Radicación n.° 66833 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3396-2019 Radicación n.° 66833 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EXCO COLOMBIANA S.A. -EN CONCORDATO- contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONARDO CORREA OSORIO contra la empresa recurrente.
I.
ANTECEDENTES Leonardo Correa Osorio instauró demanda ordinaria laboral contra Exco Colombiana S.A. - en concordato - con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que se ejecutó entre el 4 de septiembre de 1995 y el 21 de octubre de 2010; que fue terminado por decisión unilateral del empleador, sin justa causa, y que el valor pagado desde el 1° de julio de 2006, con ocasión de las nuevas funciones que le fueron asignadas, constituye salario para todos los efectos legales.
En consecuencia, pide que se condene a la accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST; la suma de $182.000, por concepto de sobre remuneración dejada de cancelar al momento de la liquidación definitiva del contrato de trabajo; la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, tales como la prima legal de servicio, primas semestrales extralegales, vacaciones, primas de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías junto con la sanción por su no pago, las vacaciones del segundo semestre del 2006 y por los años 2007, 2008, 2009 y 2010, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST; el pago de los aportes dejados de efectuar al Sistema General de Pensiones con el respectivo reajuste, incluyendo los intereses moratorios y las costas del proceso.
En audiencia celebrada el 4 de octubre de 2011 ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el actor desistió de la pretensión relacionada con el pago de la sobre remuneración, petición a la que accedió ese despacho (f.° 97). Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el 4 de septiembre de 1995, suscribió con la empresa demandada, un contrato de trabajo a término indefinido para desempeñar el cargo de superintendente de planta, vínculo que estuvo vigente, sin solución de continuidad, hasta el 21 de octubre de 2010, época en la que se desempeñaba como director de mercadeo y exportaciones en la ciudad de Pereira.
Precisó que, para el 10 de febrero de 2009, devengaba un salario mensual de $5.683.043, valor que comprendía el salario ordinario -$3.683.043; cheques sodexho canasta y gasolina –auxilios éstos sobre los que se pactó expresamente que no constituían salario- y un pago adicional, el cual se hizo efectivo a partir del 1° de julio de 2006 correspondiente a la asignación de nuevas responsabilidades a su cargo, que si bien fue denominado por la empresa como « desalarizado », en realidad, retribuía los servicios por él prestados, lo que implicó un aumento de su salario en cuantía de $600.000 mensuales, el cual se incrementó así: $820.008 en el 2007; $866.666 para el 2008 y $910.000 en 2009 y 2010.
Agregó que su salario fue de $3.160.780 para 2006; $3.319.000 en 2007; $3.508.000 en 2008 y $3.683.043 en 2009 y 2010. Señaló que es beneficiario del pacto colectivo de trabajo 2006 -2010, en el cual se consagran algunas prestaciones extralegales, entre ellas, la prima semestral extralegal (artículo 15), la prima anual de vacaciones (artículo 19) y la prima anual de antigüedad (artículo 22); que en lo que se refiere al segundo semestre del año 2006 y los años 2007 a 2010, así como al momento de la liquidación definitiva, tales conceptos le fueron pagados sin tener en cuenta el incremento salarial que obtuvo al asumir nuevas cargas laborales; como tampoco se incluyó la sobreremuneración para el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales.
Indicó que el 12 de octubre de 2010 la accionada le comunicó la decisión de trasladarlo a Bogotá, con el fin de que asumiera el cargo de director de mercadeo a partir del 15 de noviembre siguiente, para lo cual le suministró tiquetes aéreos ida-regreso durante dos días, junto con una partida no salarial equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, con el fin de que conociera el nuevo sitio de trabajo, hiciera las gestiones para conseguir un lugar de residencia y resolviera los asuntos relativos a su traslado definitivo a esa ciudad.
Aclaró que, en ese tiempo, la empresa no le ofreció alojamiento ni manutención. Adujo que informó a su empleador las razones por las cuales no estaba de acuerdo con ese traslado y le puso de presente que, según la cláusula 21 convencional, una decisión como esa debía provenir de un convenio entre las partes, pero que aquél, sin reparar en tales explicaciones, decidió dar por terminado el vínculo de manera unilateral y sin justa causa que lo respaldara.
EXCO Colombiana S.A. - en concordato- al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones invocadas en su contra, salvo aquella que se refiere a la declaratoria de existencia de una relación laboral. Frente a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor, la existencia del pacto colectivo y el último salario devengado; los demás, los negó o dijo no tener esa calidad.
En su defensa precisó que no le debe ninguna suma al trabajador; que el contrato de trabajo finalizó por justa causa y que las partes pactaron de mutuo acuerdo en un otrosí al contrato de trabajo, respecto a qué pagos no constituirían salario, razón por la que algunos conceptos no fueron incluidos a efectos de liquidar las prestaciones sociales ni los aportes a seguridad social y parafiscales, en tanto no hacían parte de la base salarial para calcularlos.
Admitió que solicitó al demandante que aceptara su traslado a la ciudad de Bogotá, pero descartó que se hubiera tratado de una decisión arbitraria, sino sujeta a las necesidades de la empresa y a la experiencia del trabajador, de conformidad con la facultad que sobre este punto le otorga la ley, resaltando que se le ofrecieron todas las condiciones óptimas para que se adaptara al nuevo sitio de trabajo.
Indicó que se trataba de un trabajador que, por manejar durante años el área de mercadeo y exportaciones de la empresa, era la persona idónea para proyectarla y ampliar el mercado en la ciudad de Bogotá, pero que éste « de manera inconsciente y ajena al compromiso» y pese a los múltiples beneficios que le fueron ofrecidos –entre ellos aumentar su salario en un 27.15% y viajar seis veces al año a Pereira- « no dio espacio para nada diferente» (f.° 66).
Finalmente, adujo que pagó al demandante el auxilio de alimentación y el bono sodexho canasta correspondiente a los días 16 y 21 de octubre y que durante la vigencia del vínculo laboral pagó los aportes al sistema pensional. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe de la demandada, mala fe de la demandante y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo adjunto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 20 de abril de 2012, resolvió: PRIMERO- DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, vigente entre el cuatro (04) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) y el veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), entre el señor LEONARDO CORREA OSORIO en calidad de empleado y EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO- como empleadora, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO - Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la empresa EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO- a cancelar al señor LEONARDO CORREA OSORIO los créditos laborales que se enuncian seguidamente · TRECE MILLONES QUINIENTOS NIEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($13´509.156.00), por concepto de reliquidación de Auxilio de cesantías del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2001 y el 21 de octubre de 2010. · DOS MILLONES TRECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($2´349.647,00) por concepto de reliquidación de los intereses a las cesantías del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007 y el 21 de octubre de 2010. · TRECE MILLONES QUINIENTOS NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($13´509.156,00) por concepto de reliquidación de prima de servicios del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007y el 21 de octubre de 2010. · SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE ($7´278.436,00 ) por concepto de reliquidación de la compensación en dinero por vacaciones del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007y el 21 de octubre de 2010- incluida la prima de antigüedad, contenida en el artículo 22 del pacto colectivo-. · CUATRO MILLONES QUINIENTOS SIETE MIL TRECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS CON NOVENTA CENTAVOS ($4´507.368,90) por concepto de prima de vacaciones. · OCHO MILLONES TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON DIEZ CENTAVOS ($8´033.971,10 ) por concepto de prima semestral.
TERCERO: AUTORIZA a ECO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO - a descontar de la condena emitida en el numeral anterior, los dineros que en su momento canceló por dichos conceptos al actor, teniendo en cuenta exclusivamente el salario ordinario que éste percibía, conforme las explicaciones de que dan cuenta las consideraciones del proveído.
CUARTO: CONDENAR EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO – a cancelar al señor LEONARDO CORREA OSORIO, la indemnización por despido injusto, contenida en el artículo 64 del C.S del T. en cuantía de CUARENTA Y OCHO MILLONES CIENTO OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE ($48´108.239,00), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
QUINTO: CONDENAR a EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORMDATO- a cancelar ante HORIZONTE Pensiones y Cesantías, el reajuste de los aportes el régimen pensional de los ciclos comprendidos entre el 2 de octubre de 2007 y el 21 de octubre de 2010, respecto del señor LEONARDO CORREA OSORIO, en los términos expuestos en precedencia.
SEXTO: CONDENAR a EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO - a pagar por concepto de indemnización moratoria en favor del demandante LEONARDO CORREA OSORIO la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TRECE PESOS ($153.133,00) diarios a partir del veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) y hasta que se verifique el pago de los salarios y prestaciones adeudados, que en caso de sobrepasar los 24 meses, deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria – hoy financiera- sobre el monto adecuado, conforme a las explicaciones efectuadas en la parte considerativa de este proveído.
SÉPTIMO: CONDENAR a EXCO COLOMBIANA S.A. – EN CONCORDATO- a pagar por concepto de la indemnización prevista en el inciso 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($141´241.848,00) en favor del demandante LEONARDO CORREA OSORIO, de conformidad con las consideraciones que preceden.
OCTAVO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta oportunamente por la entidad accionada, respecto de todos los derechos laborales generados con anterioridad al 21 de octubre de 2010, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
NOVENO: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, en un ciento por ciento (100%) de las causadas. Las agencias en derecho, se fijarán en la suma de quince millones ochocientos treinta y unos mil doscientos sesenta y siete pesos con sesenta centavos ($15´831.267,60) según lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Contra dicha determinación, tanto la parte demandada como la demandante interpusieron recurso de apelación. Sin embargo, mediante auto del 31 de mayo de 2013, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró desierto el interpuesto por la parte actora (f.° 45 y 46).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo 31 de mayo de 2013, resolvió:
PRIMERO: MODIFICIAR el NUMERAL SEGUNDO de la parte RESOLUTIVA de la sentencia del 20 de abril de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Tercero Laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, que en su cuarta viñeta que totalizó en un solo rubro la suma a pagar por concepto de reliquidación de vacaciones y prima de antigüedad, quedaran así: · SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE ($7.272.937) por concepto de reliquidación de la compensación en dinero por vacaciones del periodo comprendido entre el 21 de octubre de 2007 y el 21 octubre de 2010- incluida la prima de antigüedad, contenida en el artículo 22 del pacto colectivo.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la providencia impugnada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia de conformidad con lo expresado en la parte motiva. Las primeras se mantienen a cargo de demandado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó dos asuntos concretos a resolver: el primero, relativo a la justeza o no del despido; el segundo, si los pagos que efectuó la demandada a título de auxilio de alimentación, a partir del año 2006, tienen o no carácter salarial.
Frente al primer aspecto, informó que eran hechos indiscutidos la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, su modalidad y extremos temporales y que fue terminado unilateralmente por la sociedad demandada. En relación con la forma de finalización de dicho vínculo, precisó que al trabajador le corresponde demostrar el hecho del despido y al empleador, su justificación, de conformidad con las causales consagradas en el artículo 62 del CST.
Indicó que, de la lectura de la carta de terminación del contrato de trabajo, obrante a folios 42 y 43 del expediente, podía advertirse que el empleador hizo un relato detallado de las circunstancias que rodearon la decisión de la empresa de trasladar al demandante de la ciudad de Pereira a la de Bogotá; así como los reparos que tuvo el actor frente a esa determinación y las alternativas y soluciones que se le plantearon, poniendo de presente que no era viable contratar a una persona diferente a él para que atendiera las labores en Bogotá, pero que, ante su insistente negativa, no hubo otra opción que invocarle una justa causa de despido.
Agregó que a folios 32 y 33 del plenario, obra comunicación del 12 de octubre de 2010, a través de la cual la empresa le adujo al trabajador demandante, motivos de carácter estratégico y comercial que lo habían llevado a disponer su traslado a Bogotá a partir del 15 de noviembre de ese mismo año, con el fin de que desempeñara las mismas funciones que ejercía en Pereira; con el pago de pasajes aéreos para que lograra una primera adaptación al nuevo lugar de trabajo, el ofrecimiento de un salario mínimo legal mensual sin carácter salarial durante un mes para gastos de reubicación y sostenimiento y tiquetes aéreos para él y su familia.
Así mismo, a folio 34 consta otro ofrecimiento, dada la negativa del actor, consistente en una propuesta de reajuste salarial y otro tipo de ofertas que no fueron aceptadas. En esas condiciones, indicó que la decisión de trasladar al demandante obedeció a razones atendibles y objetivas de la empresa, teniendo en cuenta que era la persona idónea para ejercer ese nuevo cargo y, además, con la disposición necesaria para atender todas sus inquietudes, motivo por el cual, en criterio del ad quem, no se trató de una actuación caprichosa o arbitraria.
Explicó que esta facultad del empleador para exigirle al trabajador el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y modificar las condiciones en que éste se desarrolla, se enmarca dentro de lo que se conoce como « ius variandi ». Aclaró que esa potestad se encuentra condicionada a que no se afecte el honor, la dignidad o los derechos mínimos del trabajador y puede restringirse bilateralmente por las partes mediante cláusulas contractuales.
Sobre esta última opción y sin perjuicio de lo dicho anteriormente, señaló que, según el contrato de trabajo obrante a folio 16 del plenario, era posible advertir que las partes, de mutuo acuerdo, limitaron el poder subordinante del empleador en la medida en que, frente a la posibilidad del trabajador de prestar el servicio o ejecutarlo en un lugar distinto al inicialmente contratado, se acordó expresamente que ello debería ser convenido por los intervinientes de ese negocio jurídico.
De modo que, indicó, « la empresa demandada no estaba facultada para terminar unilateralmente el contrato de trabajo fundamentada en la negativa del trabajador a aceptar el traslado tantas veces referenciado, porque la opción […] fue circunscrita al convenio al que llegaran las partes sobre ese punto […]» (f.° 14). Entendió, entonces, que al haber sido la propuesta de traslado una imposición y no una decisión originada en el acuerdo de las partes, en últimas, la voluntad del actor fue doblegada.
Por ende, anunció que confirmaría el fallo de primer grado en lo que a este aspecto se refiere. Frente al segundo tema, esto es, determinar si los pagos que realizó la demandada por concepto de auxilio de alimentación tenían connotación salarial, explicó que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CST, aquél constituye salario en especie y, por ende, debe incluirse en la base para liquidar y pagar las acreencias laborales del trabajador, así como los aportes al sistema de seguridad social integral, sin que se advirtiera un acuerdo entre las partes en que se excluyera esa connotación. Indicó que, si bien, a partir del segundo semestre de 2006, la empresa le ofreció al actor un incremento salarial que no constituiría salario, no hay prueba de que ese ofrecimiento se hubiera materializado, pero sí que a partir de ese momento se le comenzó a pagar mensualmente el auxilio de alimentación, lo que le hacía concluir que lo recibía como contraprestación directa de sus servicios, máxime si « no se allegó […] acuerdo expreso entre las partes en el que se pactara su condición de no constitutivo de salario» (f.° 52).
Así las cosas, el Tribunal consideró que al estar confirmada la naturaleza salarial del auxilio de alimentación y la procedencia de la reliquidación de acreencias laborales, debía analizar la liquidación efectuada a título de prima de antigüedad, factor que se encontraba regulado en el artículo 22 del pacto colectivo. Por último, expresó que debía establecer si la empresa demandada había actuado o no de buena fe respecto de la liquidación y pago de las prestaciones del actor, con el fin de determinar la viabilidad de las sanciones moratorias contempladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.
Consideró reprochable la conducta desplegada por la demandada, en la medida de « disfrazar un factor salarial bajo la modalidad de auxilio de alimentación », pues las características de la empresa permitían inferir que esta tenía la asesoría suficiente o por lo menos, el conocimiento de las normas que regulan la desalarizacion, por lo que al convenir que el auxilio de alimentación sería un pago no constitutivo de salario, actuó con la conciencia de estar obrando ilegalmente y por ende de mala fe.
Por último, precisó que con base en el material probatorio era posible decir que el empleador tuvo la intención de desconocer la naturaleza salarial del incremento en la remuneración del demandante, violando sus derechos mínimos e irrenunciables, concretamente, el que obra a folio 48 del expediente pues refleja « que desde un comienzo el empleador tuvo la convicción de desconocer la naturaleza salarial de un incremento en la remuneración del actor, como consecuencia de la asignación de nuevas responsabilidades» (f.° 57).
Para el ad quem como dicha suma de dinero adicional tenía como propósito remunerar la asignación de nuevas funciones al trabajador, es claro que retribuía sus servicios, siendo indicativo de la mala fe, el hecho de que ese nuevo acuerdo nunca se hubiera materializado, tal como se afirmó en el escrito de contestación de la demanda y en el interrogatorio del representante legal de la demandada « resultando ilógico que esas nuevas funciones […] hubieran quedado sin remuneración alguna, tal y como lo dio a entender la testigo Teresa Cardona Ospina» (f.° 58).
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la revoque y la absuelva de las pretensiones de la demanda inaugural.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. Por razones de metodología, la Corte estudiará, inicialmente, el segundo cargo, luego de lo cual abordará el análisis del primero y del tercero, de forma independiente. VI. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 23 del CST, subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 58, 60 y 62 del CST - subrogado por el artículo 7° del Decreto Ley 2351 de 1965- lo anterior en consonancia con los artículos 27, 30, 1494, 1495, 1501, 1502, 1602, 1603, 1618, 1620, 1621 y 1622 del CC, violación que se produjo como consecuencia de la inobservancia de los artículos 175, 187, 213 y 258 del CPC, aplicables por mandato de los artículos 51, 55 y 145 del CPTSS.
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que las razones que llevaron al empleador para ordenar el traslado del demandante, además de objetivas, correspondían a la más urgente y necesaria atención de medidas estratégicas e indispensables para superar la proyección estratégica del negocio.
Dar por demostrado, sin estarlo que, ante la imperiosa necesidad de traslado del trabajador, prima el previo acuerdo de traslado pactado. Considera que tales yerros tuvieron como origen la apreciación errónea de los siguientes elementos de prueba: i) el contrato de trabajo (f.° 16); ii) la carta de traslado (f.° 32 y 33); iii) la carta de reconocimiento económico de traslado (f.° 34); iv) la carta del trabajador negándose a trasladarse (f.° 35 a 37); v) la ratificación de traslado (f.° 38 y 39); vi) la carta del trabajador oponiéndose al traslado (f.° 40 y 41); y vii) la carta de terminación del contrato de trabajo (f.° 42 y 43).
En la demostración del cargo precisa que el Tribunal admitió que los motivos que invocó la empresa para trasladar al trabajador eran objetivos, reales y necesarios, lo que lo llevó a concluir que su actuación no se debió a un proceder arbitrario o caprichoso, tal como se evidencia de la lectura de la carta del 12 de octubre de 2012 (f.° 32 y 33), así como en el comunicado remitido por el mismo trabajador obrante a folios 35 a 37 y 40 a 41 del expediente, sin que se advierte alguna afectación de sus derechos a la dignidad y al honor.
Agrega que ese razonamiento y valoración exegética de la cláusula restrictiva iría en contra de un derecho de superior entidad, a saber, la viabilidad de la empresa, del empleo y de la misma supervivencia (f.° 21). Señala que cuando la jurisprudencia se refiere a que las limitaciones del ius variandi no se elimina por los simples pactos que hagan las partes, en igual lógica debe entenderse que cuando sobrevengan circunstancias objetivas que afecten el desarrollo de la empresa, las cláusulas contractuales no pueden primar frente a la realidad.
En esas condiciones, estima que, el hecho del traslado se imponía como necesario y prioritario, sin que para ello fuesen oponibles los eventuales pactos suscritos entre las partes, pues la primacía de los hechos debía ceder frente a lo estrictamente formal, en tanto debe protegerse la viabilidad de la empresa como fuente de trabajo. Indica que aceptar que las facultades inherentes al empleador pueden limitarse aun cuando las circunstancias de las potestades que ejerza se muestren imperiosas y necesarias, lleva a la desprotección de los derechos de la empresa.
Dice que « entender y aplicar el ius variandi bajo esa sí restringida óptica de valoración es una vulneración a la protección del empleo y de hacer empresa, derechos igualmente esenciales en términos de justicia y equidad» (f.° 21). Para apoyar su tesis, cita la sentencia CSJ, SL 23 sept. 1977, sin número de radicado. Señala que los errores en la valoración de los documentos referidos demuestran los yerros del Tribunal, lo que permite casar la sentencia impugnada.
VII. RÉPLICA El demandante señala que el recurrente efectuó una mezcla inadecuada de argumentos, al denunciar la supuesta violación medio de las normas procesales y, a su vez, la aplicación indebida de los preceptos sustanciales a partir de una violación indirecta de la ley, lo que es impreciso. Así mismo, señala que, si se buscaba atacar la sentencia por la vía indirecta, el casacionista tenía el deber de invocar una explicación clara respecto de la indebida valoración de los medios de convicción que denuncia, lo que no hizo en este caso.
Agrega que el recurso de casación no constituye una instancia adicional dentro del proceso y que el censor no elaboró un análisis crítico que permitiera evidenciar los yerros fácticos denunciados. VIII. CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice.
De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (SL8293 -2017). Esa circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. La censura incurre en una deficiencia técnica al momento de formular el alcance de la impugnación, pues en ella se pide casar la sentencia de segunda instancia y, de manera simultánea, su revocatoria, con lo que se olvida que infirmado el fallo de segundo grado no es posible revocarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que solo se predica con la decisión del a quo (CSJ SL7580 -2016, CSJ SL 8 jun. de 2011, rad. 40367).
Sobre el particular, esta Corte ha precisado que, en casación, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda, en el que el recurrente debe pedir a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, sin que le sea permitido a esta Sala crearlo, ampliarlo o modificarlo oficiosamente. 2. Aunque el cargo es planteado por la senda indirecta y en él se denuncian siete pruebas como indebidamente valoradas por el Tribunal, al momento de sustentarlo, la censura se limita a referirse a dos de ellas y, en todo caso, con el fin de demostrar las razones económicas que tuvo la empresa para emitir esa orden de traslado, aunque esa circunstancia, como se verá, nunca fue desconocida por el Tribunal.
Por lo demás, no se observa, aparte de esa enumeración de los elementos de prueba, algún reproche concreto en el que se demuestren los supuestos yerros derivados del ejercicio valorativo que de ellos hizo el Tribunal, dejando el cargo con una deficiencia de argumentos y con referencias amplias de apartes del fallo de segundo grado, pero sin denunciar en qué consistió el error en las conclusiones probatorias allí contenidas.
Debe recordarse que cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis probatorio efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente -en el caso del error de hecho-, desatino que, aparte de ser manifiesto, debe provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial (CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25360).
Entonces, cuando se propone un cargo aduciendo indebida apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia (CSJ SL, 2 ag. 2001, rad. 16408). 3.
Ahora bien, el cargo se soporta en dos errores de hecho concretos que, en realidad, fueron mal planteados, el primero, porque no ataca los fundamentos del fallo en cuestión; el segundo, porque refiere aspectos jurídicos ajenos a la senda fáctica en la que fue formulado. Frente al primero, la empresa recurrente considera que el juez de segundo grado se equivocó al no dar por demostrado que las razones que lo llevaron a disponer el traslado del actor, eran objetivas y razonables, dada la necesidad de superar la proyección estratégica del negocio.
Sobre el particular, debe recordarse que el Tribunal no desconoció que los motivos que le invocó la empresa al actor se mostraban razonables y objetivos –en la medida en que se soportaron en fines estratégicos y comerciales- sino que puso de presente que las partes habían pactado que cualquier determinación que implicara el traslado de los trabajadores debía ser adoptada de mutuo acuerdo, lo que no había ocurrido en este asunto.
Precisó que el hecho de que en el contrato referido se expresara que « las partes podrán convenir», implicaba una aceptación del trabajador frente a la propuesta de modificar el lugar de prestación de servicios, la que se había omitido en este asunto, pues se trató de una « decisión sometida a la voluntad del señor Leonardo Correa Osorio» (f.° 50).
En esa medida, los alegatos expuestos en el primero de los errores no tienen ninguna vocación de prosperidad, en tanto son desorientados y no logran derruir la conclusión atrás reseñada, por lo siguiente. En efecto, las pruebas que refiere la empresa recurrente tienen como finalidad demostrar que el Tribunal no tuvo por probado que las razones que invocó para trasladar al actor estuvieron fundadas en motivos de necesidad con el fin de implementar medidas estratégicas que permitieran superar la proyección del negocio, sin embargo, siendo consecuentes con lo dicho, es claro que esas circunstancias no se desconocieron en el fallo de segundo grado, en el entendido que se admitió que la empresa sí tenía motivos razonables y no caprichosos para haber optado por trasladar al actor, lo que hace inútil cualquier referencia que pretenda acreditar esos supuestos.
En ese entendido, la condena a título de indemnización por despido sin justa causa, no se debió al hecho de desconocer la realidad de esas situaciones invocadas por la empresa para haber decidido optar por efectuar un movimiento de personal, sino por haberlo hecho sin atender el pacto previo celebrado por las partes, de acuerdo con el cual, esa determinación debía provenir de un acuerdo bilateral entre trabajador y empleador.
Así las cosas, el reproche debía dirigirse a desvirtuar esa específica conclusión, pero los reproches fácticos denunciados no se orientaron en ese sentido. Entonces, como la denuncia de las pruebas en casación buscan acreditar una situación que sí tuvo en cuenta el Tribunal y, por el contrario, en nada permite establecer la validez de esa cláusula contractual celebrada entre las partes, la Sala descarta la comisión del primer yerro fáctico.
De otra parte, la censura soporta el segundo yerro fáctico del Tribunal, en que se hubiera tenido por demostrado, pese a no estarlo, que el acuerdo celebrado entre las partes, en el que se previó que cualquier decisión de traslado de un trabajador, debía provenir de un pacto de mutuo acuerdo, prevalecía en este asunto; desconociendo la situación de emergencia por la que atravesaba la empresa y la necesidad de adoptar un proyecto estratégico de ventas que ampliara el mercado, resaltando que las órdenes que emite el empleador son de obligatorio cumplimiento y que los derechos del trabajador deben ceder ante la necesidad de garantizar el interés general.
Pues bien, aunque la mayoría de los alegatos invocados en este cargo se plantean en ese sentido, lo cierto es que se trata de reproches ajenos a la senda fáctica por la que fue planteado, concretamente, porque con ellos se busca demostrar la prevalencia de los motivos invocados por el empleador en un determinado momento frente a los pactos que convencionalmente acuerden las partes contratantes, asunto que contiene un debate más jurídico que fáctico.
En efecto, lo que persigue la censura es desconocer un acuerdo que, admite haber celebrado en este caso, pero el que, estima, debe ceder ante razones de necesidad empresarial, de manera que lo que, en últimas pretende con su discurso, es restarle fuerza jurídica a la cláusula celebrada con el demandante en el contrato de trabajo, pretensión que supone analizar la validez y obligatoriedad de este tipo de pactos, desde una orientación ajena al análisis que se hubiera efectuado de los medios de prueba. 4.
Por último, vale la pena advertir que, si bien el contrato de trabajo celebrado entre las partes fue denunciado por la censura, no se invocó ningún argumento relacionado con ese elemento de prueba, como pudo serlo, una intelección equivocada de su contenido o algún reproche frente al alcance que sobre esa cláusula dio el Tribunal. De hecho, la empresa admitió que ese acuerdo –en el que se determinó que toda decisión del empleador de trasladarlo de sitio de trabajo debía adoptarse con la anuencia de éste último- existía en realidad y debía entenderse en los términos sugeridos por el ad quem, centrando su reproche en que, pese a ello, debían prevalecer los intereses de la empresa.
Por ese motivo y, en la medida en que no se cuestionó el contenido de la cláusula contractual ni el entendimiento que sobre esta dio el Tribunal, la Sala se abstiene de efectuar el estudio de ese elemento de juicio, con independencia del acierto o no de las conclusiones que sobre el particular se hicieron en el fallo de segundo grado. Por lo anterior, el cargo se desestima.
IX. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 23 del CST, subrogado por el artículo 1° de la Ley 50 de 1990, que trajo como consecuencia la no aplicación del artículo 62 del CST -subrogado por el 7° del Decreto Ley 2351 de 1965- en relación con los artículos 55 y 56 del CST.
En la demostración del cargo, precisa que dada la vía escogida no discute los hechos que tuvo por demostrados el Tribunal. Asegura que las razones que lo llevaron a decidir trasladar al demandante de sitio de trabajo, se fundaron en motivos objetivos, reales, necesarios e indispensables que no constituyeron una afectación a la dignidad o al honor del trabajador y que, en todo caso, se trata de una potestad del empleador que se respaldaba en razones de viabilidad y proyección estratégica de la empresa; la ampliación de la base de clientes y el incremento de la facturación de la sociedad, entre otros objetivos.
Indica que, ante circunstancias que ponen en riesgo la estabilidad del negocio, no son oponibles cláusulas restrictivas. Al respecto, manifiesta que no puede entenderse que, ante situaciones de extrema urgencia, necesarias para atender las eventualidades de un negocio, las limitaciones al « ius variandi » puedan tener cabida, como tampoco pueden aplicarse las cláusulas restrictivas relacionadas con el traslado de los trabajadores.
Explica que, así como la jurisprudencia no le ha dado valor a aquellos acuerdos en los que las partes convienen una facultad de traslado amplia e indeterminada, también debe descartarse la validez de aquellos que impidan esa posibilidad ante situaciones urgentes y extremas del empleador y que se erijan como única medida de salvación de la empresa, pues en tales eventos, estima, « la facultad de traslado es inherente y propia […] como infranqueable necesidad así medie disposición que la limite» (f.° 16).
Indica que: Aun cuando las partes hayan pactado previamente que el trabajador debe atender todo traslado que se le notifique, lo que- en términos de la jurisprudencia- podría encerrar una renuncia al derecho de que no se alteren sus condiciones de trabajo, desde la otra orilla y cuando es el empleador el que requiere por razones objetivas, técnicas, de producción, etc. que el trabajador se traslade, aun habiendo firmado cláusula contractual de mutuo acuerdo para el traslado, lo cierto, elemental y jurídico es la primacía de la necesidad del empleador para poder continuar haciendo empresa la que debe primar (f.° 16).
Considera que la subordinación a la que está sometida un trabajador, lo obliga a acatar órdenes en cualquier momento, sin importar las cláusulas en que se hubiera podido pactar algo diferente, porque mientras que las circunstancias de la empresa ameriten la urgencia de tomar una determinada decisión, debe prevalecer la protección de ésta como fuente de empleo, así como el interés general de todos los trabajadores.
Estima que los derechos del trabajador deben ceder frente al bien común de la empresa y que la garantía del ius variandi debe atender las circunstancias particulares y de emergencia por las que puede atravesar una empresa en un momento determinado, por lo que mal puede entenderse como genérica y única o de entendimiento exegético en su aplicación. Indica que, mientras las necesidades del empleador conlleven modificaciones, cambios o alteraciones necesarios para desarrollar el objeto social, la facultad de traslado le es inherente y, por lo tanto, prevalece frente a cualquier pacto que hubieren acordado las partes.
X. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante señala que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, así mismo, indica que resulta contradictorio endilgarle al ad quem un error jurídico en la aplicación del artículo 23 del CST, cuando era evidente que dicha norma era la que justamente debía aplicarse al caso en concreto.
Precisa que si bien el recurrente relacionó una serie de artículos que considero indebidamente aplicados, no realizó el adecuado análisis hermenéutico de los mismos. Igualmente, aunque la formulación del cargo por la vía directa supone un error jurídico del sentenciador, resultan improcedentes las criticas elevadas por el censor sobre aspectos fácticos.
XI. CONSIDERACIONES Mediante el presente cargo, el censor plantea que, ante situaciones de urgente necesidad empresarial, no tienen cabida, de una parte, los límites legales impuestos a la facultad del ius variandi y, de la otra, las cláusulas contractuales celebradas entre las partes en las que se hubiera condicionado dicha potestad del empleador.
Sin embargo, la Sala advierte que para demostrar esas afirmaciones, la empresa recurrente se vale de alegatos subjetivos y carentes de cualquier soporte jurídico que las respalde, ya que, aparte de contener un entendimiento particular sobre la facultad y límites del ius variandi, no refiere ningún sustento normativo o antecedentes jurisprudenciales que respalden su tesis o que permita concluir que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida o falta de aplicación de las disposiciones denunciadas las que, aparte de mencionarse en la proposición jurídica, no vuelven a ser objeto de análisis en el recurso.
En efecto, si se leen con detalles los alegatos del presente cargo, lo único que de ellos puede inferirse es que, en criterio personal del recurrente, las situaciones de urgencia que conlleven una proyección estratégica y un aumento de ventas al interior de una empresa, son prevalentes frente a los límites legales que se imponen al empleador -en lo que tiene que ver con la facultad del ius variandi - como a los pactos que sobre el particular hubieran celebrado las partes.
Sin embargo, como ya se dijo, no existe ninguna referencia normativa o jurídica que respalde tales afirmaciones, lo que, de entrada, desdibuja la comisión de un yerro jurídico susceptible de ser reparado en sede de casación. Sin perjuicio de lo anterior, lo cual sería suficiente para desestimar el cargo, la Corte advierte que, en punto a esta facultad del empleador para modificar las condiciones de prestación de servicios del trabajador, la jurisprudencia de esta Sala ha explicado que dicha potestad no puede ser ejercida de manera omnímoda y arbitraria, pues en realidad no tiene la condición de absoluta e irrestricta, sino que es esencialmente relativa y sometida a unos límites constitucionales, legales o contractuales, radicados en los derechos del trabajador, su honor y su dignidad.
Específicamente, en relación con el cambio de la sede en que el trabajador presta sus servicios, en sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 24336, la Corte puntualizó: De tiempos pretéritos la Corte ha venido ocupándose del ius variandi locativo para reiterar que ‘…la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no de puede disponer del trabajador como si fuese una máquina o una mercancía, ya que él ‘echa como las plantas, sus propias raíces’.
Es evidente que el trabajador tiene un legítimo derecho a la inmovilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar sin trastornos innecesarios”. El cambio de la sede de trabajo, que implica cambio de localidad, o sea el traslado en sentido propio, debe tener unos límites genéricos (causa justificativa de la actuación empresarial y respeto a los derechos adquiridos del trabajador), además de unos límites específicos, propios o impropios, como pueden ser el criterio de la antigüedad y el de las cargas empresariales, respectivamente.
En todo caso debe obedecer a criterios objetivos, y no puede imponerse sobre la base de un pacto impuesto y además ambiguo, el cual se prevé el cambio de ‘dependencia’ pero no el de ‘localidad, y menos aún entendida como cambio de ciudad y de región”. […] Bajo ese entendido, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, el empleador puede modificar las condiciones y el lugar de trabajo, siempre que esa orden no signifique un cambio esencial en la materia objeto del contrato, ni una lesión en el honor, la dignidad, la seguridad y los derechos mínimos del trabajador.
Asimismo, con fundamento en la buena fe que debe regir la ejecución de los contratos de trabajo, deben existir razones válidas para exigir la prestación del servicio en un lugar distinto al inicialmente contratado; razones que, desde luego, debe conocer de antemano el trabajador puesto que el cambio de ciudad conlleva por sí mismo un traumatismo no solo para él sino también para su familia en menor o mayor grado, pues, como lo ha explicado la jurisprudencia, cuando se cambia el lugar de la sede de trabajo no se trata de la reubicación de una maquinaria de trabajo, sino de un ser humano cuyo núcleo laboral, social, familiar y económico tiene asentamiento en la ciudad o en el lugar en donde inicialmente fue contratado para prestar servicios y, por supuesto, un cambio de sede genera, como ya quedó dicho, un traumatismo en mayor o menor escala.
Además, vale anotar que esta Sala de la Corte ha precisado que el deber de obediencia del trabajador no es absoluto y que por esa razón puede rehusar órdenes de su empleador que considere lesivas de sus derechos. Si ello es así, con mayor razón puede demandar de la otra parte del contrato que se reexamine una decisión por ella tomada unilateralmente y debatir en términos racionales la mejor manera de llevar adelante la relación laboral.
Bajo ese entendido, se ha admitido la posibilidad de que el trabajador discuta la forma en que se ejecuta su contrato de trabajo y solicite el cumplimento de las cláusulas pactadas con su empleador, si considera que las decisiones adoptadas por éste, afectan sus intereses y los de su familia. En sentencia CSJ, SL 9 ag. 2006, rad. 24436, en un asunto similar, la Corte refirió: Del examen conjunto de los anteriores medios de prueba concluye la Corte que el traslado del actor estuvo originado en razones relacionadas con el desarrollo de la actividad económica de la empresa en el área de la UEN Arquitectónica, a raíz de los cambios que se planeó introducir por su gerente para optimizar los recursos existentes y que implicaba, entre otras modificaciones, la reasignación de clientes, la división del país en dos zonas para prestar una mejor atención y la disposición de las personas de más experiencia en la compañía debido a que el personal existente era limitado.
Esos cambios requerían de personal de ventas directas en la ciudad de Bogotá, para lo cual se precisaba que el señor VALEST, aprovechando su experiencia, atendiera el canal de ventas directas de pintureros, controles e industria, que era el tipo de clientes con el que había venido trabajando. Los documentos de folios 80 y 81 acreditan, a su turno, que según el citado gerente, el problema de ventas era crítico y que había una necesidad apremiante de ventas.
Por manera que en realidad sí existieron razones originadas en necesidades de su actividad económica, para que la empresa demandada dispusiera el traslado del demandante a la ciudad de Bogotá. Por lo tanto, se equivocó el Tribunal cuando concluyó que “no se demostró que por su cargo de Gerente de Ventas Zona Norte, su traslado a Bogotá fuese indispensable por razones del servicio, ya que fluía el desconocimiento laboral del mercado de ventas por parte del demandante, y no era aconsejable que éste se enfrentase posteriormente al rol de ventas en dicha capital.
En consecuencia, el cargo es fundado. Pese a ello, no habrá de casarse la sentencia porque en sede de instancia la Corte obtendría la misma conclusión del Tribunal, por las siguientes razones: Como es factible deducirlo del contenido de la documental de extinción del contrato, el análisis en torno al acto jurídico de despido comporta indefectiblemente el estudio de la figura del ius variandi, como expresión de la potestad subordinante del empleador fundada en el segundo elemento de la relación de trabajo, en dirección de establecer sí, como lo afirma el actor, la demandada no podía imponerle un cambio en el lugar de la ejecución del contrato de trabajo y en la consiguiente prestación de sus servicios, lo cual haría ajustada a derecho su negativa a cumplir la instrucción empresarial de trasladarse en los términos y condiciones que le dispuso, e injusta la decisión unilateral de terminarle el contrato de trabajo. […] El cambio de la sede de trabajo, que implica cambio de localidad, o sea el traslado en sentido propio, debe tener unos límites genéricos (causa justificativa de la actuación empresarial y respeto a los derechos adquiridos del trabajador), además de unos límites específicos, propios o impropios, como pueden ser el criterio de la antigüedad y el de las cargas empresariales, respectivamente.
En todo caso debe obedecer a criterios objetivos, y no puede imponerse sobre la base de un pacto impuesto y además ambiguo, el cual se prevé el cambio de ‘dependencia’ pero no el de ‘localidad, y menos aun entendida como cambio de ciudad y de región”. (Sentencia de la Sección Primera del 9 de noviembre de 1989. Radicado 1839). […] Asimismo, con fundamento en la buena fe que debe regir la ejecución de los contratos de trabajo, deben existir razones válidas para exigir la prestación del servicio en un lugar distinto al inicialmente contratado, tal como se precisó en la sentencia de junio 12 de 1985, Radicación 8230; razones que, desde luego, debe conocer de antemano el trabajador puesto que el cambio de ciudad conlleva por sí mismo un traumatismo no solo para él sino también para su familia en menor o mayor grado, pues, como lo ha explicado la jurisprudencia, cuando se cambia el lugar de la sede de trabajo no se trata de la reubicación de una maquinaria de trabajo, sino de un ser humano cuyo núcleo laboral, social, familiar y económico tiene asentamiento en la ciudad o en el lugar en donde inicialmente fue contratado para prestar servicios y, por supuesto, un cambio de sede genera, como ya quedó dicho, un traumatismo en mayor o menor escala. […] Por otra parte, del texto del contrato de trabajo visible a folios 7 a 9, al igual que de sus cláusulas modificatorias obrantes a folios 10 y 11 del cuaderno de instancias, se desprende que ciertamente el trabajador se obligó a aceptar cualquier otro empleo u oficio a donde lo promoviera la empresa dentro de sus dependencias en cualquier ciudad del país, "siempre que el cambio no implique desmejora en la remuneración ni de la Categoría del Empleado", estableciéndose así por acuerdo entre las partes una modalidad del ius variandi pero con una importante restricción impuesta por aquellas, que desde luego debe producir efectos jurídicos: el traslado no puede implicar una desmejora salarial ni de categoría del trabajador.
Por lo tanto, la facultad para modificar las condiciones de prestación del servicio de que goza un empleador, que no requiere incluso de consagración contractual expresa, en este específico evento fue limitada por la voluntad de las partes, en términos similares a los pregonados por la jurisprudencia, de manera que en cumplimiento de la cláusula contractual de marras estaba el trabajador en la facultad de exponer las razones para solicitar la reconsideración de su traslado, argumentando que el mismo, aparte de los traumatismos familiares que causaba, le ocasionaba un detrimento económico y para solicitar entonces que esa pérdida en su retribución le fuera compensada.
Y a pesar de los reiterados argumentos y razones expuestos por el demandante a su empleadora indicándole los perjuicios de orden económico, familiar, educativo, locativo y de la salud de su hija que le significaba su traslado a la ciudad de Bogotá, según se lee en las comunicaciones dirigidas a su empleador (Folios 15, 17 y 19), se hizo caso omiso de los mismos, limitándose a manifestar esa empresa que estaban seguros de que podría solucionar los problemas expuestos; que asumirían los gastos por su traslado y que su salario no sería reajustado por este motivo (Folios 16 y 18), reiterando que esa transferencia era de carácter urgente y apremiante, pero, como se anotó, sin que en ninguna de estas comunicaciones le hubiese expuesto las razones del cambio de sede de trabajo, ni por qué el traslado no le ocasionaría una desmejora salarial.
Como quedó antes dicho, razonablemente el trabajador podía argumentar que los mayores gastos ocasionados por el traslado en materia de educación, vivienda y vestuario, significaba una desmejora salarial, ante lo cual válidamente podía solicitar, dentro del libre ejercicio dialéctico que se presenta en todo convenio respecto de la discusión de las cláusulas contractuales y de sus consecuencias,- característico de la autonomía de la voluntad que, con restricciones, rige en materia del contrato de trabajo-, que esa decisión, por ocasionarle serios perjuicios, se reconsiderara.
Y ante la expresa manifestación de la demandada en el sentido de que el salario no sería reajustado por motivo del traslado, podía insistir en que se reflexionara sobre esa decisión, sin que por ello incurriera en un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales que justificara la terminación con justa causa de su contrato de trabajo, pues se trataba de una petición enmarcada dentro de la libre discusión contractual acerca el uso de una cláusula que lo facultaba para que, en ejercicio de sus derechos laborales, pidiera que se recapacitara sobre la medida adoptada por la empresa.
Cumple anotar que esta Sala de la Corte ha precisado que el deber de obediencia del trabajador no es absoluto y que por esa razón puede rehusar órdenes de su empleador que considere lesivas. Si ello es así, con mayor razón puede demandar de la otra parte del contrato que se reexamine una decisión por ella tomada unilateralmente y debatir en términos racionales la mejor manera de llevar adelante la relación laboral.
Ante ese panorama, no es cierto que la situación económica del empleador le permite alterar, sin límite alguno, las condiciones de modo, tiempo y lugar previstas inicialmente para la ejecución de un contrato de trabajo, como lo sugiere la censura. Esa facultad, tal como lo prevé la jurisprudencia de esta Sala, está condicionada al respeto de los derechos a la dignidad y a la honra del trabajador y a no causarle un perjuicio, por lo que las eventualidades económicas de una empresa no son motivo suficiente para desconocer esas garantías que amparan al trabajador ante una decisión que concierne su vínculo laboral.
Tampoco es cierto que las cláusulas contractuales que suscriban las partes, pierdan eficacia ante los intereses estratégicos y de proyección que pretende una empresa en un determinado momento pues, en todo caso, las determinaciones que adopte el empleador deben respetar los límites que impone la ley y, más aún, aquellos que de mutuo acuerdo han pactado las partes, motivo por el cual lo que resultaba esencial en este caso para acreditar la legalidad de la decisión de traslado, para demostrar que no se ocasionó un daño con la decisión de traslado que adoptó el empleador y no, que los intereses económicos de la empresa se veían comprometidos.
No obstante, como lo único que se invocó en este cargo, fueron argumentos dirigidos a demostrar que los beneficios económicos de una empresa son prevalentes a las regulaciones legales y jurisprudenciales sobre el ius variandi y sobre los acuerdos bilaterales, afirmación que no encuentra respaldo jurídico, no hay lugar a casar el fallo. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
XII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 65 del CST, subrogado por el artículo 8° del Decreto Ley 2351 de 1965 y 6° de la Ley 50 de 1990, en relación con el artículo 55 del CST. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que la empresa actuó siempre conforme los acuerdos alcanzados con el demandante atendiendo de igual manera los pagos realizados.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el actuar de la empresa siempre estuvo precedido de mala fe. Considera que tales yerros tuvieron como origen la errónea apreciación del correo electrónico del 11 de octubre de 2010 (f.° 48) y la falta de valoración de las siguientes pruebas: i) otrosí firmado el 1° de febrero de 2005 (f.° 18); ii) pacto colectivo (f.° 19 a 33); iii) denuncia penal (f.° 81); iv) interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (f.° 117 a 119); los v) testimonios de Adriana Lucía Gaviria Martínez (f.° 136 y 137);
Teresita de Jesús Cardona Ospina (f.° 138 y 139) y Luz Adriana Espinosa Martínez (f.°141); y vi) el anexo No. 2 de pruebas que fuera ordenada incorporar a los autos en la audiencia del 4 de octubre de 2011, sin foliar (Denuncio penal), en concreto los folios 28, 37, 29 y 30; 31 y 36 (sic) (f.° 23). En la demostración del cargo, precisa que el Tribunal se equivocó al concluir que el empleador actuó de mala fe al « disfrazar » conceptos laborales, pese a que las pruebas demuestran todo lo contrario.
Así, señala que el otrosí suscrito entre las partes el 1° de febrero de 2005 y el pacto colectivo, son elementos que permiten inferir que era costumbre de la empresa pactar reconocimientos sin incidencia salarial, acuerdos que eran aceptados libremente por los trabajadores. Igualmente, refiere que el juez de segundo grado pasó por alto que a folios 28 y 37 del plenario, obra el pacto de desalarización suscrito con el trabajador demandante y, en su cláusula segunda se observa que se acordó que el auxilio de alimentación sería un ingreso no salarial.
Esa información, indica, se puede corroborar con la lectura del documento obrante a folio 37 del plenario. Dice que « si bien el documento se extravió y no pudo aportarse al proceso con la firma del demandante […] da fe de que el OTROSI fue elaborado, firmado por las partes y archivado en la carpeta de hoja de vida […]» (f.° 36) (sic). Agrega que en el interrogatorio rendido por el representante legal de la empresa se puede evidenciar que al demandante se le asignó una nueva responsabilidad en el área de mercadeo, que suponía un incremento de $600.000, pero que ese acuerdo nunca se materializó, porque las partes firmaron un otrosí –extraviado en el proceso- en el que se fijó la suma de $780.960 como beneficio no salarial.
Luego de ello, transcribe algunos apartes de la prueba testimonial para indicar que tales declaraciones son claras y coherentes cuando informan la existencia del acuerdo –otrosí- sobre los beneficios por el auxilio de alimentación y que el demandante lo había suscrito, lo que demuestra la buena fe de la empresa. Asegura que el Tribunal al omitir la valoración de los documentos reseñados, incurrió en un craso, grosero y ostensible error que lo llevó a elevar consideraciones impropias sobre el comportamiento de la empresa.
Indica que la evidencia de las pruebas allegadas fue fraccionada, lo que llevó al ad quem a concluir que el auxilio de alimentación fue un disfraz de un real aumento salarial, cuando no existe algún documento o testimonio que pruebe esa circunstancia, sino que, por el contrario, las ilustran de la existencia del otrosí que, aunque se extravió, de su suscripción dan cuenta los demás elementos de prueba denunciados.
Por último, asegura que cumplió con lo pactado con el demandante, al punto de que este nunca se quejó. Indica que hizo los aportes a la seguridad social, atendió los compromisos del pacto colectivo, por lo que no existe ningún medio de convicción que acredite que la empresa actuó dolosamente o de mala fe. XIII. RÉPLICA El apoderado de la parte demandante estima que el cargo incurre en las mismas imprecisiones técnicas que cometió al formular la segunda acusación, aparte de que denuncia pruebas no calificadas en casación, concretamente, la prueba testimonial y el interrogatorio de parte del representante legal de la compañía. Frente al otrosí contractual, indica que el Tribunal no lo tuvo en cuenta, pues este no fue suscrito por el actor, por lo que resultaba imposible su valoración, así mismo, precisa que la denuncia penal demuestra la mala fe con la que actuó la demandada para librarse de sus responsabilidades laborales y, en cuanto a los registros electrónicos, refiere que no tienen valor probatorio alguno, pues para ello se requería que su autenticidad fuera corroborada, lo que no ocurrió en este asunto.
XIV. CONSIDERACIONES En este cargo, la sociedad recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al concluir que su actuar fue de mala fe, lo que lo llevó a imponerle las sanciones moratorias contempladas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. En su criterio, las pruebas obrantes en el expediente demuestran que obró conforme a lo pactado con el trabajador y que su comportamiento siempre fue de buena fe y no doloso, máxime si el actor « nunca se quejó».
Por su parte, el Tribunal consideró que la conducta desplegada por la demandada buscó disfrazar un factor salarial bajo otra modalidad, pese a que la empresa contaba con la asesoría suficiente o, por lo menos, con el conocimiento de las normas que permiten la desalarización, de modo que al pactar con el trabajador que esa suma no sería salario, actuó con la conciencia de estar obrando ilegalmente.
Agregó que el material probatorio obrante en el expediente era indicativo de la mala intención del empleador al desconocer el carácter remunerativo de ese pago, concretamente, el que obra a folio 48 del expediente pues refleja « que desde un comienzo el empleador tuvo la convicción de desconocer la naturaleza salarial de un incremento en la remuneración del actor, como consecuencia de la asignación de nuevas responsabilidades» (f.° 57).
Agregó que como ese auxilio, en realidad, tenía como propósito remunerar la asignación de nuevas funciones al trabajador, era claro que retribuía sus servicios, siendo indicativo de la mala fe, el hecho de que ese nuevo acuerdo nunca se hubiera materializado. Hecha esta aclaración, la Corte procede a estudiar las pruebas denunciadas por la censura: Prueba indebidamente apreciada Correo electrónico del 11 de octubre de 2010 (f.° 48) Se trata de un mensaje remitido entre dos funcionarios de la empresa demandada, mediante el cual se informa que al demandante le había sido asignada una nueva responsabilidad en el área de mercadeo, lo que implicaba un incremento de su salario en cuantía de $600.000 mensuales, a partir del 1° de julio de 2006 y que sería manejado bajo el esquema de desalarización. Lo dicho en este documento, sin embargo, no desvirtúa ninguna de las conclusiones del Tribunal, pues en la sentencia impugnada sí se admite que la empresa ofreció un incremento salarial al demandante, sólo que dedujo que existía una conducta dolosa de parte de la empresa, al no haber materializado nunca ese aumento de salario, supuesto que no logra desvirtuarse con ese elemento de prueba.
Es más, lo contenido en ese correo electrónico refuerza la conclusión del ad quem pues demostraría que, pese a que se la asignaron nuevas responsabilidades al trabajador, ello nunca se vio reflejado en un aumento real de su salario o en el pago de un factor que tuviera esa naturaleza, sino simplemente en el pacto de un auxilio sin incidencia salarial, demostrando así la mala fe en su actuar.
Por ese motivo, la Sala descarta un yerro derivado de la valoración de este medio de prueba. Pruebas no apreciadas a. Otrosí firmado el 1° de febrero de 2005 (f. 18) y pacto colectivo (f.° 19 a 33) Según la censura, estos elementos de prueba demuestran que era costumbre al interior de la empresa que las partes acordaran el pago de beneficios o prestaciones no constitutivas de salario, como dice, ocurrió en el caso del auxilio de alimentación que, erradamente, el Tribunal lo incluyó dentro de los factores a tener en cuenta para efectos liquidatorios.
Al respecto, la Sala advierte que, mediante el otrosí denunciado, el empleador se comprometió con el trabajador a pagar unos beneficios denominados « compensación flexible », precisando que no constituirían salario, factor prestacional o indemnizatorio, dentro de los cuales incluyó los cheques sodexho canasta, restaurante y gasolina; o para el caso del pacto colectivo, el vestido y calzado de trabajo, el auxilio de matrimonio o de nacimiento.
No obstante, lo único que permitiría demostrar estas pruebas es que las partes acordaron que ciertos beneficios no constituían salario para efectos prestacionales o indemnizatorios, pero no, que el auxilio de alimentación, en particular, también hubiera sido « desalarizado », precisamente porque, tal como lo admite la censura, el otrosí en el que se habría pactado ese supuesto, se extravió de la hoja de la vida del trabajador demandante, lo que significa que no obra prueba de ello.
En esa medida, como quiera no se encuentra en el expediente copia del otrosí en el que, según la censura, las partes convinieron desalarizar el auxilio de alimentación, no tienen ninguna trascendencia los demás otrosí denunciados, pues ellos nada informan sobre la buena o mala fe que tuvo la empresa respecto al pago que efectuó por ese específico concepto.
Es más, como los yerros fácticos se fundan en que el Tribunal no tuvo en cuenta que el actuar de la empresa estuvo conforme con lo acordado previamente con el actor, en la medida en que no hay prueba de lo pactado, menos podría inferirse si aquella obró atendiendo un convenio cuyos términos desconoce. c. Denuncia penal (f.° 81) Se trata de una constancia de pérdida del 25 de mayo de 2011, a través de la cual, Teresita de Jesús Cardona Ospina puso en conocimiento de la inspección novena municipal de Policía de Pereira que el documento original firmado por Leonardo Correa Osorio como trabajador y Carlos Alberto Yepes como empleador, en donde consta un otrosí al contrato de trabajo celebrado con la empresa Exco Colombiana S.A. se encuentra extraviado.
Lo único que se evidencia con este documento es que, en realidad, no existe prueba del supuesto otrosí celebrado entre las partes en el que aparentemente decidieron desalarizar el auxilio de alimentación y, en la medida en que, a partir de ese mencionado acuerdo, la censura pretende demostrar su actuar de buena fe, conforme a lo allí suscrito, es claro que su reproche carece de sustento.
Por ende, la Sala descarta un yerro al no haberse valorado este elemento de prueba. d. Interrogatorio del representante legal de la parte demandada (f.° 117 a 119) La censura yerra al pretender que las manifestaciones que hizo el representante legal de la empresa accionada al absolver el interrogatorio de parte, puedan redundar en su propio beneficio, pues « bien es sabido que, en términos de lógica y de derecho, ninguna de las partes puede elaborar su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador » (CSJ, SL 51949 -2017).
Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho que el interrogatorio de parte solo es prueba calificada en casación, en la medida en que contenga confesión, esto es, aquella que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria y mal puede el recurrente invocar en su favor las declaraciones de su propia parte, sobre la supuesta confesión de ésta acerca de la existencia de un otrosí que excluía el carácter salarial al auxilio de alimentación, que es un hecho que está dentro de la carga de la prueba que le asiste y que la favorece para sus propias pretensiones (CSJ SL 23 feb. 2010, rad. 33479). e. Documentos obrantes en cuaderno anexo 2 (f.° 28 a 31, 36 y 37) En los folios 28 y 37, obra un documento en el que se reporta « información acerca de OTROSI DESALARIZ…» (sic) el 16 de agosto de 2006.
Sin embargo, no es posible conocer el tipo de acuerdo que celebraron las partes en esa oportunidad, dado que no se menciona de que documento se está hablando, por lo que su no valoración no configura ninguno de los yerros fácticos denunciados. En los folios 29 y 30 se encuentra un otrosí supuestamente celebrado entre el actor y la empresa demandada.
En la cláusula segunda, las partes acuerdan que a partir del 1° de julio de 2006, el trabajador recibiría unos beneficios de carácter extralegal, no constitutivos de salario, dentro de los que se encuentra un auxilio de alimentación mensual fijo por la suma de $780.960, entre otros beneficios. Sin embargo, se trata de un documento que no contiene ninguna firma, lo que impide saber con certeza si, en realidad, fue suscrito por las partes, máxime si el que sí lo está, según la empresa, se extravió, de modo que no es posible saber si ese pacto logró materializarse y, con ello, se insiste, si el actuar de la empresa se desarrolló conforme a lo acordado entre ellas, de manera que pueda acreditarse la convicción de un actuar de buena fe.
A folio 31, obra la constancia de pérdida obrante a folio 81 del cuaderno principal, por lo que la Sala se remite a las consideraciones que, sobre el particular, se hizo en precedencia. Por último, a folio 36 obra una lista de chequeo para verificación de ingreso al sistema de gestión BASC a nombre del demandante. Según la censura, en la quinta columna registra la anotación « otrosí aux. alimentación, ag./2006», lo que demuestra la existencia de ese pacto.
No obstante, a la Sala le resulta llamativo el hecho de que la información restante se encuentre reportada en computador, mientras que este último ítem sea el único manuscrito, lo que deja dudas acerca de la existencia real de ese acuerdo. Por lo demás, ese documento no desvirtúa las conclusiones del Tribunal acerca del actuar de mala fe de la accionada. f. Declaraciones de Adriana Lucía Gaviria Martínez, Teresita de Jesús Cardona Ospina y Luz Adriana Espinosa Martínez (f.° 136 a 141) Por último, respecto de los testimonios que en el cargo se denuncian como no apreciados, se advierte que era necesario demostrar que el Tribunal había incurrido en alguno de los yerros denunciados, con base en las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, lo cual, como no ocurrió, impide el examen de tales declaraciones al no ser un medio apto en casación. Sobre la imposibilidad de estructurar un yerro fáctico con prueba no calificada en casación, en sentencia CSJ SL799 -2018, la Sala puntualizó: Ahora bien, en relación con los demás medios de convicción denunciados, se debe advertir que el recurrente desconoce los postulados del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 según el cual, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de otras pruebas, como lo serían los dictámenes periciales o los documentos declarativos emanados de terceros, o por su falta de apreciación. (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). […] Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho que el censor le endilga a la sentencia de segunda instancia, en pruebas no aptas en casación como las aquí referenciadas, las cuales, solamente podrían ser analizadas por la Corte, de encontrarse acreditado un yerro en la apreciación de un medio de convicción calificado.
Sin embargo, como se advirtió, la única prueba con tal naturaleza, esto es, la confesión de la demandada contenida en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, no da cuenta de un yerro ostensible y protuberante requerido para abordar el estudio de los demás medios probatorios acusados por el censor. Por todo lo anterior, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de ocho millones pesos ($8.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró LEONARDO CORREA OSORIO contra EXCO COLOMBIANA S.A. -EN CONCORDATO-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 29 SCLAJPT-10 V.00