Radicación n.° 64690 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3394-2019 Radicación n. °64690 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por las partes demandante y la empleadora demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ CONSTANZA LATORRE DE CASTILLA, contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, trámite al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Constanza Latorre de Castilla llamó a juicio a Occidental de Colombia LLC, con el fin de que se declare que prestó sus servicios en dicha empresa mediante contrato de trabajo entre el 21 de marzo de 1986 y el 30 de abril de 1996; que este empleador la afilió al ISS el 1° de abril de 1994 y que si bien, pagó el respectivo título pensional a fin de convalidar el tiempo anterior no cotizado, reportó un salario inferior al que realmente devengó desde el 21 de marzo de 1986 hasta el 31 de marzo de 1994.
Por ello, pide que se declare que el salario indicado por la empresa « para la elaboración del cálculo actuarial» (f.° 2) llevó a que el ISS le reconociera la pensión de vejez en una cuantía menor a la que realmente le corresponde. Por lo anterior, solicita que se condene a la accionada a pagarle la suma de $283.302, por concepto de diferencia pensional entre la prestación reconocida por el ISS y la que le habría correspondido de haberse reportado correctamente los salarios realmente devengados entre el 21 de marzo de 1986 y el 31 de marzo de 1994 y a partir del 1° de junio de 1996; el retroactivo causado desde el 1° de junio de 1996 y hasta cuando se haga el pago efectivo; los intereses de mora; la indexación de los valores debidos; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones, informó que laboró al servicio de Occidental de Colombia LLC desde el 21 de marzo de 1986 hasta el 30 de abril de 1996; pero que este empleador la afilió al Sistema General de Pensiones solamente el 1° de abril de 1994, por lo que tuvo que solicitarle al Instituto de Seguros Sociales que elaborara un cálculo actuarial que reflejara el tiempo por ella antes laborado, pero no cotizado; que en virtud de lo anterior, el referido instituto emitió la Resolución 2646 del 19 de mayo de 1996, fijando el valor a pagar, el cual fue cancelado debidamente por su empleador, tal como lo evidencia la consignación bancaria del 31 de mayo de 1996.
Informó que, luego de ello, a través de la Resolución 006685 de 1996, el ISS reconoció en su favor pensión de vejez, en cuantía inicial de $859.475, a partir del 1° de mayo de 1996, con fundamento en lo previsto en la Ley 100 de 1993, con un IBL de $1.245.616 y 1.137 semanas de cotización. Sin embargo, anotó que, en virtud del recurso de reposición interpuesto contra ese acto administrativo, su mesada pensional fue disminuida a $662.116, a partir del 1° de junio de 1996, lo que afectó sus intereses.
Indicó que dicha reliquidación tuvo como origen la información equivocada que el empleador le remitió al ISS a fin de que éste efectuara el referido cálculo actuarial, concretamente, al momento en que le reportó el valor de los salarios por ella devengados entre 1986 y 1994 (ver f.° 6) pues esos datos, al corroborarlos con su historia salarial, no coinciden.
Explicó que, si bien solicitó al ISS el reajuste de su pensión, aduciendo ese error, esa petición le fue resuelta desfavorablemente. Agregó que el 12 de julio de 2011, solicitó a Occidental de Colombia LLC que le pagara las diferencias pensionales surgidas con ocasión de la información imprecisa que reportó al ISS, requerimiento que también le fue resuelto de forma negativa pues, a juicio de la demandada, el salario que se tuvo en cuenta para elaborar su título pensional fue el establecido en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 –salario de referencia- La empresa Occidental de Colombia LLC, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, salvo aquellas relacionadas con la declaratoria de una relación laboral entre las partes.
Refirió que el pago a título de cálculo actuarial en favor del ISS por los periodos no cotizados, ya fue efectuado. Frente a los hechos, admitió aquellos relativos a la existencia de un contrato entre las partes; la solicitud de elaboración de un cálculo actuarial al ISS con el fin de cubrir los periodos no cotizados; su respectivo pago; la solicitud que elevó la actora con el fin de que le fuera emitido un certificado de los salarios por ella devengados y las respectivas respuestas emitidas por la empresa; frente a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos.
Explicó que a efectos de la liquidación de bonos pensionales, el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 señala que se tendrá en cuenta el salario de referencia, el cual se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de 57 años, si es mujer, y el salario medio nacional a la edad que tenía la trabajadora el 31 de marzo de 1994.
Indicó que el hecho de que le hubiera informado a la actora el historial de los salarios devengados, no significa que estos valores tuvieran que incluirse en la liquidación del título pensional pues, insiste, para los efectos aquí perseguidos, solo debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la norma mencionada. Invocó las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario en relación con el Instituto de Seguros Sociales, prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
Mediante auto del 17 de mayo de 2012, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso integrar al contradictorio al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de litisconsorte necesario (f.° 98 y 99). El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones allí invocadas. En relación con los hechos, aceptó los relacionados con la solicitud pensional elevada por la demandante, su reconocimiento, la respectiva reliquidación y los salarios reportados por la empresa accionada; los demás, dijo no constarle.
En su defensa, indicó que actuó de conformidad con los parámetros legales previstos en el caso de reconocimientos pensionales; que obró de buena fe y que, por ende, se presenta una inexistencia del derecho reclamado por falta de causa y título para pedir. Invocó las excepciones de prescripción, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos, pago, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni la indemnización moratoria y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá declaró que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez. En consecuencia, condenó a Colpensiones a reajustar dicha prestación, teniendo en cuenta, a efectos de fijar el IBL, los salarios devengados por la trabajadora entre el 21 de marzo de 1986 y el 31 de marzo de 1994, conforme a los datos obrantes a folio 37 del expediente y al pago de las diferencias que surjan con ocasión de ese reajuste, debidamente indexadas, declarando la prescripción de aquellas causadas con anterioridad al 19 de abril de 2007.
Absolvió a Occidental de Colombia LLC de las pretensiones incoadas en su contra y dispuso que, en caso de no apelarse el fallo, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta (f.° 318 a 320). Mediante decisión del 6 de junio de 2013, el a quo complementó el fallo atrás citado, precisando que la cuantía inicial de la pensión de vejez de la actora, correspondía a la suma de $1.070.178,59, al 10 de junio de 1996 y condenó en costas a Colpensiones (f.° 324 y 325).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado de consulta surtido en su favor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2013, resolvió:
PRIMERO: Revocar la sentencia apelada y en su lugar, CONDENAR a la Empresa Occidental de Colombia LLC a pagar a la señora Luz Constanza Latorre de Castilla, la diferencia de la pensión de vejez reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, a partir del 12 de junio de 2008, en cuantía de $509.703 de conformidad con lo dicho en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante la suma de $41.502.667,21 por concepto de retroactivo de las diferencias de la mesada pensional ordenadas en el ordinal anterior causadas a mayo de 2013.
TERCERO. CONDENAR a Occidental de Colombia LLC a pagar a la demandante a partir de junio de 2013, la suma de $613.676 por concepto de diferencia de mesada pensional, más los reajustes y beneficios legales.
CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, en lo que respecta a las diferencias de las mesadas pensionales causadas antes del 12 de julio de 2008. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas.
QUINTO: ABSOLVER de todas las pretensiones a Colpensiones. Condenó en costas a Occidental de Colombia LLC en ambas instancias. Para fundamentar su decisión, informó que, de acuerdo con los motivos invocados por el ISS en el recurso de apelación, era posible inferir que liquidó la pensión de la actora de conformidad con el título que para tales efectos emitió la empresa Occidental de Colombia LLC, esto es, expidió el respectivo cálculo actuarial con base en los salarios reportados por la empresa demandada.
Indicó que la norma aplicable en este asunto es la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 21 dispone que el ingreso base para liquidar las pensiones corresponde al promedio de los salarios rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional o en todo el tiempo, si éste fuera superior. Precisó que, al analizar el acervo probatorio obrante en el expediente, era posible constatar que el 19 de junio de 1998, Occidental de Colombia LLC emitió una certificación dirigida al ISS en la que constaban los salarios devengados por la trabajadora en vigencia de su relación laboral (f.° 36 a 77) información que difería de aquella suministrada por el empleador a la actora obrante a folios 252, 295 y 294, pues en estas últimas constancias no existe reporte de los salarios devengados entre 1986 y 1989.
Entonces, explicó que como estaba demostrado que el empleador reportó al ISS unos salarios distintos a los realmente devengados por la trabajadora, era evidente que fue la empresa y no el Instituto el que incurrió en el error endilgado por la demandante, por lo que mal haría en ordenarle a éste último que « reliquide la pensión en armonía con los salarios certificados por la empresa occidental de Colombia a folio 37, cuando se calcula el cálculo actuarial (sic) no se hizo teniendo en cuenta dichos montos».
Consideró que lo pertinente entonces era acudir a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2685 de 1988, de acuerdo con el cual « cuando la cuantía del salario individualmente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrón el pago de la diferencia que resulte […]». Por ende, anunció que revocaría el fallo impugnado, para en su lugar, condenar a Occidental de Colombia LLC a pagar a la demandante el valor de la diferencia que surge entre la pensión de vejez reconocida por el ISS y a la que realmente tiene derecho, atendiendo el monto de los salarios efectivamente devengados, de conformidad con la certificación obrante a folio 37 del expediente, esto es, con un ingreso base de liquidación de $1.208.088, que, al aplicarse una tasa de reemplazo del 69%, corresponde a una mesada inicial de $833.580,84, valor que es superior al reconocido por el ISS, el cual ascendió a $662.116, por lo que dicha diferencia de $171.464,84 estaría a cargo del empleador, a partir del 10 de junio de 1996.
Agregó que en este asunto el juez de primera instancia no solo se había equivocado al proferir condena contra el ISS, al no ser el ente responsable, sino que también aplicó indebidamente las normas que regulan la figura del litisconsorcio necesario, pues en este evento es claro que ninguna de las pretensiones de la demanda se dirigía contra la entidad de seguridad social.
En cuanto a la excepción de prescripción invocada por Occidental de Colombia LLC, precisó que, si bien el derecho pensional no prescribe en sí mismo, si ocurre ello con las mesadas. Al respecto, aclaró que a la actora le fue reconocida la pensión de vejez el 15 de octubre de 1996 y fue reliquidada el 27 de mayo de 1998; que el 12 de julio de 2011 se elevó una solicitud de reajuste pensional, el cual fue resuelto el 3 de agosto del mismo año y la demanda fue presentada el 26 de septiembre siguiente, esto es, cuando « ya había transcurrido el término para que operara el fenómeno de la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con antelación al 12 de julio de 2008».
En consecuencia, dispuso que el monto del retroactivo pensional generado por las diferencias pensionales corresponde a $41.502.667,61 para el 31 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual deberá pagar la suma de $613.676 a partir de junio de 2013, más los respectivos reajustes de ley. La empresa Occidental de Colombia LLC y la parte demandante interpusieron recurso de casación contra la anterior decisión, los que por metodología se resolverán en ese orden.
RECURSO DE CASACIÓN DE OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC El recurso fue interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 26 del Decreto 2665 de 1998, en relación con los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; 1, 2, 3 y 4 del Decreto 1887 de 1994; 174 del CPC y 145 del CPTSS.
Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, contra la evidencia, que la entidad que represento se abstuvo de reportar al ISS-hoy Colpensiones los salarios efectivamente devengados por la demandante entre los años de 1986 y 1990. No dar por demostrado estándolo, que Occidental de Colombia LLC informo al ISS- hoy Colpensiones, y conforme quedó evidenciado con la prueba documental que aportó la propia entidad de seguridad social, tanto los salarios básicos promedio que devengó la demandante durante la vigencia de la relación laboral, no obstante que el único legalmente requerido para efectos de determinar el valor de la reserva actuarial era el devengado a 31 marzo de 1994.
Dar por demostrado sin estarlo y contrario a la normatividad que regula el procedimiento para determinar el monto de reserva actuarial que, para efectos de obtener el valor de esta última, el ISS- hoy Colpensiones, tuvo en cuenta la totalidad de salarios reportados por Occidental de Colombia LLC, en donde se omitió el periodo comprendido entre 1986 y 1989.
No dar por demostrado estándolo, que el único valor que se consideró, no solo corresponde a una preceptiva legal sino porque así lo certifico el ISS- hoy Colpensiones, para efectos de determinar el valor de reserva actuarial que debía trasladar la empresa para convalidar el tiempo servido por la demandante entre el mes de marzo de 1986 y el mes de marzo de 1994, fue el salario efectivamente devengado por ella al 31 de marzo de 1994.
Estima que los anteriores yerros fácticos se cometieron por la falta de apreciación de los siguientes elementos de prueba: Documento obrante a folios 48 y 49 del cuaderno principal contentivo de la comunicación dirigida por el ISS a la apoderada demandante, mediante la cual da respuesta a la petición por ella elevada el 23 abril de 2010 y en la que en la relación con la certificación de salarios tenidos en cuenta para liquidar el titulo pensional de la actora, esa entidad certifica que el salario base en el caso de la señora Luz Constanza Latorre fue de $1.131.014, el cual fue reportado por Occidental de Colombia LLC conforme a lo establecido en el Decreto 1887 de 1994.
Documento obrante a folio 78 del cuaderno dos del plenario, contentivo del expediente administrativo de la demandante y el cual fue allegado por el ISS- hoy Colpensiones- como prueba, en el que constan los salarios promedio mensual devengados por la demandante, salarios que fueron reportados por Occidental de Colombia LLC a la entidad de seguridad social.
Documento obrante a folios 102 a 104 del cuaderno dos del plenario, contentivo del expediente administrativo de la demandante y el cual fue allegado por el ISS- hoy Colpensiones- como prueba, en el que reposa la discriminación de los salarios básicos devengados por la demandante, mes a mes, entre el 21 marzo de 1986 y el 31 marzo de 1994, documento que fue remitido por mi representada al ISS.
Resolución 2646 de mayo 29 de 1996, junto con el acta de notificación y el cálculo actuarial soporte de la misma, obrante a folios 214 a 217 del cuaderno uno y a folios 23 a 26 del cuaderno dos, resolución por el cual se estableció el cálculo de la reserva actuarial que debía trasladar Occidental de Colombia LLC por 7 trabajadores, dentro de ellos la demandante, y con los que se evidencia que el salario base que tuvo en cuenta para la elaboración de dicho calculo en lo que respecta a la actora, ascendió a la suma de $ 1. 131.014 pesos col.
Comunicación de junio 5 de 1996 dirigida por la entidad que represento al presidente de entonces ISS y mediante la cual informa que con soporte en la resolución 2646 del 29 mayo de 1996, ha consignado en la cuenta corriente de esa entidad el valor correspondiente a la reserva actuarial de los trabajadores que se identifican en la misma comunicación- entre ellos la demandante- de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el 1° del Decreto 1887 de 1994, junto con la correspondiente constancia de pago folio 75 a 77 del cuaderno dos.
Comunicación UPA No.282 del 3 abril de 1998 dirigida por la Unidad de Planeación y Actuarial del ISS al coordinador Nacional de atención al pensionado de la misma institución, mediante el cual informa sobre los salarios que fueron convalidados en beneficio de la actora para efectos del cálculo del IBL, folio 89 y 90 del cuaderno 2. Y por la indebida valoración de: Certificación obrante a folio 37 del cuaderno uno del plenario, en la que constan los salarios promedio mensual devengados por la demandante para cada uno de los años en vigencia de la relación laboral, así como los parámetros que se tuvieron en cuenta para el traslado de la reserva actuarial al ISS hoy Colpensiones.
Documentos obrantes a folios 248 a 250 y 293 a 295 del cuaderno uno del plenario, contentivos de los resultados de la investigación llevada a cabo por el ISS hoy colpensiones en las instalaciones de Occidental de Colombia LLC, en los cuales, atendiendo la solicitud del Gerente CAP Bulevar del 4 mayo de 1996, se establecen los sueldos o salarios básicos devengados por la demandante entre el mes de julio de 1990 y el mes de abril de 1996.
Resolución No. 02944 de mayo 27 de 1998 mediante la cual y al resolver el recurso de reposición, el ISS modifico la resolución inicial de reconocimiento de la pensión de vejez a la actora y determino como monto de mesada pensional a partir del 1 junio de 199 la suma de $ 602. 116 pesos col./ mes. Folios 32 a 35 del cuaderno 1 y 79 a 82 del cuaderno 2.
Como fundamento de su acusación, refiere que el Tribunal, para modificar la decisión de primera instancia en la cual se había impuesto condena al ISS y, en su lugar, emitirla en contra de Occidental de Colombia LLC sólo tuvo en cuenta la certificación obrante a folio 37 del expediente, en la cual se relacionan los salarios devengados por la demandante en vigencia de la relación laboral, circunstancia que revela un desconocimiento de las disposiciones que regulan la forma de expedición y determinación de la reserva actuarial, concretamente, se echa de menos cualquier análisis respecto del régimen pensional aplicable a las empresas que, a la entrada en vigencia del sistema previsto en la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a fin de convalidar el tiempo servido y no cotizado.
Sobre el particular, explica que no existe discusión acerca de que la empresa afilió a la trabajadora el 1° de abril de 1994 y que, con el fin de cubrir ese tiempo servido, pero no cotizado a ningún fondo o caja, trasladó un cálculo actuarial al Instituto de Seguros Sociales, que se tradujo en la emisión de un título pensional. Señala que, a efectos de establecer la metodología para fijar el valor del cálculo actuarial, deben seguirse las reglas establecidas en los artículos 1 a 4 del Decreto 1887 de 1994, concretamente, lo que se entiende por salario de referencia, cuyo punto de partida es el salario base que haya devengado el trabajador a 31 de marzo de 1994.
Por ese motivo, precisa que, de conformidad con esa normativa, el único salario que resultaba trascendente a fin de determinar el monto de la reserva actuarial de la demandante, era el devengado a 31 de marzo de 1994, el cual, en este caso, correspondía a la suma de $1.131.014, monto que fue el que reportó oportunamente al ISS y con base en el cual se laboró el cálculo actuarial como consta en la Resolución 2646 del 19 de mayo de 1996 (f.° 23 y 24); en el cálculo que le sirvió de soporte (f.° 26) y en la comunicación del 5 de junio de 1996 (f.° 75 a 77, C2), a través de la cual se acreditó el traslado efectivo de la reserva, lo que descarta una supuesta imprecisión en la información reportada, como lo concluyó el Tribunal.
En efecto, indica que en esos documentos se demuestra que el salario que tuvo en cuenta el ISS para fijar el monto de la reserva actuarial fue de $1.131.014, que corresponde al certificado por la empresa como promedio mensual devengado por la actora para el 31 de marzo de 1994, según constancia obrante a folio 37 del plenario. De hecho, precisa, en la comunicación que el ISS le dirige a la actora (f.° 48 y 49), luego de transcribir el contenido del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994 –salario de referencia- admite que ese fue el que tuvo en cuenta, conforme a lo establecido en el Decreto 1887 de 1994 y según lo reportado por la compañía, lo que excluye la supuesta omisión en la información que le endilga el juez de segundo grado.
Refiere que, el análisis superficial efectuado por el ad quem, lo llevó a concluir erróneamente que la certificación de folio 37 –que es la misma que obra a folio 78 del expediente administrativo- es diferente a la que reposa a folios 250 y 295 de cuaderno principal, pues en éstas, si bien no hay reporte de los salarios devengados entre 1986 y 1989, ello se explica porque en esa oportunidad sólo se buscaba verificar los salarios devengados por la actora a partir de 1990, en virtud de una investigación adelantada por el ISS, con ocasión de un asunto distinto al del cálculo actuarial.
Añade que la conclusión del Tribunal también resulta inaceptable desde el punto de vista jurídico pues, sin perjuicio de que la demandada no hubiera remitido información sobre los salarios devengados entre 1986 y 1989, ello resultaba intrascendente pues, insiste, a fin de determinar el valor del cálculo actuarial, la única información relevante es el salario devengado por la trabajadora a 31 de marzo de 1994.
Precisa que, aunque el ISS reconoció que el salario base devengado por la actora a 31 de marzo de 1994, era de $1.131.014 y que fue con base en ese monto que se fijó el valor del cálculo actuarial, al momento de establecer los salarios base para determinar el IBL de la pensión de vejez, señaló otros distintos, por lo que el error denunciado por la demandante le es imputable únicamente al referido instituto, quien debe asumir el pago de las diferencias pensionales que surgieron con ocasión de los cálculos errados.
Por último, aclara que: Aunque no existe norma que determine como se obtiene el IBL en aplicación del art. 21 de la Ley 100 de 1993 para aquellos eventos en los cuales en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión no existieron propiamente salarios base de cotización sino el traslado de un cálculo actuarial para cuya determinación únicamente se tiene en cuenta el salario devengado al 31 de marzo de 1994, si la pretensión de reliquidación pensional que eleva la actora tiene algún fundamento, el único responsable de la misma, como acertadamente lo concluyó el juez de primera instancia, es el ISS-hoy Colpensiones que fue la entidad que definió el valor de los salarios que entendía convalidados con base en la reserva actuarial trasladada por Occidental de Colombia LLC, salarios que se repite, no fueron los certificados por Occidental de Colombia LLC ni los verificados directamente por el ISS en la inspección que llevó a cabo en sus instalaciones (f.° 58 y 59).
RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo planteado. Indica que, si bien fue formulado por la senda fáctica, se vale de argumentos de tipo jurídico, propiciando una mezcla que no es admisible en casación, al ser senderos autónomos y que se excluyen entre sí. Agrega que, en todo caso, no le asiste razón a la censura, en el entendido de que el ISS efectuó el reconocimiento pensional con base en la información que, sobre el particular, le remitió el empleador recurrente, por lo que no está en el deber de asumir el pago de las diferencias pensionales teniendo en cuenta unos salarios que no fueron reportados al Instituto entre 1986 y 1990, de modo que, si los montos certificados por Occidental de Colombia LLC presentan inconsistencias, las mismas no le son imputables.
Advirtió que mediante Resolución 006685 del 15 de octubre de 1996, la reconoció pensión de vejez a la demandante, con base en 1.137 semanas de cotización. Por su parte, la demandante considera que el cargo incurre en varios defectos de técnica insuperables, concretamente, no atacar todos los fundamentos del fallo, pues se limita a controvertir su responsabilidad en el reconocimiento pensional e involucrar en su discurso argumentos jurídicos pese a tratarse de un cargo formulado por la senda fáctica.
CONSIDERACIONES Según los opositores, la presente demanda incurre en la imprecisión de involucrar en su discurso cuestiones jurídicas, pese a que la senda escogida para formularla lo fue la indirecta, mezcla que, aducen, no es admisible en sede de casación. Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, el cargo planteado por la empresa recurrente contiene ciertas apreciaciones jurídicas que, en principio, se muestran incompatibles con la senda fáctica, como lo es transcribir las normas que regulan el procedimiento que debe seguirse para fijar el valor del cálculo actuarial por la omisión en el pago de cotizaciones al sistema pensional, lo que resultaría una inexactitud dada la vía en la que fue formulado.
Sin embargo, una lectura detallada y cuidadosa del recurso, permite advertir que tales referencias jurídicas se hacen con el único propósito de reforzar la comisión de los yerros fácticos denunciados por la censura y que, dado el asunto que es objeto de estudio, impediría que se prescinda de tales alusiones. Entonces, como la censura pretende demostrar que, un análisis detallado de las pruebas obrantes en el expediente, demuestra que los salarios certificados por el empleador con el fin de que el ISS efectuara el respectivo cálculo actuarial son los que legalmente corresponden -para lo cual alega que el único salario relevante a tales fines es el previsto en el Decreto 1887 de 1994- resulta lógico que se haga mención de esas disposiciones normativas, pues ello permitirá determinar si hubo o no un yerro al momento de comparar la información obrante en las distintas historias salariales que reposan en el expediente.
Por ese motivo, la Sala descarta que exista una imprecisión técnica que impida estudiar de fondo el asunto. Hecha esa aclaración, la Corte observa que el reproche de la censura consiste en cuestionarle al Tribunal haber concluido que la empresa omitió reportarle al Instituto de Seguros Sociales los salarios devengados por la trabajadora entre 1986 y 1990 y que, por ese motivo, le asistía el deber de pagar las diferencias pensionales que surgieron con ocasión de esa inexactitud.
Según el casacionista, esa conclusión carece de respaldo probatorio pues, de una parte, los medios de prueba denunciados demuestran que reportó de forma exacta y completa los salarios devengados por la actora y, de la otra porque, en todo caso, el único salario relevante a efectos de determinar el valor del cálculo actuarial es el devengado a 31 de marzo de 1994, el cual coincide en todos los documentos enviados al ISS.
En consecuencia, la Sala procede a describir los elementos de juicios denunciados por la casacionista: Pruebas no apreciadas a. Documento folios 36 y 37 (f.° 78 del expediente administrativo): Se trata de la respuesta emitida el 19 de julio de 1998, por Occidental de Colombia LLC, con ocasión de una petición que elevara la demandante, mediante la cual le informa cuáles fueron los datos que remitió al ISS a efectos de que éste determinara el valor del cálculo actuarial correspondiente a los periodos no cotizados en condición de empleador.
Para tales efectos, adjuntó un documento que contiene los siguientes datos: Año Mes Día Salario promedio mensual 1986 03 21 $85.000 1986 12 31 $108.927 1987 12 31 $148.304 1988 12 31 $229.667 1989 12 31 $325.422 1990 12 31 $430.688 1991 12 31 $583.567 1992 12 31 $779.422 1993 12 31 $986.979 1994 03 31 $1.131.014 1994 12 31 $1.205.290 1995 12 31 $1.563.299 1996 04 31 $1.693.611 Así mismo, especifica que, en las bases para liquidación de la reserva actuarial, aprobada por ISS según Resolución 2646 del 29 de mayo de 1996, se refiere que el salario base es de $1.131.014, un salario de referencia de $856.964; valor reserva a 31 de marzo de 1994; $33.986.001 y valor reserva actualizada a 31 de mayo de 1996: $54.058.133. b. Resolución 2646 del 29 de mayo de 1996 (f.° 214 a 216) Mediante esta resolución, el ISS fijó el valor del cálculo de la reserva actuarial que debía pagar Occidental de Colombia LLC, con ocasión de la omisión en el pago de aportes en lo que respecta a siete trabajadores.
En ella se indica que, efectuadas las respectivas operaciones, arrojó un valor de $575.494.918 a título de cálculo actuarial al 31 de mayo de 1996, precisando que, en el caso de la demandante, dicho cálculo se efectuó con base en un salario de $1.131.014. Este documento permite inferir que, tal como lo refirió la censura, el Instituto de Seguros Sociales admitió que el salario que tuvo en cuenta para fijar aquél de referencia previsto en el Decreto 1887 de 1994 fue de $1.131.014, valor que coincide con el reportado por el empleador según el folio 37 atrás citado. c. Documento obrante a folios 48 y 49 Se trata de un escrito suscrito por el jefe de la unidad de planeación y actuaría del Instituto de Seguros Sociales, dirigido a la demandante, a través del cual le informa que los salarios que se tuvieron en cuenta para liquidar su título pensional fueron aquellos previstos en el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el cual, en su caso, correspondía a un salario base de $1.131.014, a 31 de marzo de 1994, según lo « reportado por la Compañía ».
Agregó que « como quiera que los salarios incorporados a la historia laboral fueron los resultantes del reporte efectuado por la Compañía con el oficio LEG-.734-96 del 9 de septiembre de 1996 encontramos que no procede la modificación de los salarios incorporados en la historia laboral […]» (f.° 49). Esta información, al igual que la referida en precedencia, permite concluir que, tal como lo expone la censura, el Instituto de Seguros Sociales tuvo como fundamento el salario informado por el empleador y que obra a folios 36 y 37 del expediente, pues allí se indica como salario devengado a 31 de marzo de 1994, la suma $1.131.014, monto que coincide con el que dice dicho Instituto, tuvo en cuenta para liquidar el título pensional. d. Comunicación del 5 de junio de 1996 (f.° 75 a 77) Mediante este documento, el representante legal de Occidental de Colombia LLC le informó al presidente del Instituto de Seguros Sociales que consignó la suma de $575.495.918, correspondiente al valor de la reserva actuarial que debía trasladar a efectos de computar los periodos de cotización omitidos en el caso de siete trabajadores.
Señaló que en el caso de Luz Constanza Latorre se consignó un título por valor de $54.058.133, suma que corresponde con la fijada en la Resolución 2646 de 1996, atrás mencionada. e. Comunicación del 3 de abril de 1998 (f.° 89 y 90) El jefe de la unidad de planeación y actuaría del ISS, le informó al coordinador nacional de atención al pensionado que, una vez revisado el cálculo de reserva actuarial de la demandante, tuvo que computar únicamente el tiempo laborado en la OXY, lo que arrojó un título pensional $33.986.001, valor que, actualizado al 30 de mayo de 1996, corresponde a $54.058.133.
Sin embargo, precisó que el salario base con el que se elaboró el cálculo de esta persona, es de $589.470 a 31 de marzo de 1994 y que, con base en ello, los salarios a convalidar para cada uno de los años a efectos de determinar el IBL serían los siguientes: 1986 $94.442 1987 $114.228 1988 $141.666 1989 $181.502 1990 $223.910 1991 $302.986 1992 $384.246 1993 $480.808 1994 $589.470 De este elemento de prueba es posible inferir que el Instituto de Seguros Sociales modificó el monto que, inicialmente, había tenido en cuenta a efectos de fijar el valor del cálculo actuarial de la demandante, pues si bien, en los documentos atrás referidos había afirmado que el salario base a 31 de abril de 1994 correspondía, en el caso de la trabajadora, a $1.131.014; en esta resolución indica que sólo asciende a $589.470, sin que se explique el motivo de esa alteración. Este cambio, además, implicó una variación de los salarios base devengados por la trabajadora durante la vigencia de la relación laboral y que, como se verá, incidió en el valor de su mesada, sin que pueda inferirse que ese reajuste se originó en una información errada que hubiera remitido el empleador, pues sobre ello nada se dice. f. Documento de folios 102 a 104, expediente administrativo del 8 de febrero de 2010: Mediante este documento, el gerente de recursos humanos de Occidental de Colombia LLC certificó que la demandante laboró para la compañía entre el 21 de marzo de 1986 y el 30 de abril de 1996, especificando los salarios básicos mensuales devengados desde su vinculación, hasta el 21 de marzo de 1994.
Pruebas indebidamente valoradas a. Certificación (f.° 37) Se trata de la misma constancia atrás estudiada (literal a) y obrante, igualmente a folio 78 del expediente administrativo, por lo que se remite al estudio que sobre el particular se hizo en precedencia. b. Resolución 02944 del 27 de mayo de 1998 (f.° 32 a 35, C1 y 79 a 82 del expediente administrativo) A través de este acto administrativo, el ISS resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la decisión que resolvió su solicitud pensional, pidiendo que se aplicara el régimen de transición y el IBL se fijara conforme a las últimas 100 semanas.
Para lo que resulta relevante en este caso, se tiene que dicho instituto informó que solicitó concepto a la unidad de planeación y actuaría en lo que tiene que ver con el cálculo de la reserva actuarial trasladada por la OXY, en respuesta de lo cual, la referida unidad manifestó que los salarios que debían tomarse en cuenta para determinar el cálculo del IBL y realmente trasladados mediante el título pensional, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta las condiciones de la asegurada y en particular que se trata de una renta inmediata y no futura, eran los siguientes: $94.442 para 1986; $114.228 para 1987; $114.228 para 1987; $141.666 para 1988; $181.502 para 1989; $228.910 para 1990; $302.986 para 1991; $384.246 para 1992; $480.808 para 1993 y $589.470 para 1994.
Se señaló que, para efectos de determinar el IBL se tendría en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años al reconocimiento de la pensión y no el de las últimas 100 semanas, lo cual arrojó una primera mesada por valor de $662.116. Como se vio en precedencia, se trata de la resolución a través de la cual y, en virtud de la información remitida por la unidad de planeación y actuaría, el ISS decidió reajustar la pensión de vejez de la actora, disminuyendo el valor de la cuantía, sin que se conozcan los motivos de esa modificación c. Resultados de la investigación adelantada por el ISS (f.° 248 a 250 y 293 a 295) En atención a una solicitud elevada por el gerente CAP Bulevar, el ISS efectuó inspección ocular a los archivos de la empresa Occidental de Colombia LLC, en la sección nómina, a fin de establecer el vínculo laboral y los cambios bruscos salariales reportados por la trabajadora en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1990 y el 4 de abril de 1994, reportando la siguiente variación de sueldos: Desde 1 julio hasta 30 de diciembre de 90 $384.800 Desde 1 enero hasta 30 de junio de 91 $438.700 Desde 1 julio hasta 31 diciembre de 91 $512.400 Desde 1 enero 91 hasta 30 junio de 92 $604.600 Desde 1 julio 92 hasta 31 diciembre 92 $687.400 Desde 1 enero hasta 30 junio 93 $793.300 Desde 1 julio hasta 31 diciembre 93 $864.100 Desde 1 enero hasta 30 junio 94 $1.011.000 Desde 1 julio hasta 31 diciembre 94 $1.060.100 Desde 1 enero hasta 30 abril 95 $1.339.970 El área de investigación del ISS, luego de esa búsqueda de datos, concluyó que « sí amerita justificación el aumento escalonado de sueldos cada 6 meses, pues son políticas salariales de la empresa occidental» (f.° 249).
De otro lado, a folio 250 –reiterado en folio 295- reposa una certificación emitida el 14 de junio de 1996, por el supervisor de personal de Occidental de Colombia LLC dirigida al grupo de investigación del ISS, mediante la cual registra los salarios devengados por la actora del 1 de julio de 1990 al 30 de abril de 1996, datos que fueron reiterados en el resultado investigación atrás referenciado.
Estos documentos permiten inferir que, si bien, el ISS reportó los salarios devengados por la trabajadora sólo desde 1990, ello se justifica en la medida en que se trataba de una información solicitada para adelantar una investigación relacionada con la constatación de cambios bruscos de salario, pero sólo en lo que tenía que ver con ese periodo y que esos datos no serían usados por el Instituto para fijar el valor del título pensional.
Ahora bien, debe recordarse que el Tribunal estimó que Occidental de Colombia LLC había incurrido en un yerro al momento de reportar al Instituto de Seguros Sociales los salarios devengados por la trabajadora a efectos de determinar el cálculo actuarial, pues la información obrante a folios 252, 294 y 295 del expediente, no contenía las sumas devengadas entre 1986 y 1990.
Esa omisión, en criterio del juez de segundo grado, era imputable exclusivamente al empleador demandado, a quien condenó a pagar la diferencia salarial surgida entre la mesada pensional reconocida por el ISS y aquella que realmente le correspondía al liquidar la pensión incluyendo ese periodo faltante. Sin embargo, de la lectura conjunta de los elementos de prueba denunciados, la Corte advierte que el juez de segundo grado sí incurrió en un error al considerar que la información suministrada por el empleador al ISS, a efectos de fijar el valor del cálculo actuarial era incompleta, toda vez que para afirmar esa circunstancia tuvo en cuenta un documento distinto al que remitió Occidental de Colombia LLC para tales fines y que, en realidad, tenía como propósito establecer los cambios bruscos de salario registrados entre 1990 y 1996, lo que explica por qué solo tuviera información de ese específico periodo.
En efecto, el documento obrante a folio 78 constituye el oficio mediante el cual Occidental de Colombia LLC le reportó al Instituto de Seguros Sociales el histórico de salarios devengados por la demandante a efectos de establecer el cálculo actuarial y en él se reflejan los salarios devengados por ella desde 1986 hasta 1996, por lo que no es cierto que el empleador hubiera enviado información parcial o fraccionada.
De hecho, es el mismo Instituto de Seguros Sociales el que, mediante comunicado obrante a folios 48 y 49 del plenario, certificó que Occidental de Colombia LLC relacionó como salario devengado por la actora a 31 de marzo de 1994, la suma de $1.131.014, información que coincide con la contenida en ese primer documento. Ante ese panorama, la Corte evidencia que el supuesto error que advirtió el Tribunal, originado en una presunta inexactitud en la información de salarios certificada a folios 248 a 250 del expediente no existió en realidad, pues si bien allí sólo se refiere lo devengado por la trabajadora a partir de 1990, ello se explica porque, como se vio, en esa oportunidad el ISS buscaba constatar el cambio brusco de salarios que presentaba la historia laboral de la afiliada desde el 1° de julio de 1990 hasta el 30 de abril de 1995, por lo que era lógico que ese certificado solo reportara datos sobre el periodo estrictamente solicitado, sin que ello afectara los registros remitidos anteriormente con el fin de que el ISS elaborara el respectivo cálculo actuarial.
En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el Tribunal sí incurrió en los yerros fácticos que le reprocha el censor en lo que se refiere a la supuesta omisión del empleador de informar los salarios devengados por la trabajadora entre 1986 y 1990, pues en el documento obrante a folio 37 –elaborado por la empresa con ese propósito- constan todos los recibidos en vigencia de su relación laboral, lo que revela el error valorativo al momento de apreciar los certificados obrantes en folios 252 y siguientes, que concernían un asunto ajeno al aquí estudiado.
Así las cosas, como la condena que impuso el juez de segundo grado a Occidental de Colombia LLC se fundó en una omisión que no se presentó en realidad, la Sala concluye que se encuentran demostrados los yerros fácticos sustentados en esa circunstancia, por lo que el cargo sale avante, siendo del caso estudiar los demás aspectos cuestionados por la censura, en sede de instancia. Por lo anterior, el cargo prospera.
Sin costas en el recurso extraordinario. RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE El recurso fue interpuesto por la parte accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en tanto en el numeral primero revocó el fallo proferido por el a quo y fijó como diferencia pensional a cargo de Occidental de Colombia LLC, la suma de $509.703, a partir del 12 de julio de 2008; en el numeral segundo estableció la suma de $41.502.667,21 por diferencias causadas al mes de mayo de 2013 y en el numeral tercero, dispuso una diferencia de la mesada de $613.673 para que, en sede de instancia, luego de revocar la decisión proferida por el a quo y absolver a Colpensiones, condene a la empresa demandada a pagarle por concepto de diferencia pensional, la suma de $869.782, a partir del 12 de julio de 2008 junto con el respectivo retroactivo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 26 del Decreto 2665 de 1998. Estima que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios reportados por la empresa para la elaboración del cálculo actuarial por parte de la empresa OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC son los obrantes en el oficio AP-00664-96 del 14 junio 1996.
No dar por demostrado, estándolo, que los salarios reportados por la empresa OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC para la elaboración del cálculo actuarial son los reflejados en el Oficio UPA No.282 el 3 abril de 1998. No dar por demostrado, estándolo, que los salarios reales devengados por la señora LUZ CONSTANZA LATORRE DE CASTILLA durante el periodo comprendido entre el 21 marzo de 1986 y el 30 abril de 1996, son los señalados en la comunicación del 8 febrero de 2010.
Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 1986, fue de $ 85.000. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 diciembre de 1986 fue $100.000.
Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1987, fue de $108.927. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 junio de 1987 fue de $117.000.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi durante el periodo comprendido entre el 1° julio y el 31 de diciembre de 1987, fue $ 133.400. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1988, fue $148.304. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de junio de 1988, fue $149.400.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° julio y el 31 de diciembre de 1988, fue de $200.000. Dar por probado, sin estarlo que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° enero y el 31 de diciembre de 1989, fue $229.667.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1°enero y el 30 de junio de 1989, fue $230.000. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 agosto de 1989, fue de $262.200.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre y el 31 diciembre de 1989, fue $288.400. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 diciembre de 1990, fue $325.422.
No dar por probado, estándolo que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1 ° enero y el 30 de junio de 1990, fue de $331.700. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 diciembre de 1990, fue $384.800.
Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 diciembre de 1991, fue $ 430.688. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 junio de 1991, fue $438.700.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 1991, fue $512.400. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1992, fue $583.567.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 1992, fue $604.600. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 diciembre de 1992, fue $687.400.
Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1993, fue $ 779.442. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 30 de junio de 1993, fue $ 795.300.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° julio y el 31 de diciembre de 1993, fue $ 864.100. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1994, fue $ 986.979.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 marzo 1994, fue $ 1.011.000. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de julio y el 30 noviembre de 1994, fue $ 1.339.568.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de diciembre y el 31 de diciembre de 1994, fue $ 1,974.000. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 1995, fue $1.205.290.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 octubre de 1995, fue $ 1.628.128. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido el 1° noviembre y el 30 noviembre de 1995, fue $2.298.112.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de diciembre y el 31 diciembre de 1995, fue $ 2.378.656. Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 marzo de 1996, fue $ 1.563.299.
Dar por probado, sin estarlo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de abril y el 30 de abril de 1996, fue $ 1.693.611. No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de enero de 1996, fue $ 1.339.941.
No dar por probado, estándolo, que el salario real devengado por mi representada durante el periodo comprendido entre el 1° febrero y el 30 abril de 1996, fue de $ 1.339.970. No dar por demostrado, estándolo, que en la historia laboral expedida por el ISS se reportó la novedad de retiro del sistema general de pensiones a partir del 1° de mayo de 1996, reportando de 1996, reportando un salario de $ 1.414.562.
Indica que los anteriores errores de hecho se cometieron por la indebida apreciación de los siguientes elementos de prueba: i) el comunicado del 19 de julio de 1998, expedido por Occidental de Colombia INC (f.° 36 y 37); ii) el oficio del 14 de junio de 1996 (f.° 250 y 295); iii) el resultado de la investigación 4373 realizada por el ISS (f.° 294) y iv) la demanda inicial (f.° 4 a 15).
Y por la falta de valoración de i) las historias laborales expedidas por el ISS (f.° 18, 19 y 245); ii) el oficio del 3 de abril de 1998 (f.° 89 y 90); iii) la Resolución 02944 del 27 de mayo de 1998 (f.° 175 a 178 y 32 a 35); iv) la solicitud de certificación de salarios (f.° 38); v) la comunicación del 8 de febrero de 2010 (f.° 39 a 41 y 179 a 181) y; vi) el escrito de contestación de la demanda, especialmente, al hecho 16 (f.° 84).
Para demostrar el cargo, dice compartir la conclusión del Tribunal acerca de la responsabilidad que le asiste a Occidental de Colombia LLC de reconocer y pagar las diferencias que surgen entre la pensión que le fue reconocida por el ISS y aquella que le hubiera correspondido de haberse informado correctamente, por parte de su empleador, los salarios realmente devengados de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2665 de 1998.
Lo anterior, en tanto se demostró una imprecisión entre la información enviada por la empresa al ISS y las certificaciones en las que constan los salarios que realmente recibió en vigencia de su vínculo laboral. Sin embargo, precisa que el yerro del Tribunal se produjo al momento de calcular el valor de la diferencia pensional a la que debía condenar al empleador, pues para ello, tuvo en cuenta la información contenida en los folios 250, 294 y 295 del expediente, desconociendo que, mediante oficio del 3 de abril de 1998, expedido por el ISS (f.° 175 a 178 y 32 a 35), también se señalan los salarios por ella devengados entre el 21 de marzo de 1986 y el 31 de marzo de 1994.
Señala que de haberse apreciado correctamente la demanda inicial en conjunto con las pruebas atrás referidas, el juez de segundo grado hubiera concluido que Occidental de Colombia LLC reportó en varias oportunidades al ISS los salarios por ella devengados, concretamente, en oficios del 14 de junio de 1996, del 19 de junio de 1998 y del 3 de abril de 1998, siendo los verdaderos, únicamente, aquellos certificados en comunicado del 8 de febrero de 2010.
Indica que esa imprecisión incidió en el valor de la pensión que le fue reconocida, ya que de haberse tenido en cuenta el reporte de los salarios realmente devengados por ella, emitido por su empleador en 2010, le habría correspondido una pensión en cuantía inicial de $954.713,59, a partir del 1° de junio de 1996, lo que implicaba una diferencia de $869.769 a cargo de Occidental de Colombia INC, a partir del 12 de julio de 2008.
Ello, luego de efectuar el cálculo del IBL, en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las operaciones que constan en los cuadros obrantes a folios 12 a 16 del cuaderno de la Corte. Por lo anterior, pide que se declare fundado el cargo y se obre conforme a lo solicitado en el alcance de la impugnación. RÉPLICA Colpensiones S.A. indica que el CD donde debería estar registrada la audiencia pública del fallo de segunda instancia no se encuentra en el expediente.
Agrega que los errores de hecho deben ser manifiestos, evidentes y ostensibles y en la demanda no se logra establecer que existan « deslices de esa categoría », máxime si en el escrito de la demanda de casación la actora manifiesta que « muy a pesar de que en algunos periodos se utilizaron unos salarios superiores a los realmente devengados, la omisión de los demás conllevó a la disminución final del Ingreso Base de Liquidación aprobado […]», lo que en su criterio evidencia que no se trata de un yerro manifiesto (f.° 37).
CONSIDERACIONES En primer lugar, la Corte advierte que no le asiste razón al replicante, al indicar que el audio en el que consta la sentencia de segundo grado no se encuentra en el expediente, pues ese registro obra en el CD de folio 331 del plenario. Ahora bien, según la demandante, el Tribunal incurrió en un yerro al momento de imponer la condena a título de diferencia pensional en contra de Occidental de Colombia LLC, pues aunque comparte la decisión de acuerdo con la cual, es al empleador a quien le asiste el deber de soportar tales pagos, hubo una equivocación al momento de liquidar su valor, pues para ello debió tenerse en cuenta la certificación del 8 de febrero de 2010, expedida por la empresa accionada con ocasión de una solicitud que ella elevó al respecto.
Dado el resultado del recurso de casación del empleador demandado que se acaba de estudiar, al no resultar la diferencia pensional objeto de condena, a cargo de Occidental de Colombia LLC, resulta inane entrar a verificar el valor que se le había impuesto a dicha empresa, quien por ello finalmente será absuelta. Sin embargo, para darle una respuesta a la demandante recurrente, resulta oportuno indicar que en el expediente obran varios certificados en los que constan los salarios que devengó la demandante en vigencia de la relación laboral que tuvo con Occidental de Colombia LLC, a saber: el primero, expedido el 19 de junio de 1998 por el empleador con ocasión de una petición elevada por la trabajadora demandante, en la que aquél le adjunta copia de la historia laboral que remitió al Instituto de Seguros Sociales, en el que se indican los salarios devengados entre el 21 de marzo de 1986 y el 31 de abril de 1996 (f.° 36 y 37); el segundo, obrante a folio 250 del plenario, en el que la empresa demandada reporta los salarios causados desde el 1 de julio de 1990 hasta el 30 de abril de 1996 y que, como se vio, al expedirse en virtud de una investigación ajena a lo discutido en este proceso y referir periodos distintos a los que conciernen al cálculo actuarial, resulta irrelevante para este proceso; el tercero, aquellos certificados por el área de planeación y actuaría del ISS que condujeron a disminuir la pensión de vejez de la demandante (f.° 89 y 90 del expediente administrativo) y el cuarto, aquellos que expidió Occidental de Colombia INC el 8 de febrero de 2010, por solicitud de la actora, en los que, para algunos periodos, reportan valores superiores a los certificados en la primera de las constancias relacionadas.
Ahora bien, es importante recordar que el juez de primera instancia consideró que era el Instituto de Seguros Sociales, la entidad encargada de asumir la diferencia pensional pretendida por la demandante, en el entendido de que existía prueba de que el empleador sí había reportado correctamente los salarios devengados por la trabajadora y, en su lugar, los valores habían sido disminuidos por dicho instituto sin justificación alguna.
Con el fin de imponer la respectiva condena, tuvo en cuenta los salarios registrados a folio 37 del expediente, devengados entre el 21 de marzo de 1986 y el 31 de marzo de 1994, esto es, aquellos que Occidental de Colombia LLC le reportó al ISS para que efectuara el respectivo cálculo actuarial. Con base en esa documentación, el grupo liquidador de la dirección ejecutiva de administración judicial del Consejo Superior de la Judicatura efectuó el cálculo de las diferencias pensionales que surgieron a favor de la trabajadora, como se advierte de la lectura de los folios 322 y 323 del expediente.
Debe aclararse, además que, contra el fallo de primera instancia, la demandante sólo presentó solicitud de complementación a fin de que se concretara el valor de las condenas, absteniéndose de interponer recurso de apelación, lo que significa que no manifestó inconformidad alguna sobre los salarios registrados que acogió el a quo. Por su parte, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de alzada interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales y al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de éste último, modificó la condena entendiendo que la llamada a responder por el pago de las diferencias pensionales causadas, era Occidental de Colombia LLC y no el ISS, al considerar que el empleador había reportado de manera errónea los salarios devengados por la trabajadora, conclusión que quedó desvirtuada con ocasión del recurso de casación interpuesto por la empresa accionada.
Al momento de efectuar la liquidación de las condenas, el grupo liquidador se basó, igualmente, en los salarios reportados al ISS por Occidental de Colombia LLC, el 19 de junio de 1998, obrante a folios 36 y 37 del expediente. Hecha esta reseña procesal, la Corte advierte que el asunto planteado por la demandante en el recurso de casación, en cuanto a los salarios registrados que se debían tomar, no fue discutido por ella en sede de apelación, motivo por el cual, al quedar libre de ataque, no es dable debatirlo en sede extraordinaria.
En efecto, véase que desde que se emitió la sentencia de primer grado, el juez consideró como único documento válido a efectos de determinar los salarios realmente devengados por la trabajadora, aquel obrante a folios 36 y 37 del plenario, mediante el cual el empleador le remitió al ISS la información necesaria para que éste elaborara el respectivo cálculo actuarial, sin que la demandante hubiera manifestado alguna inconformidad con la manera en que se realizó esa liquidación y, menos aún, sin que invocara como argumento de una eventual apelación, que no era esa sino otra constancia, la que reflejaba la realidad de los salarios por ella devengados en vigencia de la relación laboral con la demandada.
En esa medida, al aceptar la liquidación de las condenas partiendo de esa información, admitió igualmente la veracidad de ese documento para reflejar su historia salarial. Si bien en la alzada hubo una variación de los montos, ello se debió a que el Tribunal hizo el cálculo a partir del 4 de mayo de 1986, mientras que el a quo lo hizo del 8 de marzo de 1986 y también porque en un caso se contabilizó con base en 360 días y en el otro con 365, pero sin que los salarios que les sirvieron de base para tales operaciones, hubieran sido modificados (f.° 322 a 323 y 339 a 340).
Por ese motivo, resulta improcedente que ahora en sede de casación pretenda la parte demandante reprocharle al Tribunal haber emitido las condenas con base en la certificación que consideró apta para tales efectos y que el único motivo que tenga para ello, consista en que el reporte de salarios emitido en 2010 le sea más favorable, sin atender al hecho de que, tal como ella lo admitió desde el inicio del proceso, en los folios 36 y 37 obraba la información que se remitió al ISS a fin de fijar el valor de su título pensional.
Ahora bien, el hecho de que, en sede de apelación, el Tribunal hubiera decidido modificar la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar, ya no al Instituto de Seguros Sociales, sino a Occidental de Colombia LLC, no es una circunstancia que la habilite para discutir el asunto que plantea en sede de casación, pues al margen de la entidad que resultare condenada en este proceso, lo cierto es que lo relativo al histórico de salarios con fundamento en los cuales se determinó esa diferencia pensional fue fijada desde el fallo de primer grado y, de hecho, se mantuvo de esa forma en la liquidación que se hizo en sede de apelación. Por ese motivo, la Sala considera que no es admisible en casación reabrir un debate que ya fue definido en las instancias, precisamente porque la historia salarial de la demandante se dedujo de la información contenida a folio 37 del expediente, siendo inaceptable pretender corregir las falencias en las que incurrió la parte demandante en el curso del proceso, cuando no apeló ese puntual aspecto.
Con todo, la Sala advierte que, incluso, de valorarse ese certificado expedido en el año 2010 y que, según la actora, reporta los salarios realmente por ella devengados, lo cierto es que se llegaría a la misma conclusión del Tribunal respecto de la forma en que liquidó el valor de las diferencias pensionales que deben pagarse en su favor.
Ello, en el entendido de que el documento apto para corroborar esa circunstancia no es otro que aquél que tuvo en cuenta el ISS a efectos de realizar el cálculo actuarial y que le fue remitido oportunamente por el empleador, pues fue a partir de esos datos que se fijó el valor del título pensional y con base en el cual la empresa demandada procedió a su pago, aparte de que se desconoce el origen de los datos contenidos en ese certificado expedido en año 2010, como lo es, por ejemplo, si en los salarios se incluyen factores distintos a los que fueron tenidos en cuenta para fijar el valor del cálculo actuarial o si incluyen beneficios no salariales y, en todo caso, al contener una información distinta a la inicialmente reportada por el empleador, no es posible tener certeza de su veracidad.
Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de Colpensiones S.A., quien presentó oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. SENTENCIA DE INSTANCIA Debe recordarse que el juez de primera instancia estimó que el Instituto de Seguros Sociales era el llamado a responder por las diferencias pensionales que surgieron al haberse liquidado la pensión de vejez de la actora con base en unos salarios distintos a los realmente devengados, indicando que fue éste y no el empleador, quien incurrió en una imprecisión al momento de efectuar el respectivo cálculo.
Al respecto, el a quo explicó que, de conformidad con la documental que obraba a folio 94 del expediente, el salario devengado por la demandante a 31 de marzo de 1994, ascendía a $1.131.014. monto que fue el que tuvo en cuenta el ISS para realizar el cálculo actuarial de la trabajadora, como se evidencia de la información que consta en folios 22, 37 y 48 del plenario, lo que acredita, en su criterio, que Occidental de Colombia S.A. sí reportó el salario correcto.
Agregó que, aunque el ISS, mediante Resolución 6685 del 5 de octubre de 1996 reconoció a la actora una pensión de vejez en cuantía de $986.979; luego mediante Resolución 2944 del 27 de mayo de 1998, disminuyó el monto fijándolo en $662.116. En esa medida, estimó que el ISS tuvo en cuenta « valores diferentes a los certificados por la empresa demandada, como devengado por la demandante», motivo por el cual la condenó a reliquidarle la mesada pensional, teniendo en cuenta, a efectos de determinar el IBL, los salarios devengados del 21 de marzo de 1986 al 31 de marzo de 1994, en los términos del folio 37 del expediente « y que corresponden a los mismos que tuvo en cuenta el ISS al liquidar la pensión de la demandante, según documento que obra a folio 287 y 288».
Ello, indicó « como quiera que Occidental de Colombia reportó el salario devengado a 31 de marzo de 1994 de forma correcta y quien cometió algún error fue la entidad de seguridad social […]». Pues bien, el Instituto de Seguros Sociales interpone recurso de apelación contra dicha determinación. Indica que mediante Resolución 6685 del 15 de octubre de 1996, le reconoció pensión de vejez a la actora, teniendo en cuenta para ello la figura del título pensional prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $1.131.014.
Agregó que mediante Resolución 02944 del 27 de mayo de 1998, modificó la cuantía reduciéndola a $662.116 a partir del 1° de julio de 1996. Precisó que, para adoptar esa determinación, solicitó a la unidad de planeación y actuaría, la revisión del cálculo actuarial establecido para convalidar el tiempo laborado por la demandante, área que mediante oficio 282 indicó que ese cálculo únicamente correspondía a ocho años, tiempo laborado por la actora en esa empresa y que, por ello, la mesada pensional debía reajustarse.
Por ello, solicita que se le absuelva de las condenas que le fueron impuestas. En atención al recurso de apelación interpuesto por dicho Instituto, así como en virtud del grado jurisdiccional de consulta en su favor, esta Sala advierte que las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de que Occidental de Colombia LLC reportó en debida forma los salarios devengados por la actora a efectos de que el ISS efectuara el respectivo cálculo actuarial.
Por el contrario, no existe ningún motivo que justifique la reducción que, de la mesada pensional de esta persona, efectuó el ISS con posterioridad, argumentos que tampoco fueron puestos de presente con ocasión del recurso de alzada. Así, debe recordarse que Luz Constanza Latorre Castilla laboró al servicio de la empresa Occidental de Colombia INC entre el 21 de marzo de 1986 y el 30 de abril de 1996; que desde el momento en que se vinculó hasta el 1° de abril de 1994, este empleador no efectuó al sistema de seguridad social en pensiones aportes a nombre de la trabajadora, motivo por el cual, solicitó al ISS que efectuara el respectivo cálculo actuarial con el fin de cubrir ese periodo de omisiones.
Como se vio en sede de casación, el análisis de los medios de prueba reseñados en sede de casación, le permite a la Corte concluir que no existió un error de parte de Occidental de Colombia INC al momento de reportar los salarios devengados por la trabajadora, pues el informe que, sobre el particular, le fue adjuntado a la actora en respuesta a su derecho de petición, coincide integralmente con los datos que el Instituto de Seguros Sociales asegura haber tenido en cuenta a efectos de determinar el cálculo actuarial de esta persona, esto es, $1.131.014 a 31 de marzo de 1994, de modo que al haber una aceptación, por parte del propio ISS de la veracidad en los datos que le fueron remitidos por el empleador, no hay lugar a pensar que hubo una imprecisión, al menos, por parte de éste último.
Por el contrario, se advierte que, aunque el ISS hizo constar en el documento obrante a folios 48 y 49 del expediente que el salario que tuvo en cuenta para efectuar el cálculo actuarial de la demandante fue de $1.131.0314, a 31 de marzo de 1994, no se explica por qué luego, en Resolución 0294 del 27 de mayo de 1998, redujo la cuantía de la mesada pensional, refiriendo un salario totalmente distinto como base de ese cálculo, esto es, $598.470.
Aunque dicho acto administrativo, el instituto explicó que dicha modificación se debió a la información que le había sido remitida por el área de actuaría, de las conclusiones de esa investigación tampoco es posible inferir los motivos por los cuales el ISS alteró el valor del salario con base en el cual inicialmente se había fijado el valor del cálculo actuarial, pues lo único que allí se informa es que ese título debía corresponder únicamente a ocho años laborados, cuando esa situación fue tenida en cuenta desde el primer momento, concretamente, en la Resolución donde se fijó el monto a pagar en razón del cálculo efectuado frente a siete trabajadores, en donde consta que el salario base corresponde a $1.131.0314.
Además, debe ponerse de presente que en el recurso de apelación, el ISS hoy Colpensiones se limitó a describir la actuación administrativa que se había adelantado en el caso de la demandante, precisando que se había disminuido el valor de su mesada pensional, pero sin suministrar explicación alguna de los motivos que tuvo para variar los salarios reportados inicialmente por la empresa accionada.
De modo que, al no desvirtuarse los motivos que tuvo el juez de primera instancia para imputar un yerro al Instituto de Seguros Sociales, se mantienen las conclusiones invocadas por el juez de primer grado y la condena en la forma dispuesta en esa decisión. Por lo anterior, la Sala confirmará íntegramente la sentencia proferida el 28 de mayo de 2013, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en la alzada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LUZ CONSTANZA LATORRE DE CASTILLA, contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, trámite al cual fue vinculado como litisconsorte necesario el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES S.A. Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida el 28 de mayo de 2013, por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 46 SCLAJPT-10 V.00