Radicación n.° 55866 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL3393-2018 Radicación n.° 55866 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DE LAS MERCEDES BODER PINO contra el recurrente.
En atención al memorial visible a folios 57 y 58, se acepta la sucesión procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, en los términos de los artículos 68 del Código General del Proceso y 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES María de las Mercedes Boder Pino presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de vejez y, como consecuencia, se condene al ISS a reconocer y pagar tal prestación desde el 24 de febrero de 2004, debidamente indexada. De igual manera solicitó que se ordene a cancelar los intereses moratorios, las costas, lo que resulte ultra y extra petita y se conceda en su favor el amparo de pobreza.
En respaldo de sus pretensiones indicó que nació el 24 de febrero de 1949; que en 1984 cumplió 35 años de edad y que el 24 de febrero de 2004 llegó a la edad requerida para acceder a la pensión de vejez. Indicó que el 25 de febrero de 2004 presentó solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS, la cual fue negada mediante la Resolución 022326 de 2005, bajo el argumento de que no contaba con las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad, pues solo acreditó 493 semanas.
Manifestó que el 21 de septiembre de 2006 solicitó que se revisara la aludida resolución. El ISS por medio de la Resolución 00591 de 20 de marzo de 2007, negó nuevamente la pensión, bajo los mismos argumentos y le señaló que existían « periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado intereses de moratorios», situación que la afectaba para completar las 500 semanas.
Adujo que de acuerdo a la propuesta hecha en la Resolución 05591 por parte del ISS, canceló los periodos en mora de mayo y junio de 1999, con los respectivos intereses de mora. Señaló que el « 11 de octubre de 2002» presentó derecho de petición con el fin de que se estudiara nuevamente su solicitud de pensión. Sin embargo, el Instituto mediante la Resolución 011880 le notificó la negativa de la pensión, bajo el argumento de que, en los últimos 20 años, solo contaba con 479 semanas cotizadas.
De acuerdo con lo anterior, afirmó que el ISS erró al contar las semanas, ya que en las anteriores resoluciones había aceptado que tenía 493 semanas cotizadas. Aseguró que de acuerdo a su historia laboral el 24 de febrero de 2004, ya contaba con las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años (f.os 1-5). La entidad accionada al comparecer al proceso, se opuso a las pretensiones del escrito inaugural.
En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las resoluciones expedidas por el ISS; frente a los demás, señaló que no le constaban o que eran apreciaciones de la demandante. Indicó que la actora cuenta con la edad exigida por ley, sin embargo, no con la densidad de semanas necesarias, acorde con lo previsto en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, compensación, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de pagar intereses moratorios, ausencia de causa para pedir e imposibilidad de condena en costas (f.os 34-38). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Ajunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta del fallo y condenó en costas a la parte demandante (f.os 58 a 75).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo 23 de septiembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: Se REVOCA la sentencia, de la fecha y procedencia conocidas, que por vía de Apelación se revisa, en cuanto absolvió a la demandada, de todas las pretensiones formuladas en su contra; para en su lugar CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer a […] MARÍA DE LAS MERCEDES BODER PINO […], la pensión de vejez, en consecuencia, se condena al pago de los siguientes conceptos: a) Por retroactivo de la pensión de vejez, del 20 de abril de 2004 al 30 de septiembre de 2011, la suma de […] ($46.819.667.00); a partir del primero (1°) de octubre del año que avanza, la demanda deberá seguir reconociendo y pagaran la pensión de vejez en cuantía de $535.600.oo, además del derecho a los incrementos anuales o periódicos autorizados por ley. b) Se CONDENA al reconocimiento y pago de intereses moratorios, desde el 25 de junio de 2004 y hasta el día que se cancelen las mesadas adeudadas, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago […].
SEGUNDO: Se REVOCA la condena en costas en primera instancia a cargo de la demandante y en su lugar se CONDENA a éstas al Instituto de Seguros sociales […]. En esta Segunda Instancia no se causaron costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico, determinar si la demandante cumplía con los requisitos exigidos por ley para tener derecho a las pretensiones deprecadas.
Encontró que le asistía parcialmente la razón a la accionante, toda vez que la sumatoria de las semanas daba un total de 479 y no 279, como equivocadamente aseveró el a quo. Aseguró que de acuerdo a los artículos 17 y 24 de la Ley 100 de 1993, las entidades de seguridad social tienen la obligación de realizar la acciones de cobro en los casos de incumplimiento del empleador, y como se desprendía de las Resoluciones 005916 de 2007 y 011880 de 2008, la razón para no acceder a la pensión, era la existencia de periodos no cancelados y otros pagados extemporáneamente, por lo que de acuerdo con la normativa mencionada, la entidad contaba con los mecanismos para realizar el cobro de las deudas; sin embargo, dentro del plenario no demostró haber adelantado acciones de cobro por la mora del empleador.
Sostuvo que la anterior situación no puede afectar a los trabajadores, pues, reiteró que la entidad contaba con los mecanismos legales para realizar el cobro de esa mora. Citó la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral, CSJ SL, 26 ag. 2008, rad. 29549, en la que se señaló que en caso de existir retardo por parte del empleador se debe determinar si la administradora realizó acciones para hacer efectivo el recaudo y que de haber omitido adelantarlas, debe asumir la prestación. Adujo que de acuerdo a lo mencionado, la actora tenía el derecho a que se le tuviera en cuenta las cotizaciones correspondientes a los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000, periodos que según las Resoluciones 005916 de 2007 y 011880 de 2008, no fueron canceladas o pagadas extemporáneamente, las que ascienden a 17,14 semanas.
Sumadas éstas a las 487,54 reconocidas por el ISS en la historia laboral, arrojaban un total de 504,68 cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (24 de febrero de 1984 al 24 de febrero de 2004). Así las cosas, afirmó que la accionante cumplió con el requisito de semanas exigidas, por lo que tiene el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
En lo relacionado con la prescripción, indicó que no se configuró dicho fenómeno. En lo que tiene que ver con el valor de la pensión, esta se reconoció de acuerdo al salario mínimo legal mensual vigente; así mismo condenó al pago de $46.819.667 por concepto de retroactivo pensional, desde el 20 de abril de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2011 y, a partir del 1° de octubre de 2011 el Instituto deberá seguir pagando la pensión en cuantía de $535.600, con los incrementos anuales.
Frente a la indexación del retroactivo, dijo que no procedía, ya que encontró viable condenar a los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Por último, en lo atinente a la indexación de los intereses de mora, señaló que eran incompatibles con el reconocimiento de éstos. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. En subsidió solicitó que de acuerdo a la sentencia proferida el 19 de mayo de 2009, radicado 35777, se debe casar el fallo, y en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado y en su lugar, condenar a pagar la «pensión de sobrevivientes» en forma provisional y hasta el momento en que se declaren « incobrables» las cotizaciones de mora.
Por lo anterior presentó tres cargos, frente a los cuales, la parte actora únicamente presentó reparo respecto del primero. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por violación de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 24, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce que la anterior violación es consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 29 de la Constitución Política, 25, 31, 66 A y 145 del CPTSS y 244, 246 y 305 del CPC.
Alude que la anterior infracción legal devino de los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó que María de las Mercedes Boder Pino hubiera sido trabajadora dependiente de un empleador. b) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó que existiera mora en el pago de los aportes por un empleador de María de las Mercedes Boder Pinto; c) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial lo afirmado fue: “…como la señora BODER PINO tenia (sic) 493 semanas hacían falta 7 semanas para completar las 500 semanas, [por lo que] el 25 de septiembre de 2007 […] cancela los periodos en mora de mayo y junio de 1999 con sus respectivos intereses completando un total de 501 semanas entre el 24 de febrero de 1984 y el 24 de febrero de 2004 (folio 2); d) No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda inicial no se afirmó que el Instituto de Seguros Sociales hubiera “sido negligente en las gestiones de cobro” o que hubiera “omitido adelantar dichas acciones”; e) No haber dado por probado, estándolo, que ni en los hechos ni en los fundamentos y razones de derecho aducidos en la contestación de la demanda se dijo que el motivo por el cual no había sido reconocida la pensión de vejez a María Mercedes Boder Pino hubiera sido la mora de un empleador en pagar los aportes al sistema pensional; f) No haber dado por probado, estándolo, que la materia objeto del recurso de apelación fue el “…fraude procesal por parte del iss en la prueba de la historia laboral en las que se advierte el afán de el (sic) iss por ocultar la realidad del cúmulo de semanas cotizadas en la vida laboral de la señora Boder Pino…” (folio 76); g) No haber dado por probado, estándolo, que la materia objeto del recurso de apelación fue el que “…LA JUEZA […] NO VALORÓ LA PRUEBA DE MANERA INTEGRAL: Porque su decisión fue parcializada con la parte demandada ya que no valoró integralmente la prueba…” (folio 76); y h) No haber dado por probado, estándolo, que tan sólo en el memorial con el cual sustentó la apelación el abogado de María de las Mercedes Boder Pino extemporáneamente se refirió al “empleador CONANFEL ltda” (sic).
Afirma que los anteriores yerros obedecieron a la errada apreciación de: i) la demanda (f.os 1 a 6), ii) la Resoluciones 5916 de 2007 y 11880 de 2008 (f.os 8, 9, 16 y 17), iii) la contestación de la demanda (f.os 34 a 38) y, iv) el memorial mediante el cual fue sustentado el recurso de apelación (f.os 76 a 84). Para fundamentar su acusación, sostiene que la errada apreciación de las piezas procesales y los medios de convicción denunciados provino de la violación indirecta de la ley, pues, del escrito de la demanda no se logra advertir que la actora hubiese alegado que el ISS no concedió la pensión de vejez por la mora en los aportes del empleador.
Sostiene que lo aducido por la demandante en el escrito inaugural es que la pensión de vejez se negó por no cumplir con la densidad de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990. Alude a los artículos 29 de la Constitución Política, 25 y 50 del CPTSS, para indicar que las mencionadas disposiciones no facultan al Tribunal a tener en cuenta hechos que no hayan sido aducidos en el momento procesal oportuno y menos adoptar una decisión con base en hechos que no fueron discutidos en juicio.
Asegura que los jueces de primera instancia cuentan con las facultades ultra y extra petita; sin embargo, no están autorizados para fallar respecto de hechos y omisiones no señalados en la demanda; que adoptar una decisión por fuera de los lineamientos establecidos por las partes, es una violación al derecho de defensa. Asimismo, manifiesta que el artículo 305 del CPC establece el principio de congruencia, por lo que la sentencia debe estar acorde con los hechos y pretensiones indicados en la demanda.
Que, como se desprende de lo pedido, la accionante no declaró haber prestado sus servicios bajo subordinación, por lo que no era posible que el ad quem estableciera que existió «mora» por parte del empleador y fundamentara su decisión en lo consagrado por los artículos 17 y 24 de la Ley100 de 1993. Sostiene que las situaciones mencionadas y advertidas en las consideraciones del juez de alzada, son ajenas a los hechos del litigio, pues no se evidenció en el desarrollo del escrito inaugural un reproche por la mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador.
En lo atinente a la errada apreciación de la Resolución 5916 de 2017, afirma que el Tribunal desconoció lo contemplado en el artículo 258 del CPC, pues, en dicha documental, que coincide con la Resolución 22326 de 2005, se estableció que la negativa de la pensión obedeció a que la accionante no cumplía con la densidad de semanas exigidas por ley.
Destaca que en las mencionadas resoluciones no se alude a periodos cancelados extemporáneamente o no pagados. Afirma que en el fallo se mencionó que en el acto administrativo respectivo se hizo alusión a 17,14 semanas no canceladas o pagadas por fuera del término legal, pero en dicho documento no se observa que se hubiera indicado tales semanas como no pagadas o extemporáneas, máxime cuando no se mencionan los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000.
Asegura que la Resolución 11880 de 2008 fue « pésimamente» apreciada, toda vez que de ésta extrajo una información que no guarda relación con el proceso, pues infirió erradamente que la actora era trabajadora dependiente y que el ISS tenía el deber de realizar las acciones de cobro por la mora del empleador, y señala que si bien allí se indicó que no se realizaron cotizaciones correspondientes a los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000, lo que en principio permitiría aceptar que es posible establecer que durante 17,14 semanas no aparecen registrados pagos por concepto de las cotizaciones de tales periodos de tiempo, debe tenerse en cuenta que en la demanda se manifestó que ella canceló los periodos en mora de mayo y julio de 1999 con sus respectivos intereses, de donde se debe dar por confesado que pagó solo 8 semanas de cotización y no 17,14.
Sostiene que del plenario se logra evidenciar que, para cumplir con las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, la actora cotizó 8 semanas más, pagadas el 25 de septiembre de 2007, por lo que no pueden tomarse en cuenta para efectos de considerar cumplidos los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Asevera que de la contestación de la demanda tampoco se desprende que la convocante hubiese laborado como trabajadora dependiente ni tampoco que hubiere alegado ante el ISS la mora del empleador en el pago de los aportes, pues tan solo en el memorial de apelación es que la actora alude al tema de la mora en las cotizaciones y se refiere al empleador, introduciendo un hecho ajeno al debate judicial.
Finalmente dice que de las pruebas denunciadas se logra demostrar la violación indirecta de la ley, pues de ellas se desprende la vulneración al debido proceso, ya que como se indicó el Instituto fue condenado por hechos que no fueron objeto de debate. RÉPLICA María de las Mercedes Boder se opuso a la prosperidad de este cargo. Indica que de la historia laboral se puede desprender con facilidad que tenía 520 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad para pensionarse, y que la mora no puede privarla del disfrute de la prestación pensional.
Sostiene que en la normatividad vigente, es decir la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2633 de 1994, está establecida la obligación del empleador de cotizar y la facultad a las administradoras de cobrar coactivamente. De manera extendida cita la jurisprudencia CSJ SL 27 de ene. de 2009, rad. 33351, C-666 de 2000, T-702 de 2008 y T-276 de 2010, relacionadas con el tema de la mora en las cotizaciones y como esta no puede afectar las prestaciones pensionales.
Sostiene que de acuerdo con las sentencias transcritas se logra evidenciar la obligación que tenía el ISS de realizar el cobro a los empleadores morosos, por lo que la incuria del Instituto accionado no lo exonera de reconocer la pensión de vejez. De acuerdo con lo expuesto, asegura que, si le asiste el derecho a la pensión de vejez, toda vez que sumó 487,68 semanas cotizadas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad exigida, sin contar las semanas en las cuales se presenta mora en los periodos de junio y noviembre de 1999 y abril y junio del 2000, las cuales suman 17,14 semanas, para un total de 504,68 cotizadas en los 20 años antes de cumplir la edad requerida.
CONSIDERACIONES El censor se duele en esencia de que el Tribunal, para definir el derecho pensional de la actora hubiera incluido las semanas en mora correspondientes a los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000, pese a que en el escrito inicial no se aludió a la mora del empleador, tema que solo fue expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la promotora del proceso, para lo cual invita a la Sala a revisar las piezas procesales de la demanda inaugural, la contestación y el recurso de apelación. Así mismo, sostiene la indebida valoración de las Resoluciones 5916 de 2007 y 11880 de 2008, dado que estima que el juez de alzada derivó de las mismas algo que no emergía de estas.
Sostiene que por lo anterior se violó el principio de la congruencia, ya que el Tribunal no podía imponer una condena al no haber sido fundamento fáctico de la demanda inicial la mora del empleador, por lo que con la decisión adoptada, dice, se violó su derecho de defensa. Para comenzar, se precisa que el análisis se centrará en las pruebas denunciadas como mal apreciadas que hayan sido debidamente sustentadas por el censor, por ende, como quiera que frente al escrito de apelación el ISS se limita a señalar que únicamente en dicho memorial la parte actora aludió al tema de la mora en las cotizaciones, sin que exponga razones tendientes a demostrar la errada valoración del Tribunal respecto de dicha pieza procesal y, por consiguiente, a demostrar un yerro fáctico a partir de la misma, la Sala se abstendrá de analizarla.
Pues bien, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil prevé el principio de congruencia que implica que la sentencia debe estar « en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda », disposición que resulta aplicable en materia laboral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social.
Puntualizado lo anterior, la Sala pasa a analizar la pieza procesal y pruebas denunciadas. 1. Demanda inaugural. Se advierte que se solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, bajo la aplicación del régimen de transición. Como sustento fáctico de su pretensión, adujo que el ISS le negó la pensión de vejez dado que únicamente completaba 493 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida.
La actora también sostuvo que en la Resolución 00591 de 2007 se le informó que existían «periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se hayan pagado intereses moratorios» (hecho n.°7), los cuales la estaban afectando para completar las 500 semanas; asimismo, adujo que en la Resolución 011880 de 2008, mediante la cual fue reiterada la negativa al reconocimiento de la pensión, el hoy demandado señaló que se «presentan inconsistencias en la historia laboral toda vez que no aparecen los meses de junio y noviembre de 1999 y en año (sic) y faltan las cotizaciones del mes de abril y junio» (hecho 12).
Agregó que en vista de ello canceló los aportes correspondientes a mayo y junio de 1999 con sus respectivos intereses, razón por la cual, completó la densidad de aportes necesarios para pensionarse. Como se observa de la anterior reseña, en el escrito inicial sí se aludió a periodos no cancelados y otros pagados extemporáneamente derivados de lo que expresamente el demandado le informó a la actora mediante los actos administrativos en los que le negó la prestación, por lo cual, contrario a lo expuesto por el censor, el tema de la existencia de mora en el pago de las cotizaciones sí fue expuesto en el escrito inicial y, por ende, sí fue parte de la materia objeto de litigio entre las partes.
En tales condiciones, no se le puede endilgar al ad quem fallar por fuera de los hechos y omisiones aludidos en la demanda, pues el tema de las cotizaciones en mora sí fue expuesto como fundamento de la súplica de la promotora del proceso y, por ende, al encontrar el fallador acreditado la mora del empleador en los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000 y el incumplimiento del deber de la administradora de llevar a cabo las acciones de cobro, bien podía adoptar la decisión que profirió, al encontrar viable la sumatoria de los referidos meses, con los que la actora completó las semanas necesarias para acceder la pensión de vejez al haber pagado. 2.
Contestación de la demanda Al revisar la contestación de la demanda se advierte que lo manifestado en el escrito inicial, referente a que en la Resolución 00591 de 2007 se le informó a la actora que existían periodos no cancelados y otros pagados extemporáneamente sin que se hubieran pagado intereses de mora, fue aceptado expresamente por el demandado, frente a lo cual únicamente aclaró que el número de la Resolución era la 005916 y no 000591 (f.° 34).
En ese orden, no es cierto que la existencia de mora patronal en algunos meses únicamente se aludió en los argumentos del recurso de apelación, ya que, como quedó visto, tal tema fue expuesto desde el escrito inicial y fue derivado de las manifestaciones expresas que el instituto demandado hizo en las Resoluciones 011880 de 2008 y 005916 de 2007, y que inclusive aceptó al contestar la demanda cuando refirió que en la última resolución señalada se dijo que existían periodos cancelados extemporáneamente o no pagados.
Conforme a lo anterior, el tema en cuestión fue parte de la materia de debate y discusión desde el comienzo del proceso, razón por la cual no se violó el principio de congruencia, pues la decisión hoy recurrida tuvo relación directa con los hechos y pretensiones de la demanda y la materia objeto de apelación y, por ende, se garantizó el derecho al debido proceso de las partes.
La Sala destaca que los jueces al proferir sus decisiones deben buscar la materialización de los derechos de los ciudadanos y garantizar el debido proceso y derecho de defensa de las partes, tal y como lo hizo el Tribunal en su decisión, pues al haberse discutido sobre cotizaciones adeudadas, encontrar acreditado la mora patronal y el incumplimiento de la demandada al deber de cobro de las cotizaciones, procedió a contabilizar las semanas debidas para determinar el total aportado, pues el incumplimiento de los deberes del empleador y de la administradora no le era dable asumirlo a la trabajadora.
Así, la Sala concluye que no le asiste razón al recurrente al endilgarle al Tribunal una transgresión del principio de congruencia, habida cuenta que la mora en las cotizaciones sí fue objeto de debate y discusión, razón por la que el ad quem, acorde con los temas que fueron sometidos a su consideración, podía tomar una decisión sobre tales hechos, tal y como en efecto lo hizo. 3.
Resoluciones 005916 de 20 de marzo de 2007 y 011880 del 30 de abril de 2008 De otro lado, el juez de apelaciones no cometió error en la valoración de estas Resoluciones, pues derivó de estas probanzas que los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000 correspondían a periodos no cancelados o pagados extemporáneamente, las que eran equivalentes a 17,14 semanas.
Al respecto, mediante la Resolución 005916 del 20 de marzo de 2007 el ISS resolvió no modificar la Resolución 022326 del 26 de noviembre de 2005, a través de la cual se negó la pensión de vejez a la actora. Como sustento de la decisión se adujo que contaba con 493 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
Se precisó además que «teniendo en cuenta que por cuanto existen periodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se efectuó la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999».
Además, se le informó a la peticionaria que «esos periodos cancelados extemporáneamente o no cancelados son los que puede estar afectando la completación (sic) de las 500 semanas para obtener el derecho, para lo cual deberá acercarse a las oficinas de recaudo y cartera del instituto y pagar la mora que adeuda por estos pagos extemporáneos».
Por su parte, en la Resolución 011880 del 30 de abril de 2008 se modificó de oficio la anterior decisión, en el sentido de precisar que las semanas cotizadas eran 482, de la cuales 479 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para adquirir el derecho pensional. Tal determinación fue soportada en que aparecían algunas inconsistencias en la historia laboral, relativas a que «en el año 1999 no se reflejan las cotizaciones del mes de junio y noviembre, en el año 2000 faltan cotizaciones del mes de abril y junio, motivo por el cual no fue posible tomar los periodos antedichos en el conteo de semanas cotizadas al sistema general de pensiones».
Asimismo, se precisó: Siendo así las cosas la asegurada de haber efectuado las cotizaciones que no se reflejan en la historia laboral deberá allegar prueba fehaciente de que dichos periodos faltantes si fueron cancelados, de no ser así se podrá a través de la OFICINA DE RECAUDO Y CARTERA DEL ISS solicitar que se liquide el pago de dichos periodos con los respectivos intereses moratorios para efectos de ser cancelados y estos se reflejen en la historia laboral, asimismo se debe advertir que el competente para realizar dichos pagos faltantes es el empleador CONSUELO DEL SOCORRO GALLEGO GUTIÉRREZ con quien se encontraba activa laboralmente en los años antedichos, en el evento de no existir dicho empleador o de no haberse encontrado laborando con ésta la asegurada deberá demostrar que este no existe o que no existe vínculo laboral en estos periodos, aportando la documentación que la oficina antedicha le exigirá a fin que no puedan ser cancelados por la asegurada (f.° 16, resaltado fuera del texto original).
Como se evidencia, contrario a lo sostenido por el casacionista, en las resoluciones mencionadas sí se aludió a periodos cancelados extemporáneamente o no pagados, esto es, a la mora en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones. En efecto, en la Resolución 005916 del 20 de marzo de 2007 se hizo alusión de forma general a que existían periodos cancelados extemporáneos o no pagados, que le estaban afectando para completar las 500 semanas mínimas requeridas.
Por su parte, en la Resolución 011880 de 2008, se precisaron concretamente los meses debidos, pues se hace alusión a las inconsistencias de los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000, y a las posibles soluciones, entre otras, que el empleador moroso proceda a cancelar los referidos periodos de cotización con los correspondientes aportes de mora, como quiera que la accionante «se encontraba activa laboralmente» en tales periodos.
Ahora, si bien en la primera de las decisiones aludidas (Res. 005916 de 2007) no se mencionaron expresamente los meses no pagados o cancelados inoportunamente, ello en modo alguno afecta la conclusión del juez de apelaciones, porque de un lado, de dicha prueba emerge que en verdad fue el propio demandado el que reconoció que existían unos periodos cancelados extemporáneamente o no cancelados y, de otra parte, los periodos de tiempo respecto de los cuales se adeudaban los aportes, el Tribunal lo derivó no solo de la mencionada resolución sino también de lo dicho en la Resolución 011880 de 2008, en la cual sí se precisaron los meses de junio y noviembre de 1999 y abril y junio de 2000.
En esta última decisión se dejó en evidencia la mora del empleador, ya que se concretaron los periodos en los cuales no se reflejaba el pago, de ahí que inclusive indicara que la actora aparecía reportada como activa laboralmente en dichos meses por lo que, como solución, entre otras, se le sugirió que el empleador procediera a sufragar los aportes junto con los intereses de mora causados.
Así las cosas, desde el punto de vista fáctico ningún yerro se le pueda endilgar al juez de apelaciones, ya que de los referidos elementos probatorios derivó lo que en verdad emergía, esto es, que existían unos periodos en los cuales no se cancelaron aportes – los que efectuados los cálculos correspondían a 17,14 semanas-, esto es, la existencia de una mora patronal, lo que le permitía adentrarse a analizar las obligaciones que tenía el ISS frente a tal situación. De otra parte, ninguna relevancia tiene que la actora en el escrito inicial hubiera manifestado que se pagaron 8 semanas, ante lo cual sostiene el censor que no corresponden a las 17,14 semanas que tuvo en cuenta el Tribunal, ya que como se verá al analizar el cargo siguiente, para efectos del cálculo de la totalidad tiempo aportado se deben tener en cuenta las semanas que se encuentren en mora -sin distinguir entre las pagadas extemporáneamente y las no canceladas-, frente a las cuales la administradora no hubiera ejercido su obligación de adelantar las acciones de cobro ante el empleador.
De esta manera, la conclusión fáctica del ad quem no resultó errada y, por ende, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de la violación directa de la ley, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al igual que la infracción directa de los artículos 12 y 22 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999; la interpretación errónea del artículo 24 de la misma ley y la aplicación indebida de los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994.
En la sustentación del cargo manifiesta que los jueces deben guiarse por los principios de la seguridad social, establecidos en el artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 100 de 1993. Señala que, aunque la actora pretende la pensión de vejez, se debe dar aplicación a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral (CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 25996), en donde se estableció la obligatoriedad de pagar las pensiones a cargo del empleador, cuando este no ha cancelado las cotizaciones al fondo de pensiones o si este las ha pagado de manera tardía, pues de acuerdo con los términos de lo establecido del artículo 22 de la Ley 100 de 1993 « el empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio», tanto así que el mismo precepto normativo indica que « el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no hubiera efectuado el descuento al trabajador».
Asegura que el juez de alzada no tuvo en cuenta el carácter de administradora del Instituto, de igual manera pasó por alto que el empleador se exonera de cubrir el riesgo siempre que cancele los valores. Asimismo, afirma que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en su normatividad no establece que si no se ejercitan acciones de cobro por parte de las entidades aseguradoras por incumplimiento del empleador, sean éstas quienes deban responder, pues aduce que los aportes están a cargo del empleador.
Agrega que de acuerdo a lo señalado en el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 « la afiliación implica la obligación de efectuar los aportes que se establezcan en la ley» y en su literal g) indica que las prestaciones pensionales contempladas en los regímenes se concederán de acuerdo a las sumas de las semanas cotizadas. También refiere que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994, pues dichas disposiciones claramente aluden « a las demás entidades administradoras del régimen solidario con prestación definida del sector privado»; que tales preceptos que no le aplican al ISS pues regulan exclusivamente a las administradoras del régimen privado.
Para finalizar, sostiene que la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 25996, es acertada para el caso de estudio, ya que no se puede admitir un pago extemporáneo en las cotizaciones efectuadas dentro del lapso de los últimos 20 años al cumplimiento del requisito de edad. RÉPLICA Esta Sala se remite a los argumentos que fueron expuestos por el opositor en el primer cargo, pues no expresó argumentos diferentes en la oposición realizada a esta acusación. CONSIDERACIONES Para desatar este tópico, debe recordarse que el Tribunal consideró que la administradora de pensiones no llevó a cabo oportunamente las gestiones de cobro ante el empleador; supuesto fáctico que en razón de la senda escogida no puede ser desconocido por la Sala.
Sobre el reparo jurídico, debe señalarse que la Corte de forma pacífica y reiterada ha adoctrinado que las administradoras de fondos de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, tienen que responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.
En torno a ese tema, la jurisprudencia de esta Sala en sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, señaló que cuando el empleador omite su deber de pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y ello impide que los afiliados accedan a las prestaciones legales, si la administradora no cumplió con las gestiones de cobro respectivas ante el empleador, debe asumir el reconocimiento de la prestación. Criterio que ha sido reiterado pacíficamente, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL907-2013, CSJ SL 5429-2014, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL14987-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13266-2016, CSJ SL2136-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017 y CSJ SL12301-2017.
En la primera de las providencias, la Sala enseñó: Esta Sala de la Corte Suprema de Justicia recientemente en sentencia de 22 de julio de 2008, rad. N° 34270, varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio de que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Los siguientes son los términos de la sentencia referida: “ (…) Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “ Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado” (subraya fuera del texto original).
Este criterio de la Corte es el resultado del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados. Además, la posibilidad de tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación pensional, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes ante el incumplimiento del empleador, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio no puede aplicarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado.
Por tanto, lo que se debe constatar es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, ya que tal y como se resaltó en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado». (ver CSJ SL5166-2017).
De conformidad con lo expuesto, no puede pretender el recurrente desligarse de las obligaciones generadas a su cargo, precisamente, por el incumplimiento de la gestión de cobro oportuno del cual era responsable. Por las razones expuestas, el juez de alzada no cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida de los artículos 33 y 141 de la misma ley. Para sustentar el ataque la censura manifiesta que, en otra oportunidad en la que el Instituto fue recurrente, la Sala de Casación Laboral decidió no casar la sentencia impugnada por no haber formulado un alcance de la impugnación subsidiario, por tal razón, en el sub lite el recurrente presentó un alcance en tal sentido, con el fin de que, si no se encuentran razones suficientes para casar el fallo y en sede de instancia confirmar la decisión del a quo, se proceda a reemplazar el fallo de primera instancia con una condena en forma provisional hasta cuando sean declaradas incobrables las cotizaciones.
Aduce que en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 35777, se precisó el alcance del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y el de las normas que regulan el proceso de recaudo contenidas en el Decreto 2665 de 1968, y definió las consecuencias de la « falta de diligencia de las administradoras de pensiones en el cobro de cotizaciones». Con fundamento en dicha providencia, el recurrente indica que hasta que no se hayan hecho incobrables las deudas, las cotizaciones que no hayan sido efectivamente canceladas seguirán gravitando en la contabilidad de los afiliados, pero de una manera diferente según el riesgo o la prestación de la que se trate.
En ese orden, asegura que el criterio expuesto en la anterior jurisprudencia resulta aplicable al asunto de estudio, toda vez que la entidad también fue condenada al pago de una pensión, pese a la mora del empleador en el pago de las cotizaciones correspondientes, y debe entonces aplicarse analógicamente la figura prevista en el artículo 21 del Decreto 656 de 1994.
Sostiene que en el citado caso, la Corte admitió que la pensión puede ser reconocida provisionalmente, conforme al artículo 21 referido, que impone a las administradoras del régimen de ahorro individual dicho reconocimiento en los casos en que incumplan el término para pronunciarse respecto de una solicitud de pensión o cuando el afiliado no dispone del total de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión, por falta del cumplimiento oportuno de las obligaciones de la administradora.
Concluye que de acuerdo a la ley, la responsabilidad en el pago de los aportes es exclusiva del empleador, y es a su cargo que debe quedar el cubrimiento de cualquier riesgo si no paga las cotizaciones. Por ello, cuando existe mora patronal, el reconocimiento de la pensión debe ser de manera provisional a fin de preservar el equilibrio financiero del sistema.
Por último, aduce que si la prestación pensional debe reconocerse de forma provisional, resulta «fundamental» considerar que no procede la condena la pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. CONSIDERACIONES El recurrente pretende, de manera subsidiaria, que si se considera procedente el reconocimiento pensional a cargo del ISS, este sea ordenado de manera provisional, mientras las cotizaciones en mora se declaran como deuda incobrable.
Para ello invoca la aplicación del Decreto 2665 de 1988, que corresponde al Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS, por considerarlo vigente en virtud del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y además, solicita que de manera analógica se acuda al artículo 21 del Decreto 656 de 1994. Este planteamiento del censor no resulta acertado, pues no es posible considerar que las semanas de aportes en mora puedan declararse incobrables y por ende inexistentes, en los términos de los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, cuando la administradora de pensiones no acreditó haber ejercido oportunamente las acciones de cobro correspondientes – supuesto fáctico definido por el Tribunal y no controvertido en casación-, más aún cuando ya se encuentra causada la prestación pensional precisamente con el pago de esas semanas.
Así se explicó en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 44202, en la cual se expuso: Pues bien, en la sentencia a la que recurre la censura, se dijo que las cotizaciones causadas consignadas en la historia de la seguridad social como créditos, se contabilizan como cotización, aun sea de manera transitoria, “hasta tanto la administradora haga efectivo el cobro, caso en el cual la cotización adquiere su valor definitivo, o hasta que acredite ser incobrable, luego de haber gestionado diligentemente su pago al empleador, caso en el cual, la cotización se declara inexistente.” Seguidamente, estableció que la clasificación y “declaración formal de la deuda”, como incobrable, ha de cumplir con el trámite reglamentario previsto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988, precisando, que “a falta de esa declaración las cotizaciones siguen gravitando en la contabilidad de las cotizaciones del afiliado”, luego, entonces, a luz de lo allí establecido, surge colegir que si no se efectúan las gestiones de cobro pertinentes, no existe la declaratoria de deuda incobrable, ipso jure, no se surten los efectos del artículo 75 ibídem.
Lo anterior, por cuanto no fue objeto de controversia la morosidad en el pago de los aportes del actor en que incurrieron cada uno de sus empleadores. No obstante lo dicho, precisa esta Sala de la Corte, que una vez causado el derecho pensional, cualquier procedimiento de cobro infructuoso no enerva ese derecho, de lo que surge, que en manera alguna se pueda otorgar la pensión de manera provisional, pues lo que se castiga es la negligencia del ISS al no efectuar oportunamente las acciones de cobro pertinentes.
Igualmente se resaltó, en decisión CSJ SL 4 jul. 2012 rad. 42086 que: En otras palabras, si no hay una gestión de cobro, no puede existir la declaratoria de “deuda incobrable” y por contera, no se surten los efectos del ya citado artículo 75 del Decreto 2665 de 1988, razones suficientes para declarar impróspero el alcance subsidiario de la impugnación, encaminado a que una vez casada la sentencia, se imponga condena al pago de la pensión en forma provisional.” Así las cosas, en este caso no es posible que los créditos por cotizaciones en mora sean declarados como «deuda incobrable» en los términos sugeridos por la censura, pues de una parte, no alegó ni acreditó haber cumplido con las gestiones de cobro tendientes a recaudar los pagos dejados de realizar por los empleadores; y de otro, la prestación pensional ya se causó, pues como lo concluyó el Tribunal, la accionante cumplió la edad de 55 años el 24 de febrero de 2004 y para ese momento contaba con 504,68 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En ese orden, el reconocimiento pensional no puede someterse a la condición de que las cotizaciones puedan ser cobradas y, por ende, no debe ser provisional sino definitivo. Debe precisarse que lo que se sanciona en estos casos, es que la entidad hubiese sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones de cobro efectivo de los aportes pensionales a cargo de los empleadores, sin que pueda, una vez consolidado el derecho, aducir la configuración de una deuda incobrable, para que se tengan por inexistentes las cotizaciones que ha debido recaudar a tiempo, razón por la que los argumentos del censor no tienen asidero.
Por último, como el cuestionamiento planteado por el censor respecto de intereses moratorios impuestos se limitó a que, como era viable reconocer la prestación de forma provisional en razón de la existencia de una deuda incobrable, no era dable imponerlos y, dado lo visto en precedencia, según lo cual, no es pertinente aducir la configuración de una deuda incobrable, la condena impuesta por el juez de apelaciones por concepto de los aludidos intereses, se mantiene intacta.
Por lo expuesto, al no acreditarse el yerro jurídico, no se casará la decisión. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo demandada por cuanto su acusación no tuvo éxito y hubo réplica de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DE LAS MERCEDES BODER PINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00