SL3397-2018 — Corte Suprema

Radicación n.° 62200 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3397-2018 Radicación n.° 62200 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró OMAR DE JESÚS SILVA SÁNCHEZ actuando como guardador de su hermano RAFAEL OSCAR SILVA SÁNCHEZ en su contra.

ANTECEDENTES Omar de Jesús Silva Sánchez actuando como guardador de su hermano Rafael Oscar Silva Sánchez, presentó demanda ordinaria laboral en contra de BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. para que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 1° de septiembre de 2006 a favor de su representado, en virtud de los principios de favorabilidad y progresividad.

Así mismo reclama el pago de las mesadas pensionales adeudadas, los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indexación, y las costas del proceso. Para fundamentar sus peticiones, indicó que Rafael Oscar Silva Sánchez se afilió al fondo de pensiones BBVA Horizonte en agosto de 2001 y que el 1° de septiembre de 2006 fue arrollado por un vehículo, accidente que le generó una incapacidad permanente.

Señaló que el 31 de octubre de 2006 fue diagnosticado con VIH; que, en razón a su estado de salud, en el año 2007 sus familiares iniciaron proceso de interdicción y que mediante sentencia del 18 de marzo de 2008 el Juzgado Tercero de Familia de Bogotá, declaró el estado de interdicción del demandante y le asignó como guardador a su hermano Omar de Jesús Silva Sánchez.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de agosto de 2008. Precisó que el 5 de enero de 2010, en atención a la solicitud efectuada por el BBVA Seguros de Vida encargado del seguro previsional, el médico Ricardo Álvarez calificó al actor, y en su dictamen determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 91.85% de origen común y con fecha de estructuración 1° de septiembre de 2006.

Resaltó que en febrero de 2010 solicitó al demandado el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; sin embargo, dicha entidad, mediante documento del 23 de marzo de 2010, negó el reconocimiento pensional, bajo el argumento de que el demandante no cumplía con el requisito de tener 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, pues solo había cotizado 38,57 semanas en los tres últimos años.

Finalmente, afirma que, dado su estado de salud, el actor se ha convertido en una carga para sus padres, quienes son personas de la tercera edad y no cuentan con los medios suficientes para subsistir. El BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, por considerar que el actor no acreditó la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues solamente reunió 38,57 semanas y resaltó que ésta es la norma aplicable en el presente asunto, dado que es la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez.

Por tanto, indicó, no es posible otorgar la prestación reclamada en virtud de los principios de progresividad y favorabilidad. Aceptó los hechos de la demanda, salvo los referidos al accidente sufrido por el actor, las lesiones que éste le pudo generar, el diagnóstico de VIH, que el actor no pueda laborar y que sus padres no tengan los recursos para su subsistencia, pues afirmó que no le constan.

Aclaró que, aunque es cierto que se adelantó y resolvió el proceso de interdicción, no le consta si éste obedeció a la incapacidad permanente y la notable invalidez del demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de obligación de reconocer y pagar la pensión pretendida en la demanda por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la Ley 860 de 2003 artículo 1° para tener derecho a dicha pensión, ausencia de derecho sustantivo, falta de cumplimiento de los requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 30 de agosto de 2010, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2010 por el Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito en el proceso de referencia para, en su lugar, condenar a BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A a reconocer a RAFAEL OSCAR SILVA SÁNCHEZ, una pensión de invalidez a partir del 1 de septiembre de 2006 en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, junto a las mesadas adicionales, sobre la cual deberán hacerse los reajustes anuales de ley.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a pagar a OMAR DE JESÚS SILVA SÁNCHEZ en su calidad de guardador de RAFAEL OSCAR SILVA SÁNCHEZ el valor de las mesadas causadas a partir del 28 de febrero de 2007 en adelante.

TERCERO: CONDENAR a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. a pagar a OMAR DE JESÚS SILVA SÁNCHEZ en su calidad de guardador de RAFAEL OSCAR SILVA SÁNCHEZ los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir de 18 de febrero de 2007 y hasta que se le cancele la totalidad de las mesadas adeudadas.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 28 de febrero de 2007, como se expuso en la parte motiva.

QUINTO: costas de la primera instancia y a favor del demandante correrán a cargo de la demandada. Sin costas en esta instancia dado el resultado de la alzada En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que el problema jurídico radicaba en establecer cuál es el criterio que debe adoptarse frente a una persona que estructura su invalidez en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y no reúne los requisitos previstos en dicha norma, pero que invoca en su favor los principios de favorabilidad y la condición más beneficiosa.

Señaló que no fue objeto de discusión que, mediante dictamen del 5 de enero de 2010, se determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante equivalente al 91.85% de origen común y fecha de estructuración 1° de septiembre de 2006 y que reunió 38,57 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración. Adujo que el a quo no se equivocó al concluir que el actor no cumple con el requisito de semanas de cotización exigido por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; sin embargo, omitió analizar el régimen jurídico aplicable a la pensión de invalidez, a la luz del principio de la condición más beneficiosa.

Luego de transcribir la referida disposición legal, afirmó que acorde con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es la que determina la norma aplicable, por lo tanto, como en este asunto la invalidez se generó el 1° de septiembre de 2006, la disposición legal que regula la prestación reclamada es el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Resaltó que la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, han dado aplicación al principio de la condición más beneficiosa, bajo el entendido que el afiliado cumple con los requisitos para acceder a la prestación económica « bajo parámetros legislativos menos rigurosos». Apoyó la aplicación de esta garantía constitucional en la sentencia CSJ SL 9 dic 2008, rad. 32642, y precisó que, si bien, acorde con el criterio allí expuesto, no resulta admisible acudir a normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud de la condición más beneficiosa, si es viable aplicar el régimen anterior a la Ley 860 de 2003 que es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Esta última norma establece que si al momento de la estructuración de la invalidez, el afiliado se encuentra cotizando y reúne por lo menos 26 semanas, tiene derecho al reconocimiento pensional. Aclaró que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 es la disposición aplicable en este caso, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, pues, aunque inicialmente fue modificado por el artículo 11 del Ley 797 de 2003, éste fue declarado inconstitucional mediante « sentencia C-1056 » por vicios de procedimiento en su formación, razón por la cual, no nació a la vida jurídica ni hizo parte del ordenamiento jurídico relacionado con la pensión de invalidez.

En ese orden, indicó que la afiliación del actor al sistema general de pensiones ocurrió en octubre de 2001 (f.° 69), es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y según los extractos de cotizaciones expedidos por el demandado (f.° 13 y 14), para la fecha de estructuración de invalidez, el demandante se encontraba cotizando como trabajador dependiente, « con un total de 390 para esa fecha», con lo cual supera ampliamente las cotizaciones exigidas «- 26 semanas» y por tanto, cumple los requisitos exigidos para acceder a la pensión de invalidez.

En relación con la cuantía de la prestación, señaló que el actor cotizó desde octubre de 2001 hasta enero de 2009, con un IBC variable, por lo que al calcular el IBL, con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se obtiene un promedio de $691.633,51. A este IBL se aplica el 45% previsto en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, dado que no se acreditaron semanas de cotización adicionales y superiores a las 500 que refiere esta norma, por lo que no es posible aplicar el 1.5% adicional.

Así las cosas, el monto de la pensión correspondería a $311.235, suma inferior al salario mínimo legal para el 2006, por lo tanto, la mesada corresponderá a éste mínimo a partir del 1° de septiembre de 2006. Refirió que la excepción de prescripción propuesta por la demandada, afecta las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 28 de febrero de 2007, que el término trienal se interrumpió con la reclamación administrativa presentada el mismo día y mes del año 2010 y la demanda se instauró el 26 de octubre del mismo año; por lo tanto, ordenó el pago de la pensión a partir del 28 de febrero de 2007.

Finalmente, señaló que de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los intereses moratorios proceden como consecuencia del no pago oportuno de las mesadas pensionales causadas, sin que sea dable verificar la conducta de la parte pasiva, para lo cual citó apartes de la sentencia CSJ SL, rad. 32003, sin indicar su fecha. Por lo tanto, al existir mora en el pago de las mesadas, accedió al pago de estos intereses a partir de 28 de febrero de 2007 dada la prosperidad parcial de la excepción de prescripción. Como impuso esta condena, consideró improcedente indexación también solicitada.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La sociedad demandada pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme la decisión primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 1°de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y 288 de la Ley 100 de 1003, lo que llevó al Tribunal a infringir directamente los artículos 39, 69 y 70 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 860 de 2003.

En la demostración del cargo precisa que dada la vía escogida no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el demandante estaba afiliado al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, que fue declarado inválido y que, para el momento de la estructuración de tal invalidez, no contaba con 50 semanas de cotización en los tres años anteriores.

Lo que jurídicamente se cuestiona, es que pese a los hechos que encontró acreditados en el proceso en relación con la densidad de cotizaciones efectuadas por el demandante, el ad quem hubiese concedido la pensión de invalidez. Precisa que como el Tribunal fundó su decisión en el criterio de la Corte Suprema de Justicia expuesto en sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, rad. 32642 dirige el cargo bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas que se tuvieron en cuenta en dicho fallo y en las que, por tanto, se apoyó el Tribunal para sustentar su decisión, las cuales no fueron interpretadas en su genuino sentido plasmado en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Además, resaltó que luego de considerar que no se cumplía la densidad de cotizaciones exigida por la norma aplicable, esto es, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, el Colegiado acudió a la norma anterior, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su texto original. Esta decisión del juez plural, no tuvo en cuenta que en razón a la reforma constitucional de 2005, el artículo 48 Superior prevé que los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a la pensión de invalidez serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones.

Así, cada prestación que se otorga en dicho sistema tiene sus propios requisitos, sin que sea posible trasladar los previstos para una prestación a una diferente; por lo tanto, para el presente caso, los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez son los previstos en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, vigente al momento de la ocurrencia del hecho que causó la invalidez del actor, que al no ser aplicado fue directamente infringido.

Si ello es así, el mandato fijado en el Acto Legislativo 01 de 2005, debe ser cumplido sin excepciones de ninguna índole, dada su alta jerarquía, sin que sea posible atender los requisitos exigidos por la norma anterior, es decir, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual fue entonces indebidamente aplicado. Por otro lado, advierte que el Tribunal ignoró el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, que reglamenta la financiación de la pensión de invalidez.

Luego de transcribir esta norma, señaló que si en gracia de discusión se admitiese la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, éste no puede tener aplicación en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la forma de financiamiento de las prestaciones en éste régimen no permite el reconocimiento de pensiones respecto de afiliados que no cuenten con el capital suficiente y desde luego, las sumas necesarias para garantizar la pensión no pueden provenir del patrimonio de la entidad administradora ni tampoco del seguro previsional.

Por lo anterior, el juzgador no puede otorgar prestaciones pensionales a cargo del RAIS, con base en disposiciones legales modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, pues no puede modificar la voluntad legislativa con base en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente con el pretexto de acudir al principio de la condición más beneficiosa, pretendiendo darle un aspecto justo en detrimento de la legalidad en la que se basa el régimen de ahorro individual.

Apoya su argumento en el criterio expuesto en sentencia CSJ SL, 22 abr 2008, rad. 32392. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida por el recurrente, son hechos indiscutidos y establecidos por el Tribunal los siguientes: i) que el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 91.85%; ii) que dicha invalidez se estructuró el 1° de septiembre de 2006; iii) que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, cotizó 38.57 semanas; iv) que se afilió al sistema general de pensiones en octubre de 2001, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual comenzó a realizar aportes y que v) al 1° de septiembre de 2006 –fecha de estructuración de invalidez- el actor se encontraba aportando a través de su empleador Alud Cooperativa de Trabajo Asociado, « con un total de 390 para esa fecha, con lo cual supera ampliamente las cotizaciones exigidas -26 semanas-».

Partiendo de estas premisas fácticas, el censor reprocha que el Tribunal no hubiese tenido en cuenta que el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de invalidez son los que establecen las leyes del sistema general de pensiones, en este caso, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, por ser la norma vigente para el momento en que se estructuró la invalidez del actor; sin que sea posible aplicar las exigencias previstas en la norma anterior, esto es, la Ley 100 de 1993.

Además, aduce que la forma de financiamiento de las prestaciones pensionales en el régimen de ahorro individual, no permite que se reconozcan pensiones respecto de afiliados que no tengan en su cuenta el capital suficiente para acceder a la pensión. En la sentencia impugnada, el Tribunal tuvo en cuenta que la disposición legal aplicable en este caso es la Ley 860 de 2003, dado que la estructuración de la invalidez tuvo lugar en su vigencia. Sin embargo, al encontrar que el demandante no acreditó la densidad de semanas de cotización exigidas en dicha ley, consideró posible efectuar el análisis del régimen jurídico anterior, en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

En ese orden, aclaró que, aunque en desarrollo de tal garantía, no es dable acudir a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, si puede aplicar el artículo 39 de la misma en su redacción original, por corresponder al régimen anterior a la Ley 860 de 2003. Ante estos dos criterios, se advierte que esta Corporación ha admitido que, en atención al principio constitucional invocado en la sentencia recurrida, pueda acudirse al régimen pensional inmediatamente anterior al aplicable, para determinar la procedencia de la pensión de invalidez, siempre que acredite los requisitos exigidos en él. Así se expuso en reciente pronunciamiento de esta Corporación, al avalar la decisión de segundo grado, que en virtud de la condición más beneficiosa estudió los requisitos pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, para un afiliado cuya invalidez había sido estructurada en vigencia de la Ley 860 de 2003.

En ese sentido, en sentencia CSJ SL2008-2018, se explicó: Ahora, respecto a la aplicación de la condición más beneficiosa que pretende el recurrente para resolver el asunto de acuerdo con los requisitos señalados en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe indicarse que de acudirse a este principio, la norma inmediatamente anterior a la Ley 860 de 2003, es la Ley 100 de 1993, en su versión original, norma que establece como requisitos para acceder al pretendido derecho a) Que el afiliado haya cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de producirse la invalidez o que, b) habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera realizado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

Esta Sala en la providencia SL16886-2015, rad. n°. 54093 del 11 de noviembre de 2015, rememoró lo expuesto en la sentencia SL8595-2015, rad.55730, en la que se resolvió un asunto de similares características al que ahora ocupa la atención de la Corporación. En esta oportunidad explicó: Frente a una situación casi idéntica a la aquí tratada, en sentencia SL8595-2015, de 15 de jul. de 2015, expuso la Corte: […] “Frente a la inconformidad de la censura, no se encuentra que el ad quem haya cometido error alguno en su decisión, por cuanto la mayoría de la Sala ha sostenido de tiempo atrás que la norma que regula la prestación de invalidez es la que se encuentra vigente al momento en que se estructura el estado de invalidez y que, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, se permite dar efectos a la norma inmediatamente anterior, sin que le sea dable al fallador efectuar una búsqueda histórica en las leyes precedentes, a fin de encontrar la más conveniente al caso particular en estudio.

“Bajo este entendido, se ha asentado que los casos de pensión de invalidez que, en principio, están gobernados por la Ley 860 de 2003, por haber ocurrido la estructuración de la invalidez en su vigencia, pueden ser analizados, por mandato del principio de la condición más beneficiosa, a la luz de las exigencias de la Ley 100 de 1993, por ser la normatividad inmediatamente anterior a aquélla, para determinar si se cumplen con las mismas, pero que este análisis jurídico no avala, de ninguna manera, que el juez examine la situación fáctica con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, anteriores a la Ley 100 de 1993, pues un entendimiento en tal sentido desnaturaliza dicho principio constitucional y afecta de manera grave la seguridad jurídica de nuestro ordenamiento jurídico.

“En efecto, recientemente, en un caso de similares dimensiones al que hoy estudia la Sala en contra del Instituto demandado, en la sentencia SL9780-2014, se dijo: […] “No se discute, en ese sentido, el hecho de que el demandante estructuró su estado de invalidez el 30 de junio de 2006 y que dentro de los tres años anteriores a su muerte no realizó cotización alguna para el sistema general de pensiones.

“En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en las infracciones jurídicas que denuncia la censura, pues esta Sala de la Corte ha explicado con suficiencia que la norma llamada a regular la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en que se estructura el estado de invalidez. En este caso, al corresponder dicho suceso al 30 de junio de 2006, como bien lo dedujo el juzgador de segundo grado, la norma aplicable era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

“Ahora bien, es cierto que en sentencias como la CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, la mayoría de la Sala clarificó que es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en aras de permitir la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a aquellas situaciones gobernadas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

“No obstante, al mismo tiempo, la Sala descartó que en dichos supuestos pueda dársele aplicación a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo reclama el censor, puesto que, adoctrinó, el principio de la condición más beneficiosa no supone una búsqueda histórica de normas con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las circunstancias personales de cada asegurado, sino la aplicación excepcional de la norma inmediatamente anterior a la que regula por principio la situación. […] En ese orden, es posible que para determinar la procedencia de una prestación pensional como la reclamada, se acuda, excepcionalmente y en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa, al régimen pensional inmediatamente anterior.

Ahora bien, para la aplicación de este principio y en virtud de él acudir al régimen anterior, que, en este caso, corresponde al previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación en reciente jurisprudencia precisó las reglas para que ello sea procedente. En la sentencia CSJ SL2358-2017, adoctrinó que, en controversias relativas a pensiones de invalidez, para que se aplique el citado artículo 39 de la Ley 100 en su redacción original, en lugar del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, cuando no se tengan las 50 semanas cotizadas en los tres últimos años a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es presupuesto necesario que tal invalidez se hubiera estructurado dentro de los tres años siguientes a la fecha de la entrada en vigencia de la mencionada Ley 860, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, que corresponde al criterio de temporalidad fijado por esta Sala.

Luego, se debe establecer si el afiliado se encontraba o no cotizando en dos momentos: el primero, cuando se presentó el cambio legislativo (26 de diciembre de 2003) y, el segundo, para la fecha en que se produjo la invalidez. En dicha decisión se precisaron los parámetros para aplicar la condición más beneficiosa en vigencia de la Ley 860 de 2003, dependiendo de los momentos en que el actor se encontrara cotizando.

Así se expuso: 3. Recapitulación Recapitulando, se debe conceder la pensión de invalidez, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes supuestos: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26 de diciembre de 2003. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la invalidez. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 26 de diciembre de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002. c) Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006. d) Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su invalidez. 4.

Combinación permisible de las situaciones anteriores A todas estas, también hay que tener presente, para otorgar la pensión de invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las hipótesis en precedencia, así: 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado, es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, al afiliado no lo cobija tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa.

La sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio. En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002, no posee una situación jurídica concreta.

Así las cosas, aunque no es desacertado concluir que, en virtud de la condición más beneficiosa, puede darse aplicación al régimen pensional anterior (artículo 39 de la Ley 100 de 1993), lo cierto es que para ello no resulta suficiente cumplir la densidad de semanas cotizadas exigidas por esta norma, como lo constató el Colegiado, sino que deben igualmente atenderse las reglas jurisprudenciales antes referidas.

Por tanto, pese a que el Tribunal observó la interpretación de este principio constitucional existente para la época en que se profirió su decisión, cometió el yerro jurídico endilgado, ya que dicho análisis actualmente no resulta suficiente para fundamentar la procedencia del derecho pensional solicitado, pues esta Sala no puede desconocer el actual criterio jurisprudencial sobre la temporalidad y los diferentes y puntuales escenarios en los que opera la condición más beneficiosa, lo que necesariamente conlleva la casación de la sentencia impugnada, situación que en el terreno de lo fáctico se analizará en sede de instancia. En virtud de lo anterior, por sustracción de materia, se hace innecesario el estudio del segundo cargo dirigido a cuestionar la procedencia de los intereses de mora sobre las mesadas pensionales.

Sin costas en casación, dado que el recurso prospera. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, y en los términos previstos en la sentencia CSJ SL2358-2017, la Sala encuentra que, aunque el actor estructuró su invalidez dentro del límite temporal previsto jurisprudencialmente, esto es, antes del 26 de diciembre de 2006, pues ésta se generó el 1° de septiembre del mismo año, no acredita haber cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se dio el cambio legislativo, es decir, cuando entró a regir la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre de 2003).

Así se exige, pues al revisar la historia laboral aportada a folios 13 y 14 del expediente, se evidencia que pese a que el demandante se encontraba cotizando para el momento en que se estructuró su invalidez (1° de septiembre de 2006), no lo hacía para el 26 de diciembre de 2003, por ende, el caso en estudio se enmarca en el escenario previsto en el numeral 4.2 de la sentencia antes referida, que exige lo siguiente: 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando se invalidó estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 26 de diciembre de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2002.

Siendo ello así, como el accionante no se encontraba cotizando en el momento del cambio normativo, pero sí para la fecha de la estructuración de la invalidez, no se le exigen las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de su invalidez, sino acreditarlas en cualquier tiempo, siempre y cuando tenga, adicionalmente, una densidad de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al cambio legislativo.

Como se advierte, este último supuesto no se acredita, pues según la historia laboral aportada con la demanda (f.° 13 y 14), realizó aportes para los ciclos octubre de 2001 a enero de 2002 y luego cotizó a partir de diciembre de 2005 hasta enero de 2009, por tanto, para el tiempo comprendido entre el 26 de diciembre de 2002 y el 26 de diciembre de 2003, año anterior al cambio normativo, no contaba con las 26 semanas requeridas.

En ese orden, evidencia la Sala que, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, el actor no cumple las reglas jurisprudenciales para alcanzar el beneficio pensional, debiéndose confirmar la decisión absolutoria de primer grado. Costas en las dos instancias, a cargo de la parte actora. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OMAR DE JESÚS SILVA SÁNCHEZ contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. En sede de instancia, se CONFIRMA la decisión absolutoria del a quo.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00