SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3392-2022 Radicación n.° 91056 Acta 36 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA MOSQUERA PAZ contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Olga Lucía Mosquera Paz convocó a juicio a las demandadas con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado de fondo pensional realizado el 1 de marzo de 1997 a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S.A., en razón a «la omisión de este fondo del deber de informar […] las implicaciones que tenía el cambio de régimen de pensiones» o, en subsidio, la «ineficacia e inoperancia de los efectos del traslado».

Como consecuencia de cualquiera de las anteriores declaraciones, se condene a la AFP a «restituir» a Colpensiones todos los valores recibidos, junto con los rendimientos causados, entidad última que deberá reconocer y cancelar la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 24 de febrero de 1956; que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales el 18 de febrero de 1980; y que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, en Porvenir S.A. con efectividad al 1 de mayo de 1997. Expresó que, al momento del cambio de régimen esa AFP no le suministró información clara, completa y oportuna acerca de las características, beneficios y desventajas de los regímenes pensionales, ni de las condiciones para acceder a la pensión, tampoco hizo un estudio de su situación particular ni proyectó el posible valor de la prestación; y que solicitó a Colpensiones su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida -RPM, el cual fue negado.

Refirió que a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años de edad; que cuando entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas; y que cumple con los requisitos para acceder a la Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de vejez. Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la actora y su traslado al RAIS. De los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Como razones de su defensa adujo que, al momento del traslado de régimen le informó a la demandante, de manera clara, completa y suficiente, los requisitos para acceder a la prestación de vejez en el RAIS; que la vinculación se hizo de forma libre y voluntaria, la cual estuvo acorde con las exigencias legales de la época, por tanto, no existió vicio en el consentimiento; y que al presente asunto no resultaban aplicables los precedentes jurisprudenciales de la ineficacia. Propuso como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la genérica.

Por su parte, Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas. En relación a los supuestos de hecho, dijo que eran ciertos los referentes a la afiliación al ISS, la fecha de nacimiento de la accionante, la petición tendiente a retornar al RPM y la negativa a esa solicitud. De los demás afirmó que no le constaban.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 4 Como fundamentos de defensa argumentó que la actora suscribió de manera voluntaria, sin presiones y en ejercicio de la libertad de escogencia del régimen pensional, su vinculación a la AFP Porvenir S.A.; que a la demandante le faltan menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, de modo que no puede trasladarse de régimen; y que un error de derecho no vicia el consentimiento.

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia del derecho y de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral Circuito de Bogotá profirió fallo el 27 de enero de 2020 en el que negó la totalidad de las pretensiones e impuso costas a cargo de la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionante, confirmó el fallo de primer grado e impuso costas a la parte vencida. El ad quem comenzó por señalar que el problema Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 5 jurídico a resolver consistía en determinar, si en el caso en concreto había lugar o no a declarar la ineficacia del acto de traslado de la actora al RAIS; y de manera preliminar, indicó que confirmaría el fallo absolutorio de primer grado.

Refirió que de las pruebas obrantes en el proceso se desprendía: i) que la demandante presentó solicitud de traslado a la AFP Horizonte, hoy Porvenir S.A, en mayo de 1997; y ii) que para el 1 de abril de 1994 tenía 38 años de edad y aproximadamente 602 semanas cotizadas. A partir de lo anterior expuso que no se cumplían con los presupuestos establecidos en la sentencia CC C789-2002 para retornar al RPM en cualquier tiempo, en tanto no era beneficiaria del régimen de transición por razón del tiempo de servicios.

Arguyó que, frente a la falta de información a efectos de obtener la ineficacia del cambio de régimen pensional que, si bien existía copiosa jurisprudencia sobre el deber de brindar información suficiente o veraz y de las consecuencias del traslado, lo cierto era que, esos antecedentes trataban casos de afiliados que estaban próximos a adquirir el derecho a la pensión de vejez o se les suministró información que los indujo a un error.

Aludió a los artículos 111, 112 y 271 de la Ley 100 de 1993, 5 y 11 del Decreto 692 de 1994; y 11 de la Ley 1328 de 2009; y consideró que las obligaciones a cargo de los fondos para el momento del cambio de régimen pensional, Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 6 estaban establecidas en las disposiciones 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, de modo que «el deber de información para con sus afiliados se suple con aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de rendir interrogatorio de parte», quien al preguntársele si «recibió alguna clase de presión para trasladarse, expresa que atendió una instrucción de parte de su empleador», proceder que «denota que su afiliación fue “libre, espontánea y sin presiones”».

Especificó que no es viable decidir de forma positiva todos los asuntos relativos a la ineficacia del traslado, pues en el sub lite no se advertía un efecto nocivo para la accionante al cambiarse de modelo pensional, por cuanto para ese momento tenía 41 años y 710,86 semanas, aunado que se benefició por más de 21 años de las prerrogativas del RAIS, quien reconoció que era profesional y que el traslado fue por instrucciones de su empleador.

Resaltó que conforme al interrogatorio absuelto por la actora, se desprendía que es abogada titulada desde el año 1979, que para 1980 conocía de algunos requisitos para pensionarse en el ISS, que hizo un posgrado en dirección comercial y mercadeo; que en el año 1995 su empleador era Activos e Inversiones; que ejercía labores de administración y recuperación de cartera, por lo que no se trataba de «una afiliada que no tenía conocimiento ni la experticia para determinar las consecuencias de su traslado, pues claramente laboró en un área donde debía tener conocimientos legales esencialmente de la especialidad laboral, y por su profesión Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 7 podía recurrir a la ley y conocer las implicaciones de su decisión».

Afirmó que el deber de información se tenía por suplido, en gran medida, por las condiciones de la promotora del proceso en razón a su oficio, aunado a que expresó en su interrogativo que el motivo de ese cambio de régimen fue que la AFP Horizonte pertenecía al mismo grupo financiero en el que laboraba. Agregó que la ley establece cuales son las características del RAIS y que la decisión que profería el Tribunal no era caprichosa, sino que tenía soporte en diferentes aclaraciones de voto expuestas en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia a las que aludió, las cuáles en su decir, señalaban que era necesario la ocurrencia de un perjuicio para el afiliado, como lo sería la pérdida de la transición; y luego manifestó: Siguiendo entonces este orden de ideas, no se verifica ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el art. 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y no se acreditó que el demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual. hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el art. 1510 ídem.

Tampoco se estableció en este proceso la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran o provocaran error en la demandante para su afiliación, por parte de la AFP, en consonancia con el artículo 1515 del CC. pues de las afirmaciones efectuadas en los hechos de la demanda, y al absolver interrogatorio de parte, encontramos que la actora es abogada; que ostentaba tal titulación desde 1979: que para 1980 conocía algunos de los requisitos pensionarse en el ISS; que hizo un posgrado en Dirección Comercial y Mercadeo: y que para 1995 su empleador era Activos e Inversiones, que manejaba temas de Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 8 cesantías, siendo su labor la de recuperar cartera, siendo Gerente de ese fondo y ejerciendo labores de administración. Se considera entonces, que no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba, por lo tanto, no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación Horizonte Pensiones y Cesantías, ni la ineficacia prevista en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que se hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional.

A las cosas, el supuesto vicio del consentimiento por omisión de información solo surge cuando se le impide su traslado y parte de una información que desconoce Horizonte Pensiones y Cesantías, en su momento, cual son los salarios reportados por la demandante del año 1997 hacia adelante, entre otras variables. Ante ello, imposible resulta ser el pregonar que haya existido una omisión de la prementada proyección cuando los elementos para realizar ésta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

Añadió que tampoco podía advertirse una desventaja por el cambio de régimen para el momento en que se hizo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la decisión del juez de primer grado, para en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula tres cargos, los cuales son replicados de manera conjunta por las demandadas y se resolverán de la misma forma, en tanto que, pese a que se dirigen por diferentes vías, denuncian similar elenco normativo, se complementan entre sí y persiguen un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia confutada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por aplicación indebida de: […] los artículos 817, segundo inciso, 1604, tercer inciso, del Código Civil; los artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64, 97 y 271 de la Ley 100 de 1993; el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1 del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código; el artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010.

Para la violación final del antedicho conjunto normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993 […] Para la violación final del antedicho compendio normativo medió la aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues, de conformidad con este precepto legal, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social creado por dicha ley los principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política; principios entre los que se hallan relacionados la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” y la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”.

Asegura que tal violación se dio a causa de haber Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 10 incurrido el Tribunal en los siguientes yerros fácticos: a. No haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso de forma sobremanera clara se pidió declarar la ineficacia del traslado de Olga Lucía Mosquera Paz del régimen de prima media con prestación definida -régimen pensional que se le aplicaba por estar afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el cual es administrado actualmente por Administradora Colombiana de Pensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad cuya administración está a cargo de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección (sic). b. No haber dado por probado, estándolo, que la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A incumplió respecto de Olga Lucía Mosquera Paz el deber que la ley le impone de suministrar verazmente a sus afiliados toda la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses". c. Haber dado por probado, sin estarlo, que por haber firmado el formulario de afiliación Olga Lucía Mosquera Paz, este solo hecho acreditaba concluyentemente que a ella le había sido suministrada "información cierta, suficiente, clara y oportuna" por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir; información que le permitió conocer " adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones" establecidas entre ambas.

Errores que dice se generaron por la equivocada valoración de la demanda inicial, el interrogatorio absuelto por la accionante, la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante y el formulario de afiliación. De manera preliminar, trae a colación el artículo 53 de la CP, a efectos de resaltar los principios que deben guiar la resolución de los asuntos laborales; alude a la demanda inicial, y sostiene que allí se solicitó de manera subsidiaria la ineficacia del traslado al RAIS, lo cual fue dejado de lado por el Tribunal, quien centró su estudio en un posible vicio en el consentimiento que afectara la validez del cambio de modelo Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 11 pensional.

Se remite al interrogatorio de parte que absolvió la demandante y dice que allí no existe ninguna respuesta que le pudiera generar consecuencias adversas o que favorezcan a la parte contraria, al punto que de lo manifestado por la absolvente no es posible colegir que la AFP le hubiera suministrado una información suficiente, clara y oportuna, a efectos de conocer los derechos y obligaciones derivados del cambio de régimen.

Expone que de los restantes medios de convicción analizados por el ad quem tampoco es posible inferir que la sociedad demandada cumplió con los deberes a su cargo, en tanto la copia de la cédula de la actora solo muestra la edad, mas no que el traslado fuera informado; y el formulario de vinculación es un documento estandarizado, que contiene una «información general de la cual tampoco es racional formar el convencimiento de que el día 1º de mayo de 1997 la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir le suministró una información relacionada específicamente con su particular y concreta situación» que le permitiera adoptar una decisión que consultara los intereses de la afiliada.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia el fallo de ser violatorio, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 12 […] artículos 13 (modificado parcialmente por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003) 60, 61, 64 y 271 de la Ley 100 de 1993 y por haber infringido directamente el artículo 97 de dicha ley.

Al igual que infringió directamente los artículos 817, segundo inciso, y 1604, tercer inciso, del Código Civil; el artículo 4 del Decreto Ley 656 de 1994; los artículos 1232, 1233 y 1244 del Código de Comercio y el artículo 1 del Decreto 1049 de 2006, mediante el cual fueron reglamentados los artículos 1232 y 1233 de dicho código, el artículo 3, literal c), de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 2 del Decreto 2241 de 2010, además del bloque normativo regulador del régimen de transición pensional constituido por el inciso segundo del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo I de 2005.

Para la violación final del compendio normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo medió la infracción directa del artículo 48 de la Constitución Política, norma constitucional según la cual el derecho a la seguridad social es irrenunciable; al igual que la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues en este precepto legal quedó establecido que los principios mínimos fundamentales que deberá tener en cuenta el Congreso al expedir el estatuto del trabajo -principios mínimos estatuidos en el artículo 53 de la Constitución Política entre los que se hallan relacionados la "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho" y la "primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales"-, "tendrán plena validez y eficacia" en el sistema integral de seguridad social establecido en dicha ley.

La censura se refiere de manera general a las obligaciones que tienen los jueces para interpretar la ley, labor que, en su decir, no puede realizarse a su «antojo», de modo que no es dable fundarla en su opinión personal; y expone: […] el motivo o la esencia por la cual debe ser tenida como errónea la interpretación que el tribunal de distrito judicial que falló en segunda instancia hizo de los susodichos artículos de la Ley 100 de 1993, al igual que su entendimiento del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, no es otra diferente a la de haber desobedecido el imperativo superior de optar por la interpretación más favorable de la fuente formal de derecho aplicable "en caso de duda".

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 13 Por tal motivo -e incluso aceptando que la interpretación de la ley del colegiado pudiera ser considerada plausible, por no ser descabellada-, se evidencia de forma incontestable que la interpretación de la ley que aquí explico, además de no contrariar bajo ningún respecto las reglas de hermenéutica legal previstas en los artículos 26 a 32 del Código Civil, se ciñe cabalmente a lo estatuido en el artículo 53 Superior, por cuanto es la única que garantiza que sea tomada en cuenta efectivamente la "situación más favorable" en un caso como éste en el cual existe una duda razonable" en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho"; y como atrás quedó dicho, este principio mínimo fundamental propio del derecho laboral también obliga a interpretar la ley de la manera más favorable al afiliado al sistema general de pensiones cuando quiera que haya duda en la interpretación de las normas que regulan la seguridad social, ya que así fue ordenado en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que la ineficacia del traslado de régimen pensional es la consecuencia que consagra el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por tanto, no es necesario analizar si se presentó un vicio o no en el consentimiento al momento del traslado, por no haber sido plenamente informada la afiliada sobre las consecuencias que tal actuación pudiera generar, derivada del incumplimiento de la sociedad accionada de dar a conocer los derechos y obligaciones de la asegurada.

Alude a las características del RAIS y sostiene que las AFP tienen distintas obligaciones, entre ellas, las previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las que deben cumplir con diligencia y pericia, tal como se explicó en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Por otra parte, expresa que en la decisión cuestionada se dejó de lado que también pueden ser beneficiarios del régimen de transición por la edad; y añade: Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, como conclusión se impone, que si el ad-quem hubiera sabido entender las normas legales que interpretó erróneamente y no hubiera infringido directamente las normas constitucionales y los preceptos legales a los que no hizo producir efectos en el caso, debiendo haberlos aplicado para resolver secundum ius la litis sometida a su conocimiento, se hubiera formado el acertado convencimiento de haber incumplido la sociedad anónima Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir los deberes que la ley le impone de ser eficiente y de suministrar verazmente a sus afiliados la información que les permita "tomar decisiones que consulten sus mejores intereses", pues para que cabalmente cumplan ese desiderátum el legislador ha dado a esta clase de personas jurídicas la doble calidad de instituciones administradoras de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada oportuna y suficiente, habiéndolas asimilado a entidades financieras.

Concluyo la argumentación que sustenta la acusación de ilegalidad imputada a la sentencia de segunda instancia; pero para ponerle punto final a la demostración del cargo estimo que no sobra recordar que aquí en este asunto se cumple a cabalidad el supuesto de hecho del artículo 53 de la Constitución Política cuya consecuencia es la de siempre procurar favorecer la situación de la persona que tenga la calidad de afiliado al sistema de seguridad social "en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", y debido a ello el tribunal de distrito judicial, al igual que cualquier otro juez, estaba obligado a interpretar los artículos 13 (subrogado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003), 60, 61, 64y 271 de la Ley 100 de 1993 de manera diferente a como lo hizo, y en estricto cumplimiento de tal obligación ha debido haber declarado ineficaz el traslado que Olga Lucía Mosquera Paz hizo del régimen de prima media con prestación definida que actualmente administra la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra la sociedad anónima demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir.

VIII. CARGO TERCERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «de lo preceptuado en el Artículo 4º de la Ley 169 de 1896, además de haber inaplicado, en concordancia con la normativa Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 15 anterior, y también, la infracción directa de lo dispuesto en el Artículo 7º de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso)».

Para demostrar el ataque expone que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha emitido múltiples pronunciamientos frente a la ineficacia del traslado de régimen pensional, los que, a la luz del artículo 4 de la Ley 169 de 1986, constituyen doctrina probable. Pasa a relacionar algunas decisiones y asevera que allí la Corte fue clara respecto a que las AFP tienen unas obligaciones a su cargo, entre otras, un deber de información completo y comprensible, el cual va desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Arguye que el ad quem no cumplió con la carga argumentativa necesaria y suficiente para apartarse del precedente, en tanto: 1.- Nunca tuvo en cuenta en su ratio decidendi el precedente constitutivo de DOCTRINA PROBALE contenido en los pronunciamientos descritos e identificados emitidos por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema. 2.- No justificó sus razones para desconocerlo. 3.- No atendió el deber o la carga que tal proceder le imponía a la luz de las precisiones hechas por la Corte Constitucional.

Y por contera, el quebranto directo de lo normado en la Ley 169 de 1896 y el Artículo 7 del Código General del Proceso. Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 16 En conclusión, por todo lo expuesto, considero demostrado el cargo endilgado al fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá en su sala laboral. IX. LA RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Porvenir S.A. se opone en forma conjunta a los tres cargos propuestos, para lo cual señala que el ad quem tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte, empero difiere de la situación fáctica de la actora, pues no resulta creíble que no tuviera conocimiento de los efectos del traslado de régimen; que la demandante era quien debía acreditar que no recibió información; que el error de derecho no vicia el consentimiento; que la afiliada pudo retornar al RPM pero no lo hizo; y que tampoco era viable efectuar una proyección pensional para el momento del cambio pensional, pues le faltaban alrededor de 22 años para cumplir la edad mínima exigida y más de 800 semanas.

Por su parte, Colpensiones también se opone en forma conjunta a los tres cargos, aduce que los ataques se asemejan a un alegato de instancia; y que no se advierte una equivocación por parte del Tribunal, en tanto la accionante, de forma libre y voluntaria, optó por el cambio de régimen. Reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL3752-2020, y esgrime que existen actos realizados por la afiliada que permiten colegir su deseo de continuar en el RAIS; así mismo, que no se demostró algún vicio en el consentimiento; que el error de derecho no anula la actuación; y que la actora podía Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 17 ilustrarse sobre su futuro pensional e informarse antes de adoptar cualquier decisión. Finalmente indica que la promotora del proceso pudo retornar al RPM, pero no lo hizo; que Colpensiones no debe sufrir las consecuencias de una equivocación cometida por un tercero; y que la accionante es abogada, lo que conlleva deducir el conocimiento de la ley.

X. CONSIDERACIONES Pese a que uno de los cargos es dirigido por la senda de los hechos, debe decirse que no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante es abogada y nació el 24 de febrero de 1956; y ii) que en mayo de 1997 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), específicamente a Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A. Como quedó visto al historiar el proceso, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado con fundamento en los siguientes argumentos: i) Que como la promotora del proceso no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no podía retornar al RPM en cualquier tiempo; ii) que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las AFP tienen el deber de brindar información acerca de las características de los regímenes Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 18 pensionales, en especial los perjuicios que ello pudiera generar, tal situación solo operaba respecto de afiliados que tuvieran transición o una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior, lo que no sucedía en el presente asunto; y iii) que el Decreto 656 de 1994 imponía a los fondos de pensiones privados obligaciones relativas al deber de información, respecto de todos sus asegurados, pero que en este caso se encontraba cumplido ese requisito, con lo plasmado en el formulario de vinculación al RAIS y lo confesado por la actora al absolver el interrogatorio de parte, en donde indicó que era abogada y que el cambio de régimen lo realizó por instrucciones del empleador.

Así mismo sostuvo el ad quem: iv) que no se advertía un perjuicio o desventaja alguna para la demandante al vincularse al RAIS; v) que las consecuencias del traslado están previstas en la legislación, de allí que el desconocimiento de la ley no puede servir de excusa para dejar sin efecto una actuación del afiliado; vi) que la AFP accionada no podía efectuar proyecciones, pues para el momento de cambio de régimen estaba en plena formación el derecho; y vii) que no podía advertirse una desventaja por el cambio de régimen para el momento en que se hizo.

Por su parte la censura, desde la órbita de lo fáctico, en el primer cargo expone que el Tribunal se equivocó al encontrar demostrado con el interrogatorio de parte absuelto por la accionante y con la suscripción del formulario de vinculación al RAIS, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A.; y que no advirtió que Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 19 en el presente asunto se solicitó la ineficacia del traslado de régimen pensional, de allí que a la promotora del proceso no le correspondía acreditar un vicio en el consentimiento.

La impugnante cuestiona a su vez, en los dos cargos restantes dirigidos por la vía directa, que el Tribunal erró jurídicamente al no atender el lineamiento jurisprudencial trazado por la Corte Suprema de Justicia, respecto a que un traslado de régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral, deber que opera en todos los casos; que la falta a esa obligación no se suple o satisface por el hecho de que el cambio de régimen pensional se realice de forma libre y voluntaria, en tanto son situaciones diferentes; y que no es dable acudir a normas del Código Civil para la definición del asunto, en la medida que son los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 los que disciplinan la materia.

Así las cosas, a la Sala le corresponde elucidar si la colegiatura incurrió en el equívoco jurídico, consistente en ignorar que las normas vigentes respecto a la obligación de la AFP de suministrar información oportuna, adecuada y veraz sobre los riesgos e implicaciones del cambio al RAIS, operan a favor de todos los afiliados sin distinción alguna, sin que sea menester acreditar algún perjuicio; y desde la órbita fáctica si erró el juez colegiado en la valoración de las pruebas y piezas procesales denunciadas para dar por probado el consentimiento informado.

Para dar respuesta a estos interrogantes, se abordarán Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 20 los puntos de inconformidad planteados por la censura, de la siguiente manera: i) la obligación relativa al deber de ilustración a cargo de las administradoras de fondos de pensiones; ii) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario de la transición, ostenta una expectativa de pensión o un derecho causado; y iii) si al analizar las probanzas denunciadas, es posible verificar si en el presente asunto está demostrado que la accionante contaba con la información suficiente para discernir sobre los efectos del traslado de régimen.

De manera previa resulta pertinente hacer una aclaración, relacionada con el objeto de lo pedido por la accionante en la demanda inaugural, toda vez que ello redunda en aspectos tales como las cargas probatorias y la suficiencia de los elementos de prueba obrantes en el plenario. En ese sentido se tiene que la actora pidió que de manera subsidiaria a la nulidad», se declare la «ineficacia» del traslado efectuado en el año 1997 al RAIS, toda vez que no se le brindó información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de pertenecer a uno o a otro sistema y, adicionalmente, no se analizó su situación concreta, hipótesis que, como se verá, no suponía una carga de su parte para demostrar algún defecto que hubiera afectado su voluntad, sino que, en tal evento, dicho deber correspondía a la administradora demandada.

En ese orden de ideas, la Sala estima que lo pretendido en el presente juicio, en estricto sentido, se hace fundar en la omisión de los fondos accionados en suministrar Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 21 información clara, suficiente y oportuna acerca de todas las consecuencias que conllevaba su vinculación al RAIS. Tal situación, de entrada, pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran error, fuerza o dolo, pese a que esas circunstancias eran ajenas a lo contenido en la demanda introductoria.

Es decir, como la convocante al proceso aludió a que el Fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declare la «nulidad» o la «ineficacia» de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993, lo que implicaba que el ad quem le diera tal tratamiento al análisis del acto de cambio de modelo pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019, reiterada en decisión CSJ SL5144-2019) y no en la existencia de un vicio en su consentimiento. 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones. En relación con el primero de los aspectos, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 22 deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que los afiliados tomen una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Además, como lo pone de presente la censura, la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

No obstante, el deber de explicar y documentar a cargo Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 23 de los Fondos ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia y se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: desde 1994 hasta 2009, 2009 al 2014 y de 2014 en adelante (CSJ SL4803-2021), que se sintetiza así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS en marzo de 1997, la obligación de Porvenir S.A se enmarca en el primer período (1994 a 2009), durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 24 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 25 En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

En consecuencia, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al afiliado, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ese orden de ideas, el Tribunal no tuvo en cuenta que el cumplimiento de la obligación de asesoría implica que se acredite que el fondo de pensiones revelara a la demandante cuáles eran las situaciones negativas o desventajas que igualmente se suscitaban con el traslado, derecho que está establecido a favor de todos los afiliados y no de manera exclusiva para las personas que tuviera una expectativa legítima o fueran beneficiarios del régimen de transición, como de manera equivocada razonó la alzada.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 26 2. Necesidad de acreditar un perjuicio o lesión en el derecho pensional Pues bien, de entrada, advierte la Sala la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallador de alzada consideró que un traslado de régimen pensional solo puede ser ineficaz en el evento en que ese cambio le genere una lesión en el derecho pensional al afiliado.

Ciertamente, tal postura del juez colegiado es errada y no se acompasa con la línea de pensamiento de la Corte, en tanto el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones; y en el evento en que ello no ocurra, procede la ineficacia, consecuencia que no está supeditada, de modo alguno, a que el afiliado demuestre que con tal actuación se le generó un daño, lesión o perjuicio.

Al efecto, esta corporación en la decisión CSJ SL12136- 2014, expresó: «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole», de allí que: Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 27 […] no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.

De este modo, la manifestación libre, voluntaria e informada que se exige para que el acto jurídico del traslado o afiliación del régimen pensional sea eficaz, se debe analizar al momento en que se realiza esa precisa actuación, pues es requisito indispensable para su nacimiento. Es por esto que, si no se cumplió con las exigencias esenciales, no es dable su convalidación por no acreditar, en palabras del Tribunal, un «efecto nocivo», pues aceptar tal postura, sería ir en detrimento de la finalidad con la que la ley concibió ese acto jurídico, como también, le restaría efectos a la figura de la ineficacia, como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Cabe destacar, que la Sala ha puntualizado que la ilustración que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica que quien la brinda sabe de su importancia y valor, dejándose a su vez en claro, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1452-2019, que las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado no están condicionadas al cumplimiento de algún requisito adicional.

En dicho sentido en la providencia referida se expuso lo siguiente: Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 28 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Negrillas propias del texto) Y en sentencia CSJ SL3708-2021, se expresó: Al respecto, importa a la Sala precisar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha sostenido incansablemente que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (SL1452-2019), de manera que, situaciones tales como la pertenencia al régimen de transición o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 29 Por otro lado, el ad quem consideró que al momento del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, por lo que el cumplimiento del deber de información se contraía al señalamiento de las características propias del régimen de ahorro individual. Ello no resulta acertado porque según la normativa que regula la materia desde el año 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS (1995), el cumplimiento del deber de información implicaba, se itera, el suministro de datos relevantes que permitieran al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también «tomar decisiones informadas», lo cual no comporta de ninguna manera la realización de cálculos sobre un eventual perjuicio futuro.

(Negrillas fuera de texto) En suma, y a modo de colofón, el juez de apelaciones erró al considerar que la ineficacia en la vinculación al RAIS por omisión al deber de información o insuficiencia, depende de las condiciones particulares de la afiliada que involucren expectativas pensionales, derechos ya consolidados o algún otro beneficio, desconociendo que tal sanción deviene por la omisión de un deber legal de información claro, suficiente, veraz y oportuno a cargo de las administradoras de pensiones.

Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador de alzada, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un «error de derecho» que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia del traslado de régimen nada tiene que ver con los Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 30 elementos esenciales del acto, sino por la transgresión ante el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis de la colegiatura, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz la mutación de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 31 En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando.

De suerte, que el colegiado cometió los yerros jurídicos endilgados. 3. Análisis de los medios de convicción denunciados: Igualmente, desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era muestra suficiente del consentimiento informado de la actora, y que en el Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 32 interrogatorio absuelto por la demandante reconoció que era abogada, de allí que tenía conocimientos en materia de seguridad social, y que su traslado de régimen obedeció a una solicitud del empleador.

Esas conclusiones, sin embargo, se aprecian contrarias a la realidad de lo que muestran los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, le asisten a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados. Importa destacar que la Corte, en aludida decisión CSJ SL1688-2019, explicó que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 33 Además, en la referida decisión CSJ SL12136-2014 la Corte destacó que la información precisa es un elemento esencial para sostener que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias, tanto positivas como negativas, de su acogimiento.

En efecto, se dijo en aquella oportunidad: […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que, por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Aparte de lo anterior, es claro que el juez de segundo grado erró al valorar el interrogatorio de parte rendido por la demandante. Y no lo hizo porque le hubiera hecho decir algo distinto a lo que ella manifestó, sino por el alcance que les dio a esas afirmaciones, esto es, entender que ellas daban cuenta del cumplimiento de los deberes de información y asesoría del Fondo, cuando en realidad, estas son insuficientes y limitadas.

Al efecto, de esa probanza se observa lo siguiente (CD folio 142, minuto 5:20 en adelante): […]Olga Lucía puede informar al despacho en qué condiciones o más bien por qué usted se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir? fue una instrucción que recibimos cuando trabajaba en el grupo Caldas, se estaba negociando este con el Banco Ganadero de Panamá y nos dijeron que nos trasladáramos a Horizonte. […] recibió algún tipo de presión respecto a su cargo, es decir, le podían quitar el cargo o alguna represalia en su contra si no realizaba ese cambio? fue una instrucción clara de trasladasen a horizontes, se está realizando esta negociación y no tuvimos Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 34 mayor información con relación a qué representaba ese traslado. […] en algún momento usted tuvo algún tipo de contacto con un asesor de la AFP Horizonte? No. […] desde el año 1997 a la fecha usted en algún momento acudió a alguna entidad, ya afuera AFP o Colpensiones o al Instituto de seguridad social, a solicitar información respecto a su futuro pensional? durante muchos años no lo hice, en algún momento, cuando empezamos a volvernos viejos, mi marido empezó a preocuparse por el tema de la pensión y fuimos a Porvenir en las 72, realmente no obtuve mayor información, allí uno no pasa de los cubículos luego volví varias veces, luego fui a la a 80 con novena con once también a obtener información, pero nunca tuve un asesor realmente que me dijera cuáles eran las consecuencias y los beneficios, que me diera la información correspondiente, que me hubiera informado que en el 94 ya tenía 35 años y tenía unos derechos adquiridos, nunca. […] cuál es puntualmente su insatisfacción con su vinculación al régimen de ahorro individual? no haber sido informada correctamente sobre los derechos que yo tenía y no haberme dado información correspondiente para poder elegir libremente lo que hubiera de verdad querido. […] en algún momento usted consultó con Colpensiones o con el Instituto de Seguros Sociales sobre las características o los requisitos para obtener su pensión de vejez? no, no lo hice [..] en su calidad de abogada para el año de 1997, que sabía de la ley 100 de 1993? no creo que supiera mucho porque no tuve pues la información necesaria. […] en el año 97 cuando usted se desvinculó de esa empresa en algún momento pues decidió informarse sobre este traslado que había hecho sobre esa decisión que había tomado? no realmente, en ese momento lo que se decía era que la ley 100 se había expedido o lo que teníamos conocimiento, o que yo entendí, que la ley 100 se había expedido porque el seguro social se iba a acabar entonces lo más apropiado era trasladarse a los fondos privados.

Por otra parte, a unas preguntas formuladas por el juez de conocimiento, expresó lo siguiente: […]infórmele al despacho cuando se graduó usted de derecho? En 1978 […] 1979. Informe al despacho si cuando usted se vinculó al Instituto de seguros Sociales, ¿para efectos del tema de la cobertura de pensión para el año 1980 y hasta el mes de febrero el año 1996 usted tuvo conocimiento de qué requisitos se necesitaban para Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 35 acceder a una pensión de vejez en ese sistema? bueno, la idea era trabajar y cotizar al seguro social porque no estaba la ley 100 o a la caja de previsión social, creo que se llamaba la otra y llegar a una pensión, pero cuáles eran los requisitos que usted recuerda cómo abogada?, la verdad entre a la Federación de Cafeteros y en la federación de cafeteros lo afiliaba a uno y ya […] se desentendió del asunto correcto? totalmente De lo manifestado por la actora, si bien allí reconoció que era abogada, no es dable inferir que aceptara que tenía conocimiento sobre las características de los regímenes pensionales o que se le hubiera suministrado información para efectos del traslado pensional.

En ese punto, el Tribunal se equivocó al dar por cumplida una obligación con las simples referencias hechas por la actora a su condición de abogada. De otro lado, cabe resaltar que ese deber de información debía brindársele a la promotora del proceso al margen de que fuera abogada, máxime que por las preguntas que respondió no admitió que tuviera un verdadero conocimiento en materia de seguridad social.

En esa dirección, la Corte ha adoctrinado que esa obligación informativa, que recae en cabeza de los fondos privados, debe ser desplegada de manera integral y completa para todos los afiliados, de suerte que la falta del deber de información no puede estar justificada en la formación laboral y profesional de su potencial afiliado, pues se itera, es un compromiso que se debe garantizar a todos los asegurados al Sistema General de Seguridad Social.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 36 En la decisión CSJ SL1949-2021, la Corte, al examinar la ineficacia del traslado de un profesional del derecho, como sucede en el sub examine, consideró que esa circunstancia por sí misma no era una justificación para no acreditar el aludido deber de información. Así se adoctrinó: Tampoco puede tener justificación la circunstancia que la accionante tuviera como profesión la abogacía, pues independiente del grado de escolaridad, experiencia, edad o condición personal del afiliado, es obligación de las administradoras de pensiones brindar la debida información, lo cual no solo debe incluir las ventajas, sino la especificación de los diferentes escenarios o posibles consecuencias de tal decisión. Lo anterior tiene su razón de ser, en que no puede establecerse una regla excluyente de la mencionada obligación informativa que deben desplegar los fondos de pensiones al momento de vincular un afiliado, pues la particularidad que invocó el Tribunal, esto es, la profesión de la abogacía, no tiene la potencialidad de subsanar el acto jurídico de traslado que, por imperativo legal, ante la ausencia de información no puede producir efectos jurídicos.

Aquí resulta también oportuno memorar que para que se pueda configurar una «adecuada asesoría» por parte de una AFP al momento de un traslado de régimen, es imperativo que el asegurado, no solamente tenga un conocimiento teórico, conceptual o general del derecho, sino que también se exige que se «conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa», pues solo así, es que realmente se considera que un afiliado ha sido debidamente asesorado.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 37 En la decisión CSJ SL3349-2021, reiterada recientemente en la sentencia CSJ SL365-2022, se explicó lo siguiente: La concreción de una adecuada asesoría, pasa por asegurarse que el afiliado, en cada ocasión, de una manera inteligible, comprenda no sólo el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, sino la forma en que se estructura o construye la prestación, más aún, cuando en el RAIS ello depende de múltiples factores macro y microeconómicos y de la modalidad que finalmente llegue a seleccionar el interesado, entre aquellas que permite la ley, con lo cual el nivel de detalle en ese caso es de mayor exigencia. La comprensión, entre otros, de los tópicos someramente enumerados, es lo que permite completar la triada de que ha venido hablando la jurisprudencia, en el sentido de se conjuguen la información objetiva, la circunstancia subjetiva de cada individuo y la asesoría externa, que conlleven a la toma de la mejor decisión en materia pensional, que, a no dudarlo, no es un tema menor, en el ciclo vital-laboral de cada individuo.

(Subraya la Sala). Finalmente, el motivo o razón que llevó al traslado de régimen pensional, que en el presente asunto fue las instrucciones del empleador, tampoco releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y en la oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia. De cara a lo anterior y teniendo en cuenta que no hay evidencia de que Porvenir S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, conforme al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y el artículo 1604 del Código Civil, la afiliación al RAIS se advierte ineficaz, según lo ha sostenido esta Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020.

Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados. Por ende, la providencia cuestionada habrá de quebrarse, sin lugar a imponer costas, dada la prosperidad de los cargos. Ahora bien, previo a proferir la decisión de instancia, y teniendo en cuenta que en la demanda inicial se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, para mejor proveer, se dispondrá oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional, correspondientes a la demandante.

Recibida la información córrasele traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Sin costas en casación ante la prosperidad de la acusación. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 39 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró OLGA LUCÍA MOSQUERA PAZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, ofíciese a la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al sistema pensional correspondientes a Olga Lucía Mosquera Paz.

Recibidas las respuestas, por Secretaría córrase traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, vencido el cual, pasará al despacho para emitir la sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 91056 SCLAJPT-10 V.00 40