Radicación n.° 62225 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL3398-2019 Radicación n.° 62225 Acta 28 Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, en el proceso que JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ ARIAS instauró contra la recurrente y LA NACIÓN – MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y de PROTECCIÓN SOCIAL, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES y el PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, administrado por FIDUPREVISORA S.A. I.

ANTECEDENTES José Bernardo Rodríguez Arias llamó a juicio a las entidades mencionadas para que se declarara que prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, pidió se condenara al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al reconocimiento de la pensión de jubilación legal, junto con la indexación y el retroactivo; a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a que «apruebe oportunamente el cálculo actuarial» y transfiera los recursos al Ministerio de Protección Social, y a este a que a través del Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional – Fopep, ordenara el pago de la prestación deprecada; y a Fiduciaria La Previsora S.A., Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Extinta Caja Agraria, al reconocimiento y pago de las costas procesales (fls. 36 a 46).

Relató que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero desde el 26 de enero de 1976 hasta el 27 de junio de 1999, momento en el que el gobierno nacional, mediante Decretos 1064 y 1065 de 26 de junio de 1999, «ordenó la supresión de cargos y liquidación de la entidad»; que en calidad de trabajador oficial, ocupó el cargo de «Cajero Principal 02, grado 04» y devengó un salario de $1.163.388,77; que desde su desvinculación del ente aludido, no ha realizado ningún aporte pensional.

Adujo que el 17 de febrero de 2009, cumplió 55 años de edad, y el 19 de noviembre siguiente, solicitó a la recurrente la pensión de vejez, pero le fue negada mediante acto administrativo «FPSE-2009-024708 DE 15-DEC-2009», bajo el argumento de que con base en lo exhibido en la historia laboral, y según lo establecido en los Decretos 2527 de 2000 y 2721 de 2008, al haber cotizado 6546 días antes del 1 de abril de 1994, «estaba obligado» a que a partir de esta fecha, se afiliara a algunos de los regímenes pensionales y que la solicitud debía dirigirla a la entidad a la cual se encontraba inscrito al momento en que cumplió los requisitos de pensión. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones, y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, cosa juzgada, enriquecimiento sin causa, prescripción y caducidad.

Aceptó la existencia del contrato entre el actor y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, los extremos temporales, el cargo, la solicitud de pensión y su respuesta negativa. En su defensa, mencionó que el vínculo laboral finalizó en virtud de un acuerdo conciliatorio y que el último salario devengado fue de $753.030; sobre lo demás, dijo que no le constaba y que debía probarse (fls. 115 a 123).

El Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, administrado por la Fiduprevisora S.A., se opuso a las pretensiones e invocó las excepciones de ausencia de nexo causal, falta de legitimación por pasiva, inexistencia de las obligaciones reclamadas, desvinculación procesal de la Fiduprevisora S.A. patrimonio autónomo de remanentes de la Caja Agraria en Liquidación, improcedencia del pago de costas, ausencia de solidaridad con las otras entidades demandadas en cuanto a las declaraciones y condenas, buena fe, compensación, cobro de lo no debido, pago, no configuración del derecho al pago de indexación o reajuste alguno, petición a un ente diferente y prescripción (fls. 214 a 224).

No aceptó ningún hecho y, en su defensa, sostuvo que el vínculo de trabajo entre el demandante y la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en Liquidación, terminó como consecuencia del acuerdo de voluntades al que llegaron, el cual trajo consigo el pago de $59.410.838,15. Dijo que no le constaban los demás hechos. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se opuso a las aspiraciones del actor, y propuso las excepciones de prescripción de los derechos que se reclaman e inexistencia de obligación alguna del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por las pretensiones de la demanda.

Adujo que no le constaba ninguno de los hechos, toda vez que no fue empleador del demandante, y por lo tanto «desconoce su historia laboral» (fls. 342 a 346). En calidad de litis consorte, el Instituto de Seguros Sociales objetó las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del nexo causal, inexistencia del derecho reclamado y de la obligación, buena fe del ISS, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa (fls. 425 a 428).

Con base en las documentales aportadas, aceptó la edad y la respuesta a la petición elevada por el demandante ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Dijo que no le constaba lo demás, en tanto se trataba de un hecho ajeno al ISS. Mediante auto de 7 de diciembre de 2010, el a quo aceptó el desistimiento de las pretensiones invocadas contra La Nación – Ministerio de la Protección Social.

Dispuso continuar el tramite con las restantes entidades llamadas a juicio (fl. 51). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 15 de mayo de 2012 (fls. 440 a 442 Cd), resolvió:

PRIMERO. CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A RECONOCER LA PENSION (sic) DE JUBILACION (sic) AL SEÑOR JOSE (sic) BERNARDO RODRIGUEZ (sic) ARIAS (…) A PARTIR DEL 17 DE FEBRERO DE 2009, EN CUANTIA (sic) DE $1.663.838.74 SUMA QUE SE ENCUENTRA DEBIDAMENTE INDEZADA (sic).

SEGUNDO. CONDENAR AL ISS A PAGAR AL SEÑOR DEMANDANTE POR CONCEPTO DE RETROACTIVO PENSIONAL LIQUIDADO HASTA EL 30 DE ABRIL DE 2012, SUMA DE $75.503.371.85 Y LAS MESADAS QUE SE CAUSEN EN ADELANTE HASTA QUE SEA INCLUIDO EN NOMINA (sic).

TERCERO. CONDENAR AL FONDO [DE] PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA AL RECONOCIMIENTO DE LA CUOTA PARTE QUE LE CORRESPONDE PREVIA APROBACION (sic) DEL CALCULO ACTUARIAL POR PARTE DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic).

CUARTO. CONDENAR AL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO (sic) PUBLICO (sic), A APROBAR EL CALCULO ACTUARIAL Y A TRNASFERIR (sic) LOS RECURSOS NECESARIOS PARA SU PAGO.

QUINTO. COSTAS A CARGO DE LAS DEMANDADAS (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Instituto de Seguros Sociales y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 460 a 474), mediante la cual, el ad quem dispuso:

PRIMERO: REVOCAR las (sic) sentencia de primera instancia en todas y cada una de sus partes y [,] en su lugar [,] ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales del pago de la pensión de jubilación legal de conformidad con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR: AL FONDO [DE] PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES [NACIONALES DE COLOMBIA] al pago de la pensión de jubilación legal a favor del señor JOSE (sic) BERNARDO RODRIGUEZ (sic) ARIAS en cuantía inicial de $773.267.58 a partir del 17 de febrero de 2009. TERCERO [:] CONDENAR AL FONDO [DE] PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES [DE COLOMBIA] al pago del retroactivo pensional que de conformidad con la liquidación efectuada por el grupo liquidador aprobado por el Acuerdo PSAA 12-9781 de 2012, corresponde a la suma de $43.892.178.

CUARTO [:] Sin costas en la alzada, las de primero a cargo del FONDO [DE] PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES [DE COLOMBIA]. Negrilla del texto original. En lo que exclusivamente importa al recurso extraordinario, previo a exponer las razones de su decisión, el Tribunal estimó que no había discusión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1 de abril de 1994, contaba 40 años de edad; que laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., desde el 26 de enero de 1976 hasta el 27 de junio de 1999, en el cargo «cajero principal 02, grado 04», con un salario de $753.030; que a partir de 26 de enero de 1976, cuenta con la calidad de afiliado al Instituto de Seguros Sociales, y que en su registro de semanas, aparecen cotizaciones a dicha entidad, siendo empleadores, la Caja de Crédito Agrario, Seguridad El Rey Ltda., el Municipio de Herveo y como independiente.

Afirmó que si bien, «la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985», en tanto laboró como trabajador oficial por más de 20 años, era necesario establecer cuál es el ente responsable del pago de la pensión de jubilación y para ello se apoyó en las sentencias CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635, CSL SL, 28 may. 2007, rad. 27261 y CSL SL, 15 ago. 2006, rad. 29210.

Reiteró los presupuestos fácticos que no se encontraban en discusión, y coligió que conforme a lo señalado por la jurisprudencia aludida, y al haber estado el actor «afiliado con anterioridad a la Ley 100 de 1993», la pensión se rige bajo las reglas de artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1160 de 1994, de suerte que la misma estará «a cargo del empleador (…) con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez», y que a partir de ese momento, tendría a su cargo «el mayor valor si se llegare a presentar (…) sin que haya lugar (…) a la expedición del bono pensional».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto de la decisión de primer grado, y revoque el ordinal tercero de dicho pronunciamiento, «para absolver a mi representada de la condena impuesta por reconocimiento y pago de cuota parte y de las demás peticiones demandadas (…)».

Con tal propósito formula 2 cargos por la causal primera de casación, debidamente replicados por José Bernardo Rodríguez y Colpensiones, que serán resueltos de manera conjunta, dada la vía de ataque, la similitud en la argumentación y la unidad de propósito. CARGO PRIMERO Se presenta así: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustantiva por la vía directa en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 reglamentario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 2 del Decreto 1160 de 1994, que condujo a la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 EN RELACIÓN con los artículos 41, 44, 48 y 45 del Decreto 1748 de 1995 y del Decreto 1650 de 1977; 2, 7, 10 al 18 del Decreto 4937 de 2009; 1 del A.L. 01 de 2005; 1, 2 y 3 del Decreto 813 de 1994; 4 y 5 del Decreto 1068 de 1995; 5 del Cto 2222 de 1995; 1 del Dcto 2721 de 2008 que modificó los arts. 6 a 10 de los Dctos255 de 2000 y 1 del Dcto 2283 de 2003 y 255 del 2000; 3, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1 y 5 del Dcto 2527 de 2000; 1, 16, 17 y 24 del Dcto 1299 de 1994; 5 del Dcto 1068 de 1995 (para el sector Dptal, Mpal y Territorial);

Ley 6 de 1945; 1 del Dcto 1160 de 1989; 11, 133, 151, 289, 131, 242, 279 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Dcto 1314 de 1994; Dcto 1887 de 1994; 11, 13, 25 de la Ley 33 de 1985; 3, 4, 16, 21, 259, 145 y 19 del C.S.T.; 1, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el art. 1 del Decreto 3041 de 1966; 5 y 27 del Dcto Ley 3135 de 1968, 68, 73 y 75 del D.R. 1848 de 1969; 2 del Dcto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Dcto 1650 de 1977, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 del ISS, aprobado por el art. 1 del Dcto 3063 de 1989; 1 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el art. Del Dcto 758 de 1990.

Manifiesta que no discute el servicio prestado por el demandante a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión de jubilación; tampoco disiente del análisis probatorio que hizo el Tribunal en torno a la afiliación del trabajador al ISS por parte de la empleadora, y las cotizaciones efectuadas al sistema de pensiones «solo» desde el 1 de enero de 1995 hasta el 30 de septiembre de 1999; con posterioridad a esa fecha, las cotizaciones se hicieron por virtud de vinculaciones con otros empleadores como independiente hasta 2004.

Explica que seleccionó el submotivo de interpretación errónea porque el Tribunal se apoyó en los proveídos CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635 y CSJ SL, 28 may. 2007, rad. 27261, este último, a su vez, se remitió a las sentencias CSJ SL, 15 ago. 2006, rad. 29210 y CSJ SL, 6 feb, rad. 29911, criterio que no tuvo en cuenta «varios elementos determinantes (por no existir en ese momento) que originan un cambio de posición jurisprudencial (…)».

Señala que el ad quem acudió a la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635 porque allí se explicaba con claridad la entidad responsable de la pensión de jubilación, que podría pensarse que es dicho Fondo; sin embargo, ello no es así, porque el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 estatuyó que las prestaciones a cargo de los patronos dejarían de estarlo a partir de la asunción de los riesgos por el ISS; por ello, asevera, el artículo 76 de la misma disposición preceptúa que la pensión de vejez remplaza la de jubilación, y que las empresas continuarán con el otorgamiento de dichas pensiones, hasta tanto el ISS « convenga en subrogarlas en el pago».

Menciona que esta Corporación ha enseñado que para establecer la responsabilidad pensional de las entidades que deban pagar pensiones oficiales, primero se debe realizar el estudio particular del afiliado y así identificar «la norma apropiada»; empero, en el presente caso, se presenta una errada intelección de los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1993, dado que se aparta del verdadero espíritu del precepto, pues dedujo que dicho compromiso estaba a cargo del ISS, solo en el evento en que el trabajador no se hubiera afiliado a esa entidad con anterioridad a la vigencia del estatuto pensional, pero no previó que, en casos como el analizado, en el que se radicó aisladamente un formulario de inscripción, las cotizaciones iniciaron cuando surgió la obligación de realizarlas, es decir, con la Ley 100 de 1993.

Enseguida, expone: El demandante estuvo cotizando para el riesgo de pensiones (sic) por cuenta de la empleadora CAJA AGRARIA solo a partir del año 1995 y no obra ni una sola cotización con fecha anterior a la vigencia de ese precepto lo cual conlleva a (sic) determinar que no puede asimilarse como afiliación y cotización al riesgo de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que, precisamente estas cotizaciones son las que validan la formación del capital necesario para sostener la pensión de referencia, que es en realidad lo que ha querido el legislador (…).

Sostiene que el Tribunal se percató de que las cotizaciones para pensión ante el ISS por parte de la Caja Agraria, se realizaron únicamente a partir del 1 de enero de 1995 hasta la fecha del retiro, en 1999 y, por tanto, para definir la procedencia o no de un bono pensional, debió entenderse que la afiliación al ISS ocurrió conjuntamente con el pago de cotizaciones: (…) pero el simple diligenciamiento de un formulario de ingreso no surte efecto para el objetivo final del querer del legislador, dado que se trata, como lo dijo en otra ocasión esa H Corporación (sentencia con radicado 32184 del 10-2-2009 (…) de una afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994 y la preocupación del legislador (…) fue precisamente el mantener el presupuesto para el sostenimiento de las pensiones y por ello ha regulado los diferentes tipos de bonos pensionales, o títulos pensionales según cada asunto.

Sostiene que la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635, tomada como apoyo por el ad quem, contiene una situación fáctica distinta a la estudiada, por cuanto allí la Corporación se remitió a lo dispuesto en otro pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 28 may. 2007, rad. 27261, en relación con empleadores del sector público afiliados al ISS antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, que se asimilan a trabajadores del sector privado, «reconociendo la pensión y continuar cotizando (sic) hasta que el ISS asuma la de vejez quedando a cargo del ISS el mayor valor si lo hubiere».

Expone que el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, indica que lo previsto allí solo será aplicable a aquellos trabajadores que presten o hayan prestado sus servicios a un mismo empleador, lo cual no ocurrió en este proceso, pues el actor tuvo varios. Agrega que la ley definió la forma de «completar el presupuesto» para el pago de las pensiones oficiales a cargo del ISS, y a través del artículo 5 del Decreto 2222 de 1995 en el cual se ordena al Instituto adicionar las semanas de cotización y, si se trata de un empleado del sector público, la entidad deberá pagar la cuota parte por el periodo correspondiente, pero no asumir la prestación que le corresponderá al ISS.

Esgrime, a continuación: Por tanto, el real sentido de los preceptos enunciados en el marco normativo corresponde a que la obligación del ISS para el reconocimiento de las pensiones de trabajadores oficiales afiliados a esa entidad también recae respecto de los trabajadores oficiales que comenzaron a cotizar para el riesgo de pensiones con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

Afirma que la discrepancia con la decisión del ad quem se fundamenta en que desconoció que es el ISS o la entidad «que lo remplace» el encargado del reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, lo cual aconteció porque no acudió a las normas vigentes para resolver el caso, esto es, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994 y el Decreto 4937 de 2009, que consagran la responsabilidad de esa entidad Administradora en la concesión y pago de las prestaciones jubilatorias, y la emisión del bono tipo T por parte de las entidades oficiales correspondientes.

Parafraseó los artículos 1 y 2 del Decreto 4937 de 2009 y expresó que si bien, los precedentes citados por el colegiado identificaron la entidad obligada al pago de las pensiones de jubilación de los servidores públicos, según cada caso particular, la norma en cita anterior: (…) debe cambiar radicalmente la posición inicial de la H. Corte Suprema de Justicia enunciada en la sentencia del ad quem, el entendimiento del artículo 2 del Decreto 4937 de 2009 que estableció para asuntos como el presente la emisión a favor del ISS de Bonos pensionales Tipo T, toda vez que el objetivo de la emisión de dichos bonos pensionales estaba sujeta a la responsabilidad asignada al ISS o quien haga sus veces al reconocimiento y pago de dichas pensiones de jubilación, las cuales se financian precisamente con esos bonos pensionales Tipo T, motivo por el cual en virtud del principio de inescindibilidad de la norma contemplado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo debió el ad quem estudiar y aplicar todas las normas incluyendo el Decreto 4937 de 2009, por ello fue equivocado ordenar la pensión de jubilación oficial a cargo de la entidad que represento.

Asevera que al existir una nueva normatividad que regula específicamente lo relacionado con las pensiones de jubilación de trabajadores oficiales afiliados al régimen de prima media administrado por el ISS, se hace necesario que esta Corporación varíe la interpretación de las normas mencionadas y unifique su criterio con los de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado e, incluso, Colpensiones, quien mediante circular interna 01 de 1 de octubre de 2012, suscrita por el Vicepresidente Jurídico y el Secretario General y de Beneficios y Prestaciones, expuso los criterios jurídicos básicos para el reconocimiento pensional, de conformidad con los Decretos 2527 de 2000 y 4937 de 2009, y se refirió al procedimiento para el cobro de los bonos pensionales tipo T. Por último, expresa: Las anteriores consideraciones, son suficientes para demostrar que el Tribunal no solo violó las normas citadas al inicio, sino que también son aptas para cambiar el criterio jurídico de esa H. Corporación respecto de las sentencias enunciadas en la sentencia del ad quem, pues como se vio, el Decreto 4937 de 2009 establece expresamente la obligación del Instituto de Seguros Sociales o quien haga sus veces, hoy (…) COLPENSIONES, entidad que también ha aceptado dicha responsabilidad conforme a la circular interna ya mencionada.

CARGO SEGUNDO Es del siguiente tenor: La sentencia de segunda instancia violó la ley sustancial directamente en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 75 del Decreto 1848 de 1969; 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, 5 y 6 del Decreto 813 de 1994 generado por la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 45 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 1 del Decreto 4937 de 2009; 2, 7, 10 a 19 del Decreto 4937 de 2009; 25 de la Ley 33 de 1985 EN RELACIÓN con los artículos 1 a 3, 8, 47 del Decreto 1650 de 1977; 2 del Decreto 1160 de 1994; 1 del Dcto 2527 de 2000; 21, 259 del C.S.T. 36 de la Ley 100 de 1993, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005; 1,2, 5 y 6 del Dcto 813 de 1994; 41, 44, 48 del Decreto 1748 de 1995, 2 del D.R. 1160 de 1994; 5 del Dcto 2222 de 1995: 1 del Dcto 2721 de 2008 que modificó los artículos 6 a 10 de los Dcto 255 de 2000; 1 del Dcto 2283 de 2003 y 1 del Dcto 255 del 2000; 3, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 4 Y 5 del Dcto 1068 de 1995, 5 del Decreto 2222 de 1995, ley 6 de 1945, 1 del 1160 de 1989; 11, 133, 151, 289,131, 242, 279 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Dcto 1314 de 1994;

Dcto 1887 de 1994;11, 13, 25 de la Ley 33 de 1985, 3, 4, 16, 21, 259, 145 y 19 del C.S.T.; 1, 11 y 12 del Acdo 224 de 1966 del I.S.S, aprobado por el art. 1 0 del Dcto 3041 de 1966; 50 y 27 del Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del D. R, 1848 de 1.969; 20 del Dcto Ley 433 de 1971; 60, 7° y 134 del Dcto 1650 de 1977, 28 y 57 del Acdo 044 de 1989 del I.S.S, aprobado por el art. IO del Dcto 3063 de 1989; 1 0 del Acuerdo 049 de 1990 emitido por el I.S.S, aprobado por el art 1 0 del Dcto 758 de 1990.

Asegura que no controvierte las conclusiones fácticas del Tribunal, ni que la entidad empleadora Caja Agraria fue liquidada, y que en virtud del Decreto 2721de 2008, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, asumió temporalmente el reconocimiento de las pensiones que estuvieran a cargo de la primera entidad, ni existe duda sobre la cuantía de la mesada inicial que le corresponde al demandante.

Sostiene que lo que reprocha al ad quem, es que no hubiera concluido que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación oficial a la que tiene derecho el demandante, está a cargo del ISS y no de esta entidad, y que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público «es el encargado de la elaboración de los bonos Tipo T», de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 1 del Decreto 4937 de 2009 y los artículos 3 a 18 de este último.

Expone que si bien, las normas y el criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Laboral, al que se acogió el Tribunal, establecían la obligación inicial de los empleadores de reconocer y pagar las pensiones legales de jubilación hasta cuando se subrogaran en el ISS, lo cierto es que por virtud de la expedición del Decreto 4937 de 2009, se dio cumplimiento al objetivo inicial de la seguridad social, de «encabezar» en un solo ente todas las pensiones legales, por manera que con la citada disposición se exoneró al empleador de tal deber, y se le impuso al ISS la carga pensional, de suerte que hoy día no tienen aplicabilidad ni vigencia, las normas que fueron sustento del fallo recurrido, en lo relacionado con la entidad encargada de pagar la prestación jubilatoria.

RÉPLICA El demandante manifiesta que el 25 de junio de 2013, solicitó la pensión de vejez y le fue reconocida por Colpensiones por valor de $917.570, monto superior a los $773.257,58 a que fue condenado el Fondo, por lo que solicita se «anule el fallo impugnado». Colpensiones destaca que para establecer si «la verdadera cotización» se inició o no con posterioridad a la Ley 100 de 1993, se requería de un ataque por vía indirecta.

Transcribe un aparte de las consideraciones de la sentencia gravada y apunta que en atención a que sus soportes fácticos quedaron incólumes, es aplicable lo enseñado en la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32635, pues el sentenciador concluyó que el demandante fue afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (desde el 26 de enero de 1976), por lo que acertó al imponer la obligación a la empleadora.

CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque seleccionada por la censura, no se discute que el demandante laboró para la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero S.A. desde el 26 de enero de 1976, fecha desde la cual se afilió al ISS, hasta el 27 de junio de 1999, es decir, por más de 20 años; que cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 2009 y que es beneficiario del régimen de transición, de suerte que tiene derecho a la pensión de jubilación que consagra la Ley 33 de 1985.

En lo que en estrictez tiene que ver con el recurso extraordinario, el Tribunal encontró que la pensión reconocida al demandante debe ser asumida por el empleador, con la obligación de continuar cotizando al ISS hasta cuando este le otorgue la de vejez, momento a partir del cual aquel solo pagaría el mayor valor, si lo hubiere. En la primera acusación, el impugnante discrepa del entendimiento que le dio el fallador plural a las normas señaladas en la proposición jurídica, pues partió del presupuesto de que la afiliación se produjo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que lo que se presentó fue el diligenciamiento de un formulario de ingreso, pero las cotizaciones se iniciaron en enero de 1995, por manera que se trata de una «afiliación circunstancial» que no podría tener efectos pues la misma debe concurrir con la cotización. En los dos cargos, se duele de que no se hubiera aplicado el Decreto 4937 de 2009.

Asegura que si bien, en las sentencias traídas a colación por el Tribunal se analizó la entidad a cargo de la cual estaba el pago de este tipo de pensiones, de las cuales se desprende que lo era ese Fondo, desde la expedición de esa nueva norma, se hace necesario que la Corte reconsidere su criterio; que hoy día no tienen aplicabilidad las disposiciones sobre las cuales se soportó la decisión, en lo relativo al ente llamado a responder por la prestación. La selección de la vía de puro derecho, le impide a la Corte adentrarse en el haz probatorio para constatar si como lo menciona la entidad recurrente, solo existió una afiliación formal antes de la Ley 100 de 1993, y si las cotizaciones en realidad iniciaron en 1995.

Así las cosas, la condición de afiliado de José Bernardo Rodríguez antes de la vigencia del estatuto de pensiones no se desacredita. A partir de lo anterior, la Corte advierte que la decisión del ad quem en lo relativo a la entidad responsable del pago de la pensión, acompasa con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación sobre la materia, según la cual la obligación pensional estará a cargo del último empleador; en efecto, en sentencia CSJ SL1759-2015, actuando en sede de instancia, la Sala de Casación precisó: Sobre el particular, la Corte ha tenido la ocasión de esclarecer el tema anterior, y ha dicho que la pensión de la Ley 33 de 1985 de los servidores públicos que han sido afiliados y realizado cotizaciones al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema pensional que trajo consigo la mencionada Ley 100, queda a cargo del último empleador, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos por ella exigidos, esto es, 55 años de edad y 20 de servicios a entidades de derecho público, y que cuando el ISS reconozca la pensión de vejez conforme a sus reglamentos, subrogará al empleador, quedando a cargo de éste, sólo el mayor valor si lo hubiera.

Así se ha dicho, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 16 de sep. 2008, rad. 33218. Esto se dijo: El objeto de la controversia planteada se circunscribe, tal como lo registra el Tribunal y lo anota el recurrente, a determinar, en los términos de la Ley 33 de 1985, a quién le corresponde asumir la pensión de jubilación que reclama el accionante, al ISS o al empleador público (municipio de Marinilla).

(…) El artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 señala que “Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994” y el mencionado artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del Decreto 1160 de 1994 estableció las reglas para efectos de la aplicación del régimen de transición, indicando que cuando el trabajador cumpla los requisitos del régimen que se le venía aplicando “tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador”, y que éste “continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez”, evento en el cual únicamente estará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiera.

El análisis de las normas referenciadas llevó a la Sala, al estudiar un caso similar, a precisar que en el evento en que el servidor oficial fue afiliado al ISS, antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la pensión se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, estando a cargo del empleador la respectiva prestación, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS le reconozca la de vejez, correspondiéndole al empleador el mayor valor, si se llegare a presentar.

Contrario sensu, si la vinculación del trabajador al ISS ocurre al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, se aplica el artículo 50 del Decreto 1068 de 1995 y en tal evento la pensión puede quedar a cargo del ISS, previo cumplimiento de las exigencias a que alude el Decreto 2427 de 2000. Así lo expresó esta Corporación en la sentencia que cita la censura, del 15 de agosto de 2006, radicación 29210: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional.

“Esta solución no es extensible a los casos en que la vinculación del trabajador al ISS se produce en el momento en que comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 o con posterioridad, porque en tales eventos sí se aplica el artículo 5º del D. 1068 de 1995 y la pensión puede quedar a cargo del ISS, siempre que se den los supuestos cronológicos previstos en el Decreto 2527 de 2000, surgiendo, ahí sí, para la entidad territorial o de previsión respectiva la obligación de emitir el bono pensional.

“Por ello, no es de recibo la petición del recurrente reclamando la aplicación en el sub lite del criterio contenido en la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2003 (expediente 19323) por cuanto los hechos discutidos en esta providencia difieren radicalmente de los actuales, sobre todo los atinentes a que el peticionario, allá, fue afiliado al ISS estando ya en vigencia la Ley 100 de 1993 y no antes, y que la prestación de servicios se extendió hasta el mes de abril de 1999, circunstancias que hicieron viable que en aquella oportunidad la obligación pensional fuera impuesta al ISS.

“De modo que el ad quem no incurrió en los errores endilgados cuando absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda, porque de cara a los hechos que se dieron por demostrados es evidente que la pensión reclamada no está a cargo del Instituto de Seguros Sociales”. Por manera que, como el actor fue vinculado al ISS el 19 de septiembre de 1987, es decir, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, se concluye que quien debe asumir la pensión deprecada es la entidad territorial demandada hasta tanto el ISS reconozca la de vejez en los términos señalados por la normatividad traída a colación, aplicando al caso en estudio las conclusiones esbozadas en la sentencia citada, por ser la que se ajusta a los supuestos fácticos analizados en esta ocasión, quedando en evidencia la equivocación del Tribunal (se resalta).

Como bien puede colegirse, en el caso de autos la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, no corre por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, sino del último empleador, siempre y cuando se reúnan los presupuestos mínimos establecidos en la norma en cuestión. En cuanto a la aplicación del Decreto 4937 de 2009, para establecer que el reconocimiento de la pensión, en condición de beneficiario del régimen de transición, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, está a cargo del ISS, impone precisar que para la fecha en que se causó el derecho, esto es, cuando confluyeron en el actor la edad y el tiempo de servicios exigidos en la norma, el 17 de febrero de 2009, el referido decreto no se había expedido, por manera que no era aplicable al caso controvertido y la pensión no podía estar a cargo de la entidad de seguridad social, sino del último empleador como con acierto lo definió el Tribunal.

Sobre la temática tratada, en sentencia CSJ SL730-2013, esta Corporación asentó: B) Manifiesta la entidad convocada a juicio, que el despacho desconoció el contenido del D 4937/2009 Art. 18, bajo la argumentación de que “en el evento hipotético que tuviera derecho el aquí demandante a la pensión que le es reconocida por el despacho, de manera taxativa en el artículo. 18 del mismo Decreto, señaló que quienes tuvieran la calidad y estuvieran dentro del régimen de transición a partir de la vigencia del citado Decreto, que fue el 18 de diciembre de 2009, el ISS sería el único encargado del reconocimiento de dicha pensión a través de la financiación de un bono pensional tipo T, que lo expedirá la entidad que se encuentre obligada para tal efecto para con el pensionado (…)” (CD N° 3) En torno a este punto de discusión trazado por el accionado, es de señalar que el citado Decreto 4937/2009, fue expedido con posterioridad a la fecha en la cual se consolidó el derecho pensional del actor – 27 de julio de 2008 -; por lo que no es de recibo el argumento planteado por el apelante, de que el juez de primera instancia desconoció lo normado por dicha disposición, pues de conformidad con lo establecido en el CST Art. 16, “las normas sobre trabajo, (…) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.; y en consecuencia, tal preceptiva legal no puede afectar la situación consolidada del derecho pensional del actor, lo que lleva a concluir que el a quo dio cabal aplicación al principio de la irretroactividad de la Ley.

Al no haber logrado demostrar la censura los errores jurídicos achacados al Tribunal, la sentencia conserva las presunciones de acierto y legalidad que la revisten, por manera que los cargos no prosperan. Serán de cargo del Fondo demandado las costas en el recurso extraordinario y a favor de Colpensiones, por haberse opuesto a la prosperidad del recurso.

Como agencias en derecho se fijan $8.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2013, en el proceso que JOSÉ BERNARDO RODRÍGUEZ ARIAS instauró contra la recurrente y LA NACIÓN – MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y de PROTECCIÓN SOCIAL, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES y el PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, administrado por LA FIDUPREVISORA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00