de reparto de folio 335. 3°.
Comunicación del 10 de julio de 2000, dirigida por la demandada al actor, reconociéndolo como auxiliar de atención al cliente (Fl. 706). 4°. Comunicación del 24 de julio de 2000, dirigida por la demandada al actor, reconociéndolo como auxiliar de atención al cliente (FI. 381). 5°. Confesión del representante legal de la demandada, Dr. Dino Alfredo Samper Cortes (Fls. 816 a 818).
DEMOSTRACIÓN Para el impugnante, la controversia que suscita el cargo versa sobre la flagrante violación por parte del banco al artículo 5° de la convención colectiva de trabajo suscrita el 16 de mayo de 1974, visible a folios 18 a 25. Sostiene que, prima facie, se observa que el ad-quem basó su fallo en la comunicación que el actor dirigió a la demandada el 20 de abril de 2004 de folios 329 a 333, que directamente relacionó con “los hechos 10 y 11 del escrito primigenio” (Fl. 5), para concluir, precipitadamente y sin más razones, que los derechos relacionados con el pago de la remuneración de septiembre a diciembre de 2000 reconocida “ en suma inferior a lo realmente devengado por el Subgerente de Gestión Operativa”, estaban prescritos.
Este deplorable error, añade, derivó de la falta de apreciación de la comunicación que milita en el plenario de folios 317 a 321, calendada el 5 de agosto de 2003, con sello de recibido por el banco demandado de igual fecha, misiva pedida, decretada y no desconocida ni redargüida de falsa por la demandada, por medio de la cual el actor reclamó los derechos a los contenidos en la demanda que dio origen al proceso (Fls. 2 a 6), como, según él, se demuestra palmariamente con el texto de la citada carta.
Dice que de no haber soslayado el juez de apelación este singular medio de convicción, y de haberlo relacionado sabiamente con el acta individual de reparto del 29 de junio de 2004 (Fl. 335), ineluctablemente habría concluido como epílogo, que los derechos pretendidos, no estaban afectados por el fenómeno de la prescripción trienal, por cuanto de septiembre de 2000 al 5 de agosto de 2003, no habían transcurrido tres (3) años, y porque, además, entre el 5 de agosto de 2003, data de la reclamación del actor de folio 317 y 374, y la fecha del acta de reparto del 29 de junio de 2004 (fl. 335), sólo habían transcurrido diez (10) meses, de donde, en su criterio, surge evidente e indiscutible el colosal yerro del ad-quem, que prefirió apoyarse en la documental de folios 329 a 333 deI 20 de abril de 2004, para pregonar la supuesta prescripción, en detrimento de los derechos fundamentales del actor.
De no haberse incurrido en ese inobjetable dislate, dice el recurrente, el H. Tribunal, con fundamento en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo del 16 de mayo de 1974 (fl. 19-20), habría concluido con acertada sindéresis que, como el demandante reemplazó un cargo de superior categoría, cual fue el de subgerente de gestión operativa en las sucursales Ciudad Salitre y Kennedy, tenía pleno derecho convencional a que se le reconociera y pagará el sueldo básico correspondiente al cargo de superior categoría, por el tiempo que duró el reemplazo, hecho confesado por el representante legal de la demandada a folio 816 del expediente, - tampoco apreciado por el ad-quem -, en cuantía de $1.343.500, por cuanto a la sazón, la remuneración del actor, igualmente confesada por la demandada, sólo ascendía a la suma de $920.000, (folio 817), exhibiéndose una diferencia apreciable de $423.500 mensual, por la que el H. Tribunal, ha debido fulminar condena, proyectada en el tiempo que duró el ejercicio del cargo de superior categoría por parte del actor, esto es, por el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2000 al 4 de mayo de 2001, equivalente a siete (7) meses y veintidós (22) días.
Manifiesta que, en la secuencia de errores censurados, de análoga manera, el H. Tribunal afirmó que el actor fue supernumerario y que, por ello, no procedía su nombramiento en propiedad como subgerente de gestión operativa, cargo que ocupó en interinidad por un tiempo superior a 60 días, como lo dispone el artículo 5 de la convención colectiva suscrita el 16 de mayo de 1.974.
El yerro censurado que resulta a todas luces no solo evidente, sino monumental, prosigue en su argumento, obedeció a la equivocada apreciación de los documentos de folios 368, 369 y 370, correspondientes a sendas certificaciones creadas en su favor, por la parte demandada, en las que aparece que el señor Rada, para el año 2000, ocupando el cargo de supernumerario, documentos que han debido ser desestimados, con base en el postulado de esta alta corporación, según el cual, a las partes no les es dable fabricar a su amaño sus propias pruebas.
Y cita, para reforzar su tesis, lo dicho por esta Sala en la sentencia 24379 de 2005: “En cuanto al informe que envió el Asesor de Seguridad Zona Bogotá central y Oriental al Gerente de la Regional Zona 2, el 28 de junio de 1996, se advierte que carece de valor probatorio, en la medida que proviene del propio empleador, dado que corresponde a un documento suscrito por uno de sus funcionarios, que además no fue reconocido por el trabajador” Considera que, en el caso bajo examen, frente a tales documentos de folios 368, 369 y 370, las circunstancias son idénticas, ya que se trata de escritos que provienen del empleador, los cuales tampoco fueron reconocidos judicialmente por el demandante, de donde surge de bulto el yerro cuestionado, relacionado con el cargo realmente desempeñado para el año 2000.
Adicionalmente, señala, no tuvo en cuenta el ad-quem que el cargo que aparece a folio 370, era el correspondiente a septiembre 23 de 1997 y no el que realmente ejerció en septiembre del año 2000. Estima que, si por el contrario, el H. Tribunal hubiese apreciado las comunicaciones del 10 y 24 de julio de 2000 incorporadas a folios 706 y 381, dirigidas por el banco demandado al actor, habría arribado a la irrefutable conclusión de que para esas calendas, el cargo que ejerció el demandante no fue el de supernumerario, sino el de auxiliar de atención al cliente.
Si esto es así, como en efecto lo es, y el H. Tribunal hubiese apreciado correctamente estas probanzas, de análoga manera habría dispuesto, con seguridad, el nombramiento del demandante en propiedad como subgerente de gestión operativa, cargo que ocupó en interinidad el actor por un tiempo superior a 60 días como reconoció el ad-quem en la sentencia impugnada, invocando para el efecto, el artículo 5, inciso 2°, de la convención colectiva suscrita el 16 de mayo de 1.974, cuyo tenor literal es tan diáfano y de tan sencilla inteligencia que el sólo intentar interpretarlo puede enturbiar su claridad, afirma el recurrente.
Finalmente concluye que, estando fehacientemente acreditado que el cargo del actor, a la fecha del reemplazo, no era el de supernumerario, sino el de auxiliar de atención al cliente, es incontestable que no estaba excluido del mencionado beneficio convencional y el solo imaginarlo repugna a la lógica, por razones obvias. LA RÉPLICA: La parte antagonista del recurso se opone a su prosperidad por presentar la demanda errores de técnica.
Dice que la proposición jurídica del cargo es incompleta y que la mayoría de los yerros fácticos acusados son un medio nuevo. Estima que, en el hecho 4º de la demanda, se dijo que el actor, al momento en que se le otorgó la comisión, desempeñaba el cargo de auxiliar categoría V, en tanto que, en la demanda de casación, se dice que el demadante era auxiliar de atención al cliente.
Agrega que no tuvo en cuenta el recurrente el que se hallaba plenamente probado, a folio 382, que el actor fue nombrado en el cargo de subgerente de gestión operativa, según carta de fecha 18 de abril de 2001, en donde se le indica que el nombramiento es con retroactividad al 1º de enero de 2001; aclara que tal nombramiento no fue por aplicación de la norma convencional que cita el recurrente, sino por política interna del banco, pues él era auxiliar supernumerario categoría V; que se le ha pagado el salario del cargo pasando a recibir la suma de $920.000, más un auxilio de vivienda no salarial, según los folios 318, 610 y el interrogatorio del actor de folios 704 y 798, el cual se le sigue pagando, aun cuando ha compesado cargo según folios 655, 1108 a 1113, documentos no desconocidos ni tachados en las oportunidades procesales pertinentes.
Además, repite los argumentos de defensa que había esbozado en la contestación. CONSIDERACIONES: El tribunal, bajo la premisa no controvertida en este estadio por el recurrente, consistente en que la solicitud de nivelación salarial reclamada era por los meses de septiembre a diciembre de 2000, como lo indicaba el hecho 11 de la demanda, negó tal pretensión por encontrar probada la excepción de prescripción, en razón a que estableció que el actor solo la vino a “interrumpir” el 21 de abril de 2004.
La censura le critica al tribunal el no haber tomado en cuenta la comunicación presentada por el trabajador a la empresa de folios 317 a 321, de fecha 5 de agosto de 2003, donde este le reclamaba los derechos pretendidos en el presente proceso; que, de haberla observado, no había declarado la prescripción, pues era evidente, con el acta de reparto del proceso, que para esa fecha no habían transcurrido los tres años.
Tiene razón el recurrente al decir que el tribunal no se dio cuenta que hubo una reclamación anterior. En la comunicación visible a fls. 317 y ss., más concretamente al folio 320, se aprecia que, el 5 de agosto de 2003, el actor le pidió a la empresa la diferencia salarial, según el ingreso del cargo de subgerente de gestión operativa de la sucursal ciudad salitre, correspondiente al remplazo realizado por él durante el lapso comprendido entre el 12 de septiembre de 2000 al 4 de mayo de 2001, ya que, según su dicho, solo le fueron reconocidos los meses de enero a marzo de 2001, quedando pendientes los meses de septiembre a diciembre de 2000.
Con la presentación de la citada reclamación, evidentemente se interrumpió la prescripción de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 del CPT y SS. De esta manera, el término prescriptivo de los tres años comenzó a correr nuevamente y este no había vencido para la fecha de la presentación de la demanda, 29 de junio de 2004. Lo anterior es suficiente, para que prospere el cargo, en cuanto confirmó la absolución por el mencionado reajuste salarial, por haber considerado, el ad quem, tales obligaciones prescritas, según el ordinal primero de la parte motiva del fallo impugnado.
En consecuencia, se casará esta absolución. En lo que atañe a la segunda pretensión, consistente en ordenar el nombramiento del actor, en propiedad, en el cargo de subgerente de gestión operativa a partir del 12 de septiembre de 2000, el juez de alzada la negó, por encontrar que “…tal y como lo indica el hecho No.4 de la demanda, para el mes de septiembre el accionante, venía desempeñando el cargo de Auxiliar categoría V, solo que olvidó manifestar el adjetivo SUPERNUMERARIO, lo cual hubiera coincidido en su totalidad con la certificación que reposa a folios 368-369 del historial.
La cual no fue tachada de falsa, ni desconocida dentro de la oportunidad procesal. Luego no se puede pretender, revivir términos utilizando para ello, el recurso de apelación contra la sentencia del A quo. Mucho menos considerar que la misma es apócrifa, ya que la misma sí identifica el nombre de la persona que la expidió, esto es, la señora ALEIDA AVELLANEDA VALENZUELA, en su condición de coordinadora del Departamento de Personal, lo que demuestra que quien ha querido documentar, es el que aparece documentado.
Certificación que resulta concordante, con el contenido de la documental visible al folio 370 del mismo cuaderno, lo que respalada la condición de supernumerario del promotor del presente juicio, descartando cualquier otra comunicación, en la cual no se hubiere citado esta condición de supernumerario, ya sea por celeridad, por olvido, por decidia, etc.” En vista de que el citado artículo 5º de la convención colectiva excluía el nombramiento en propiedad en el caso de un reemplazo superior a 60 días realizado por los supernumerarios, el tribunal absolvió, igualmente, de esta pretensión. Tiene razón la replicante cuando dice que el censor, al formular el yerro 5º en la demanda de casación alude a que su cargo anterior a la comisión era el de “auxiliar de atención al cliente”, en tanto, en el hecho cuarto de la demanda, había dicho tener el cargo de “auxiliar categoría V”, lo cual, en efecto, se trata de un hecho nuevo en casación. Sin embargo, si la censura lo que perseguía era derribar la condición de supernumerario asentada por el ad quem, para superar el escollo que le impidió el reconocimiento del nombramiento en propiedad en aplicación de la misma convención, advierte la Sala que la demostración del yerro apunta más a la validez de la prueba, en relación a las documentales de folios 368 al 370, pues el impugnante no está planteando contradicción alguna entre su contenido y lo deducido de ellas por el ad quem, propio de la vía indirecta; sino que las descalifica con base en el postulado según el cual “a las partes no les es dable fabricar a su amaño sus propias pruebas” y que “…se trata (sic) de escritos que provienen del empleador, los cuales tampoco fueron reconocidos judicialmente por el demadante…”.
Es bien sabido, como lo tiene enseñado la jurisprudencia, que la validez de la prueba se ha de controvertir por la vía directa. Verbigracia, en la sentencia 42005 del 24 de enero de 2012, señaló esta Corporación: “Ahora bien, el ataque por la vía indirecta en que se enrostra lógicamente, errores de hecho o de derecho en que haya incurrido el juez de apelaciones al valorar un medio probatorio, supone necesariamente que quien acusa asume que se cumplieron todos los requisitos legales para su aducción, producción o validez, lo cual no sucedió en este evento como se pasa a ver.
En el caso que se examina, no se invita a la Corte a escudriñar el contenido del documento ‘Formulario para visita familiar’, visible a folio 92, ni de que de su análisis el ad-quem derivó hechos que no constan en aquel o que omitió los que sí contiene; dado que no se acusa que el sentenciador de segundo grado le haya atribuido un entendimiento equivocado, ya por cercenamiento o suposición de la prueba, al preterir la realidad que su contenido arroja o al suponer una realidad que no trae, lo que en ambos casos estrictamente puede conducir al error de hecho manifiesto.
El achaque por el contrario, se duele que el Colegiado infringió la ley instrumental que gobierna la validez de la prueba, a propósito del mérito que le otorgó al citado formulario de visita domiciliaria, cuando en sentir de la recurrente: ‘ es prueba sumaria, y no fue controvertida en juicio ( …) y para que alcance pleno valor probatorio, debe ser ratificada dentro del proceso (…) no teniendo entonces la fuerza suficiente para contraprobar (…)’.
Es evidente, entonces, que razonamientos como los elaborados por el sentenciador de segundo grado, ameritan su ataque por la vía directa, como hoy se precisa y se ha venido sosteniendo en otras decisiones en términos como los que siguen: ‘(…)como lo tiene establecido la jurisprudencia cuando los reparos versan sobre los requisitos que la Ley exige para la producción, aducción o validez de un medio probatorio, no se está en presencia de yerros fácticos, sino de violaciones de medio de las reglas procesales que gobiernan tales aspectos, por lo que en tales eventos el ataque debe ser formulado por la vía jurídica’ (sentencias de 27 de julio de 2010, 4 de Agosto de 2009 y 22 de Abril de 2008, entre otras, radicaciones: 39085, 35378 y 33354).” Además, en todo caso, observa la Sala que el ad quem también le dio valor probatorio a las documentales de folios 368 y 369 mencionadas, en razón a que no fueron tachadas, ni desconocidas dentro de la oportunidad procesal, aseveración esta que no fue puesta en tela de juicio por el recurrente, por tanto se mantiene incólume.
También dice el recurrente que el ad quem no se dio cuenta que el cargo que aparece en la comunicación visible de folio 370 (donde dicho sea de paso consta la firma de recibido por el actor), era el correspondiente a 23 de septiembre de 1997 y no el que realmente ejerció para septiembre de 2000, el cual, según su dicho, era el de auxiliar de atención al cliente, conforme a los folios 706 y 381.
El ad quem, al respecto, dijo descartar cualquier otra comunicación donde no se hubiese citado la condición de supernumerario; de tal manera que es evidente que él sí apreció los folios 706 y 381, donde no se decía la categoría de supernumerario, solo que le dio más peso a la certificación de cargos y salarios pertenecientes al actor durante su relación laboral, proveniente de una funcionaria de la empresa (fls.368 y 369), y a la carta del folio 370 mediante la cual al trabajador se le hace saber el traslado horizontal en el cargo de supernumerario categoría 5.
Adicionalmente, es bien sabido que la condición de supernumerario supone la rotación del trabajador por diferentes puestos, por lo que luce razonable la valoración que el tribunal hizo del mencionado conjunto de documentales. Por otra parte, aun cuando esta Sala, en principio, considerase que pudiera ser fundada la inconformidad del recurrente de cara a lo dicho por el ad quem sobre que, para el momento de pasar a desempeñar el cargo de superior categoría el actor era “supernumerario”, tendría, en en ese caso, que examinar las demás pruebas obrantes en el proceso para resolver en instancia y se encontraría con que, en la diligencia de inspección judicial (fl. 1105), justamente a petición de la parte actora, para constatar el cargo ocupado por el actor en la fecha del otorgamiento de la comisión, septiembre de 2000, se tomó la contestación de la demanda (fl.357) y el folio 370, y el apoderado del actor estuvo de acuerdo con esta decisión. Es decir, con base en la inspección judicial, se arribaría a la misma conclusión del ad quem, de que el cargo del actor, para el momento del remplazo, era el de auxiliar supernumerario categoría 5.
Por lo acabado de decir, tampoco habría razón para casar la sentencia de cara a esta pretensión. A más de lo anterior, para no infirmar la negativa del nombramiento en propiedad, se tiene que la demandada, en la contestación, manifestó que (no por cumplir la convención, sino por su propia decisión) ella nombró al trabajador en el cargo de subgerente de gestión operativa con efectos desde el 1º de enero de 2001; esta afirmación fue aceptada como cierta por el actor, el 11 de mayo de 2005, al absolver el interrogatorio de parte, según se aprecia al folio 708, y así lo corrobora la documental de folio 382 a la que alude el replicante.
En la mencionada carta de folio 382, la empresa le comunicó al actor su nombramiento en el cargo de subgerente de gestión operativa, adscrito a la sucursal Salitre, con una retribución mensual de $920.000 más un auxilio especial de vivienda equivalente a $45.000, retroactivo al 1º de enero de 2001. Esto concuerda con que el reajuste salarial solicitado es el correspondiente a los meses de septiembre a diciembre de 2000, según lo asentado por el ad quem y no controvertido por el recurrente.
FALLO DE INSTANCIA El reajuste salarial pretendido por el actor tiene como fundamento el artículo 5º de la convención colectiva del 16 de mayo de 1974, por haber sido designado, en interinidad, en el cargo de subgerente de gestión operativa del 12 de septiembre de 2000 al 4 de mayo de 2001. Al folio 19 del plenario se lee el texto de la citada norma convencional así: “En caso de que un trabajador reemplace a otro de categoría superior, por veintidós (22) días hábiles o más, el Banco le reconocerá y pagará el sueldo básico correspondiente al cargo de superior categoría, pero únicamente por el tiempo que dure el reemplazo.
Es entendido que cuando cese el encargo, por cualquier causa, el trabajador reemplazante se reintegrará a su cargo original y con el sueldo que corresponda a tal cargo original. Al cumplir sesenta (60) días hábiles en el cargo superior, sin haber recibido orden de regreso a su cargo original, se entenderá que el empleado reemplazante queda, en propiedad, en el cargo que ocupaba interinamente.
Esta última norma no se aplicará al personal supernumerario del Banco.” El representante legal de la demandada, al absolver en el interrogatorio de parte, confesó que el banco no había pagado al actor el salario correspondiente al cargo de subgerente de gestión operativa desde septiembre a diciembre de 2000, con el argumento de que este no tenía derecho a lo dispuesto en la citada norma convencional por ser supernumerario, fls.699 y 700, preguntas Nos.7 y 9.
Basta una lectura de la mencionada cláusula 5ª convencional para establecer que esta contiene dos normas; la primera referente al reconocimiento del salario del cargo de superior categoría que es objeto de remplazo por 22 días hábiles o más; y la otra que dispone el nombramiento en propiedad cuando se cumplen 60 días hábiles en el cargo superior sin haber recibido orden de regreso al puesto original.
Por tanto, la condición de tener la calidad de supernumerario no excluye el derecho a devengar el salario del cargo de superior categoría, como equivocadamente lo entendió la empresa, pues tal limitación, según el mismo texto convencional, corresponde es a la última norma, de la cual hace parte. No podría ser otra la interpretación, en atención al principio de a trabajo de igual valor, salario igual, como manda el artículo 143 del CST, independientemente de que el cargo original sea el de supernumerario.
Conforme a lo anterior, el actor sí tiene derecho a la nivelación deprecada, pero, en relación con el salario asignado al cargo, pues así se desprende, en principio, de la propia convención; más aún cuando el demandante no acreditó un desempeño en las mismas condiciones del servidor que lo venía desempeñando en propiedad, como para acceder a la petición en estos términos. Se tiene la certeza de que el inicio del remplazo en cuestión ocurrió el 22 de septiembre de 2000, conforme a la contestación del hecho 5 de la demanda, fl. 357, y a la carta suscrita por el trabajador de folio 317, pues la fecha que dice el actor en la demanda es la de la comunicación del encargo.
Por tanto, se reconocerá 8 días de nivelación salarial por el mes de septiembre y 30 días por cada mes siguiente hasta diciembre de 2000. Tampoco se observa diferencia salarial insoluta de los meses siguientes del 2001. La demandada aceptó que le reconoció al actor, para el año 2000, el salario de $692.890, el correspondiente a la categoría 5; y que, a partir del 1º de enero de 2001, le reconoció el salario del cargo de subgerente de gestión operativa equivalente a $920.000, mas 45.000 de auxilio de vivienda, fls. 15 y ss.
Es decir, al no haberse allegado prueba de sumas distintas, la nivelación será por los meses antes dichos correspondientes al año 2000 y equivaldrá a la diferencia entre el salario devengado en el 2000 y el reconocido a partir del 1º de enero de 2001 que es el perteneciente al cargo de superior categoría objeto de remplazo. No se solicitaron las sumas indexadas.
En consecuencia, se rovocará parcialmente la sentencia del a quo que negó la nivelación salarial en cuestión, y, en su lugar, se condenará a la demandada a pagar al actor la suma de $888.892 por este concepto del 22 de septiembre al 31 de diciembre de 2000. Sin costas en el presente trámite, dado que prosperó parcialmente el recurso. En las instancias, costas a cargo de la parte demandada que resultó vencida.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, el 29 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que inició CARLOS ALFREDO RADA CABEZAS contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A., en cuanto confirmó la absolución por concepto de nivelación salarial por remplazo en un cargo de superior categoría del 22 de septiembre a diciembre de 2000.
En sede de instancia, se REVOCA parcialmente el ordinal primero de la sentencia del a quo en cuanto negó la nivelación salarial antes mencionada, para en su lugar CONDENAR a la demandada a reconocer al actor la suma dee $888.892 por concepto de nivelación salarial del 22 de septiembre al 31 de diciembre de 2000. Igualmente, se revoca el ordinal segundo que condenó en costas a la parte demandante.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN rigoberto echeverri bueno LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 27