CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3388-2020 Radicación n.°77713 Acta 034 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON FERNANDO SALAMANCA AVELLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de agosto de 2014, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS en liquidación, sustituido por la SOCIEDAD FIDUACIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA – FIDUAGRARIA SA.
Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia al abogado Orlando Becerra Gutiérrez, titular de la cédula de ciudadanía 4.216.880 y de la tarjeta profesional 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, en Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 2 los términos del poder otorgado por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – P.A.R. I.S.S., que aparece a folio 52 del cuaderno de la Corte.
De conformidad con el artículo 76 del CGP, se admite la renuncia al poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, titular de la cédula de ciudadanía 4.216.880 y de la tarjeta profesional 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación – P.A.R. I.S.S., en los términos del memorial legajado a folios 94 y 96 del cuaderno de casación. I.
ANTECEDENTES Nelson Fernando Salamanca Avella demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, hoy Fiduagraria SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS (en adelante ISS), con el fin de que fuera declarada la existencia de un contrato de trabajo, desde el 12 de septiembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013, o del periodo que se probara dentro del proceso, y que su finalización la realizó la entidad de forma unilateral e injusta.
Como consecuencia, solicitó su reintegro al cargo que desempeñaba al momento de su despido, teniendo en cuenta los salarios y el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales dejadas de percibir, entre la fecha de su Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 3 destitución y la de su reincorporación. Así como: las primas legales de navidad y vacaciones, y las extralegales de vacaciones y de servicios, los intereses a las cesantías, el reembolso de los aportes al sistema de seguridad social con destino a Colpensiones, la nivelación salarial con los trabajadores de planta de la demandada, y la indexación. Como pretensión subsidiaria, pidió la indemnización por despido sin justa causa de orden legal o convencional, la moratoria del artículo 65 del CST y las «cesantías por todo el tiempo de servicios», junto con las mismas condenas relacionadas anteriormente.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a trabajar el 12 de septiembre de 2006, mediante contrato de prestación de servicios, en el cargo de «Analista», y a partir del 17 de octubre de 2009, desempeñó funciones como «Profesional Universitario», hasta el día en que fue despedido sin justa causa. Afirmó que prestó el servicio en las instalaciones de la entidad con los elementos que ella le proporcionó, con un horario de trabajo y que, incluso, fue objeto de investigación disciplinaria.
Expuso que ejerció sus funciones en las mismas condiciones de los empleados de planta, vinculados por medio de un contrato de trabajo con prestaciones legales y las derivadas de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, a las que no tuvo acceso. Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
Aceptó como cierto que al señor Nelson Fernando Salamanca Avella no se le reconoció las prestaciones legales y extralegales, dada la naturaleza del contrato de prestación de servicios. Negó los demás fundamentos fácticos y señaló que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios, donde el demandante no cumplió un horario de trabajo; y agregó que, aunque el actor prestó los servicios en las instalaciones de la accionada, lo hizo porque no contaba con los medios para desarrollar el objeto contractual.
Así mismo, aceptó que a los trabajadores de planta de otros cargos se les reconocían los beneficios convencionales en razón a que, tenían otro tipo de contratación y cumplían funciones diferentes al personal de apoyo, últimos que estaban vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, es decir, la misma modalidad del demandante.
En su defensa propuso las excepciones que llamó pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo laboral, cobro de lo no debido, prescripción y/o caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y la «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos». II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 5 El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de marzo de 2014, condenó a la accionada al pago de las siguientes sumas de dinero: por los conceptos de auxilio de cesantías $17.936.263; primas de servicio de junio $3.209.167; prima de diciembre $2.287.988; compensación vacaciones $3.915.150; prima de vacaciones $6.599.581; intereses a las cesantías $1.054.700; indemnización moratoria $19.489.077; indemnización por despido injusto $12.631.877; «devolución de aportes realizados por el demandante» $8.826.246 y los aportes en salud y pensión «según las condiciones de trabajo que quedaron probadas en juicio».
Igualmente, declaró probada la excepción de prescripción de las acreencias causadas entre el 12 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2010. Finalmente, mediante corrección de sentencia el 30 de abril de 2014, el a quo dispuso que el valor de las cesantías sería para el año 2010 $1.737.361, el 2011 $2.511.927, 2012 $2.547.968 y el 2013 $624.071.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 21 de agosto de 2014, revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar absolvió a la demandada de las condenas proferidas Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 6 por: indemnización moratoria, despido sin justa causa, devolución de aportes efectuados y de la obligación de realizar los mismos a salud y pensión en favor del accionante.
También modificó las siguientes condenas: por el valor de cesantías $6.452.287, intereses a las cesantías $774.274, vacaciones $3.226.145 y la prima de vacaciones $5.358.186. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la relación contractual que unió a las partes, desde el 12 de septiembre de 2006 hasta el 31 de marzo de 2013, fue en realidad un contrato de trabajo con subordinación y en cumplimiento de un horario laboral de 8:00 a.m. a 5:00 p.m., además de ello, el accionante fue objeto de una investigación disciplinaria.
Recordó que, respecto a la indemnización moratoria, la Sala mediante sentencia CSJ SL, 23 de feb. 2010 rad. 36506 dijo: […] en efecto, la absolución de esta clase de indemnización cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica depende exclusivamente de la declaración de existencia que efectúa el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia, habida consideración que, en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador a la luz de la valoración probatoria.
Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, el operador judicial analizó la conducta de la accionada y concluyó que aquella «obró en la convicción de haber recibido un servicio personal en virtud de esta contratación de Ley 80», y no se encontró prueba alguna que demuestre que el ISS actuó de mala fe. Aseveró que, el demandante no acreditó el despido sin justa causa, carga que recaía sobre él mismo y, por el contrario, en el testimonio que rindió el señor Willy Barney se evidenció «que el vínculo laboral del actor se terminó por vencimiento del término pactado en el último contrato de prestación de servicios, en el momento de la liquidación de la entidad, motivo por el cual no es posible atribuir en cabeza de la convocada una terminación unilateral del vínculo».
Señaló que el rembolso de los aportes en salud y pensión no procedió porque el actor no solicitó el pago directo de estos al sistema de seguridad social, en cambio, pidió el recargo de forma directa a su favor, por esto adujo que: […] frente a los aportes a pensión y salud, efectuados por el actor, debe decirse que no es procedente reconocer a su favor las sumas pagadas al sistema de seguridad social, tal como lo ordenó el a quo, que no existe disposición legal que permita que tal obligación a cargo del empleador, se cumpla de manera diferente a como está establecido en la ley, pues nótese que únicamente debe responder por el pago de aportes de manera directa al sistema de seguridad social.
Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 8 Finalmente, respecto a las condenas, las modificó teniendo en cuenta, lo siguiente: […] los salarios tomados para efectuar la liquidación de prestaciones económicas son los que se plasmaron en los contratos que obran de folios 39 a 47, cuyos promedios se discriminan así: para el año 2010, $2.098.917; para el año 2011, $2.165.453; para el año 2012, $2.165.453 y para el año 2013, $2.165.453.
Ahora, cabe precisar que las cesantías y las vacaciones se reconocerán conforme a los términos establecidos en la ley, como quiera que el actor no solicitó en su demanda su pago con base en la convención colectiva de trabajo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Nelson Fernando Salamanca, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, frente a los cuales se presenta réplica y se estudiarán conjuntamente por compartir propósito y denunciar similares normas.
Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta «por aplicación indebida (sic) los artículos 1°, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 37,40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo y el 1° del Decreto 797 de 1949». Señala como quebrantos a la norma, los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2. No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3.
No dar por demostrado estándolo, que de conformidad con el artículo 5° de la Convención Colectiva de Trabajo la no renovación del contrato de prestación de servicios del demandante no constituía justa causa de terminación del contrato de trabajo. 4. No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 5.
No dar por demostrado estándolo, que la contratación de demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con el demandante contratos de prestación de servicios. 7. No dar por demostrado estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 8.
No dar por demostrado estándolo que al demandante se le prodigó de manera abierta por el ISS el tratamiento de un trabajador de la entidad. 9. No dar por demostrado estándolo, que la entidad demandada abusó de los contratos de prestación de servicios para efectos de lograr los servicios personales del demandante. Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 10 10.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con el demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. Los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia tuvieron origen en: - La apreciación errónea de: los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (fs. 25 a 47), de la certificación de tiempo de servicios del demandante (fl. 19), de las certificaciones de funciones cumplidas por el demandante (fs. 21 a 22 y 24); de la contestación de la demanda (fs. 267 a 291); y de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL (Fs. 207 a 242). - La falta de apreciación de: los correos electrónicos vistos a folios 48, 50, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 98, 101, 103 y 104 del expediente concernientes al horario de trabajo del demandante; las planillas de asistencia obrantes a folios 67 y 81; los documentos que militan de folios 108 a 127 donde se refleja que el demandante cumplió con la función de informar y evaluar a los pasantes del SENA; el documento visible a folio 132 a 136, donde se dio una apertura de investigación disciplinaria en contra del demandante; y del documento obrante a folio 139 donde se le impartieron órdenes.
(negrilla del texto original) En la demostración del cargo argumenta que el artículo 5° de la convención colectiva establece que los trabajadores oficiales se vinculan al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido, con el fin de garantizar la estabilidad en el empleo y prohibir los despidos sin justa causa. Cita las sentencias CSJ SL, 24 de jun. 2009 rad. 32547 y CSJ SL 10 de feb. 2010 rad. 35019 que habla del alcance del artículo 5° y 117 de la convención colectiva de trabajo, suscrita por la recurrida, en donde en un caso similar señala que: […] en esencia, el cargo le censura al fallo que impugna que no concluyera que el contrato de trabajo suscrito con la actora terminó unilateralmente y sin justa causa.
Para ello, en primer Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 11 término, le enrostra al Tribunal que, por no apreciar la convención colectiva de trabajo, concluyera que el contrato que existió entre las partes fue a término fijo y no a término indefinido. Y en ese reproche le asiste razón a la impugnante porque si el Tribunal concluyó que la actora durante el tiempo que le prestó servicios al instituto demandado había ostentado la calidad de trabajadora oficial y además confirmó las condenas que con base en ese acuerdo impuso el juzgado de primera instancia, ha debido revisar ese convenio en lo referente a la naturaleza de los contratos de trabajo celebrados por sus beneficiarios.
(subraya del texto original) Expone que en virtud de lo anterior y con base en el artículo 5° de dicha convención, si se reconoce que entre las partes existió una relación laboral extendida hasta el 31 de marzo de 2013, debe acreditarse que el recurrente fue despedido sin justa causa y, en consecuencia, tiene derecho a la indemnización correspondiente.
Señala que el Tribunal valoró erróneamente el certificado del tiempo laborado donde se evidencia que, prestó el servicio por el lapso de 6 años, 6 meses y 19 días, y no fue una actividad transitoria, así como la mala apreciación del certificado de funciones del trabajador en la que realizó labores ordinarias de la entidad, tales como: Tramitar las solicitudes por casos asignados por el jefe del Departamento para la elaboración de las notas de crédito, notas debito (sic), requerimientos a empleadores, radicación de correspondencia, proceso de conciliación con entidades recaudadoras, 1.
Radicación de correspondencia, recibir correspondencia (…) 2. Deberá analizar y tramitar las solicitudes de devolución de aportes recibidas directamente en el nivel Nacional y las provenientes de las distintas seccionales teniendo en cuenta el procedimiento fijado para la devolución de aportes y dar información oportuna y precisa a los usuarios sobre estados de las notas de crédito y atender los requerimientos formulados por los entes de control, Juzgados y derechos de petición dentro de los que corresponda a la dependencia […] Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que con lo anterior queda demostrado que, cumplió sus funciones, inherentes al ISS, que la accionada no actuó de buena fe y que abusó del modelo de contratación, por lo que trae a colación la sentencia CSJ SL5523 de 2013 para recordar que: […]En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurra otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.
(negrilla del texto original) Por último, dijo que, los contratos de prestación de servicio no evidencian la buena fe de la accionada dada las condiciones reales en las que se prestó el mismo; y que el conocimiento por parte suya sobre la naturaleza del contrato, no justifica que la demandada desconozca la relación laboral. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de violar la ley sustancial por la vía directa «y por aplicación indebida (sic) los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º. del Decreto 797 de 1949 y el artículo 32 de la Ley 80 de 1993».
Para demostrar el cargo procede a realizar apreciaciones subjetivas en cuanto a la naturaleza del contrato de prestación de servicios, y de cómo la demandada utilizó este medio para que el trabajador realizara las labores bajo condiciones de subordinación, desconociendo las Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 13 prestaciones sociales, y los beneficios convencionales a los que tenía derecho.
Precisa que si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, está vigente y consagra que los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales, no implica que el empleador tergiverse su naturaleza para cambiar la realidad de las condiciones de trabajo que se desarrollan permanentemente, y bajo el cumplimiento de órdenes. VIII.
CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa «por interpretación errónea (sic) los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Para su demostración procede a exponer las mismas consideraciones del anterior cargo, y cuestiona el fallo de segunda instancia por absolver a la accionada de la indemnización moratoria con base en la legalidad del contrato de prestación de servicios, dejando a un lado la realidad de los hechos bajo los cuales se ejecutaron las funciones, y asumiendo que la demandada actúo de buena fe, cuando evidentemente desconoció los derechos que se derivaron del contrato de trabajo.
IX. CARGO CUARTO Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 14 Acusa la sentencia por la vía directa «por infracción directa (sic) los artículos 1630 y 1631 del Código Civil en relación con los artículos 20 y 204 de la ley 100 de 1993». Afirma que, como el trabajador paga en su totalidad las cotizaciones de los aportes a la seguridad social en pensión y salud, tiene derecho al reembolso del valor de la cuota que debía asumir el empleador.
Insiste en que, al considerar que no procedía el recargo porque «las normas de la seguridad social solo consagran la obligación de cotizar directamente al sistema», tuvo que hacerse cargo de la responsabilidad que recaía sobre la demandada, así, la sentencia CSJ SL10414 de 2016 establece que el patrono debe retornarle al trabajador el valor del aporte que le correspondía asumir.
En este contexto, se debe acudir a las normas civiles, según lo disponen los artículos 1630 y 1631 del CC, que regulan el pago por un tercero, a los principios generales del derecho y a los principios tuitivos de la seguridad social. X. RÉPLICA Señala que los cuatro cargos pretenden lo mismo y se fundamentan de forma similar, por esta razón lo hace de forma genérica, basada en que el recurrente suscribió libremente los contratos de prestación de servicio con el ISS, la cual no contaba con personal de planta para desarrollar las funciones que ejerció el recurrente, entonces, las partes Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 15 actuaron conforme a un contrato de prestación de servicios y, consecuentemente, la accionada obró de buena fe.
Precisa que no puede prosperar la indemnización moratoria porque previo a la declaratoria del contrato de trabajo, las partes no se encontraban relacionadas por un vínculo laboral, por el contrario, se regularon por medio de contrato de prestación de servicios, modalidad que asumió el actor toda vez que los honorarios eran pagados por la accionada y recibidos por el recurrente.
Cita la sentencia CSJ SL, 19 de oct. 2006 rad. 27371 donde se resuelve un caso de contexto similar y se vislumbra que el ISS tenía la convicción de que el vínculo estaba regido por un contrato de prestación de servicios, y por ello se justifica su conducta de buena fe al no reconocer las prestaciones sociales. XI. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea, se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al revocar las condenas proferidas en la primera instancia en relación con la indemnización por despido injusto, la sanción por mora y la devolución de aportes a pensión y salud.
Aunque el censor, en el primer cargo, acusó por la vía indirecta, en su modalidad de aplicación indebida, los artículos 1º, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945, e indicó los errores del tribunal, no los relacionó con las pruebas calificadas Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 16 omitidas o indebidamente valoradas, ni explicó de qué manera todo ello impactó la sentencia, conforme lo reclaman los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del 90 ibídem.
En relación con lo anterior, en lo que toca con las cargas mínimas de argumentación en la vía indirecta, so pena de la desestimación del ataque, dijo la Corporación, en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 41635: No basta que el recurrente diga, como aquí ocurrió, que la trasgresión acusada tuvo su origen en la falta de apreciación de unas pruebas y en la errónea valoración de otras, si no cumple la necesaria labor de parangón entre el contenido material de las denunciadas y la decisión del juzgador. [ ] la censura deja de lado la obligada explicación de lo que en verdad cada uno de los medios probatorios denunciados evidencia, sobre qué pasajes o apartes específicos de esas evidencias habría recaído el yerro achacado y la incidencia que habría tenido en el sentido de la decisión fustigada […] Y, en la decisión CSJ SL341-2019, que: [ ] acusar la sentencia por el Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Para que se configure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 17 son, en voces de la decisión CSJ SL12679, 20 en. 2000: «creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.
Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvo en cuenta el censor, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL15148, 23 mar. 2001).
Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa el recurrente. Con todo, aun haciendo una interpretación íntegra del recurso, concluye la Sala que el recurrente adujo como pruebas erróneamente valoradas i) los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, ii) la certificación de tiempo de servicios del demandante, iii) la certificación de funciones cumplidas por el demandante, iv) la contestación de la demanda y v) la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.
Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 18 A su vez señaló como pruebas no valoradas los correos electrónicos, los documentos concernientes al horario de trabajo del demandante, las planillas de asistencia, la investigación disciplinaria, y un escrito donde se le impartieron órdenes al demandante. Sea lo primero indicar que el Tribunal sí se pronunció sobre los últimos documentos, habida consideración de que, llegó a la misma conclusión del a quo y por ello declaró la existencia del contrato realidad entre las partes.
En ese mismo orden, apreció las pruebas que el recurrente consideró erróneamente valoradas para determinar la relación laboral, sin embargo, adujo que no era procedente la condena por despido sin justa causa, porque el contrato había finalizado por el vencimiento del término. Entonces de los contratos de prestación de servicios, la certificación de funciones del demandante y la contestación de la demanda, puede concluirse que las funciones que desarrolló el demandante correspondían a las del desarrollo de la demandada, en ese orden, era evidente la conclusión a la que llegaron los dos operadores judiciales.
Así las cosas, en el presente caso quedó acreditada la prestación personal del servicio del demandante como profesional universitario del departamento nacional de cuentas corrientes. Ahora bien, en cuanto a la aplicación del artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente en el ISS para los Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 19 años 2001-2004, basta con recordar lo que frente al tema ha señalado esta Corporación, de forma reiterada y pacífica.
En la sentencia CSJ SL21114-2017, citada por la CSJ SL545-2018, se señaló: Entonces, precisamente tras hallar la existencia del contrato laboral en virtud del principio de la primacía de realidad sobre las formas y que la actora fue trabajadora oficial, el juzgador no podía pasar por alto tales circunstancias y restarle efectos al convenio colectivo. […] Así las cosas, tal como lo ha expresado la Corte en asuntos en que ha tenido oportunidad de estudiar argumentos similares a los que ahora ocupan su atención, a la luz de lo que dispone el artículo convencional en comento, basta que un trabajador demuestre que ostentó la calidad de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así no se encontrara formalmente en la planta de personal del instituto y esa calidad le haya sido reconocida a través de un fallo judicial. […] Ciertamente, declarado el vínculo laboral de la actora como trabajadora oficial surgía para ella automáticamente el derecho a beneficiarse de las prerrogativas legales y aun de las extralegales, entre ellas, la de que el contrato se convertía en uno a término indefinido, y que podía optar por el reintegro, previstas a favor de las personas que tenían reconocida esa calidad. […] Puestas en esta perspectiva las cosas, y ante la trasgresión que supone que una entidad, como la demandada, utilice la figura del «contrato de prestación de servicios» de forma irregular, no es posible eximirla de que asuma el reintegro de un cargo que existía, que no fue transitorio y que, por demás, cumplía las funciones en planta al punto de mantenerse por varios años.
Descendiendo al caso en estudio, es preciso señalar que el demandante tenía la calidad de trabajador oficial y por tanto era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el período 2001-2004, y que el contrato de trabajo comprendido Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 20 entre el 12 de septiembre de 2006 y el 31 de marzo de 2013, tuvo el carácter de indefinido según las cláusulas 5ª y 117 de dicho acuerdo extralegal, por lo cual a la luz de lo expuesto por la jurisprudencia de la Sala, es viable la condena, no sólo al pago de las prestaciones sociales convencionales, sino también a la indemnización por terminación sin justa causa del contrato de trabajo, sin que le asista razón al tribunal para absolver a la demandada de ello, porque la expiración del plazo pactado aunque constituye una causa legal, no por ello es justa para la terminación del contrato conforme a lo establecido en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.
En consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización por despido sin justa causa. Con relación a la indemnización moratoria expuesta en los cargos segundo y tercero, a pesar de que el casacionista formuló estos por la vía directa, los enfiló por «infracción directa y aplicación indebida», de las mismas normas, lo que implica en que incurre en una contradicción porque no puede a su vez dejar de aplicar una norma y aplicarla indebidamente.
No obstante, dado el desarrollo de dichos cargos e interpretándolos, cabe recordar que se han proferido contra el ISS innumerables condenas por la utilización fraudulenta o inadecuada de los contratos de prestación de servicios, regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 21 En la sentencia CSJ SL981-2019, por ejemplo, se explicó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».
Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.
En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. Con anterioridad, en la sentencia CSJ SL14651-2014, ya la Corte había efectuado la siguiente reflexión: La indemnización moratoria –consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, para el caso de los trabajadores particulares; y en el 1 del Decreto 797 de 1949, para el de los trabajadores oficiales- es una figura jurídico-laboral que ha merecido el discernimiento reflexivo y crítico de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, que ha decantado su doctrina en torno a las sendas que deben seguirse para el combate de la sentencia que la haya impuesto o dejado de imponer en un caso determinado, al igual que las modalidades de violación que deben emplearse.
En ese sentido, esta Sala de la Corte, al acoger el criterio jurisprudencial expuesto desde el Tribunal Supremo del Trabajo, que ha devenido sólido, por sus notas de pacífico, reiterado y uniforme, ha precisado que la sanción moratoria no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones (estas últimas, sólo en la hipótesis de los trabajadores oficiales) que le adeuda.
Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 22 […] De suerte que la indemnización moratoria procede cuando, después del examen del material probatorio, el juez concluye que el empleador no estuvo asistido de buena fe. Entonces, aplicar automáticamente la indemnización moratoria traduce un extravío del juez en la exégesis de aquellas disposiciones legales.
La sola convicción del ISS acerca de su actuar conforme a derecho, no lo releva de la sanción moratoria, pues bastante se ha explicado por esta Corte – CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40067 que: […] de dichos medios de prueba, objetivamente analizados, no se puede inferir que la conducta de la demandada hubiera estado ceñida a la íntima convicción de que la contratación del actor era ajena a la que es característica de las relaciones de trabajo subordinado.
En efecto, en los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 6 a 86 puede verse que la relación de trabajo del actor se mantuvo durante más de 9 años, de manera personal y directa, en condiciones de continuidad, por lo que nunca se dieron aquellas situaciones excepcionales y discontinuas que justificaban el recurso a las condiciones de contratación estatal previstas en la Ley 80 de 1993, en las que se escudó la entidad demandada.
Adicionalmente, dichos documentos demuestran que el Instituto de Seguros Sociales mantuvo durante largos años un uso inapropiado de contratos de prestación de servicios, a sabiendas de que mantenía una relación con elementos propios del trabajo subordinado. Tampoco serviría de excusa el hecho de que el recurrente no hubiera objetado la modalidad contractual y ofreciera, incluso, su consentimiento y colaboración para la suscripción de los contratos de prestación de servicios, que proporcionara las cauciones exigidas por el ISS, que presentara cuentas de cobro y que se allanara a suscribir actas de liquidación de cada contrato, conforme lo expuso el replicante.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL1035-2016, que resolvió un proceso de contornos similares al presente: Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 23 No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales. […] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.
Entonces, sin duda el Tribunal erró al eximir al ISS del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, de acuerdo con las consideraciones ya indicadas. Se impone aclarar, que la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo, a partir de la fecha en que se hizo exigible el pago de las acreencias de la demandante, es decir, una vez transcurridos 90 días desde la finalización del vínculo (en este caso desde el 1º de julio de 2013), hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del Diario Oficial n.º 49470 en el cual se publicó el acta final de liquidación de la entidad (CSJ SL981-2019), toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 24 persona jurídica.
El valor resultante deberá ser indexado al momento de su pago. Finalmente, respecto a lo expuesto en el último cargo, con relación a la devolución de aportes al sistema de salud y pensión, tampoco le asistió razón al tribunal cuando revocó la misma, porque al encontrarse demostrado que el actor realizó las cotizaciones al sistema general de seguridad social integral durante la vigencia de los contratos, como consta en las documentales allegadas al proceso y conforme se estudió al momento de declarar la existencia de la relación laboral, se impone condenar al ISS a su devolución en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne como empleador, es decir, el 75% con arreglo al artículo 20 de la Ley 100 de 1993 durante el tiempo que le prestó servicios, debidamente indexados.
La devolución de los aportes a seguridad social integral en salud y pensión en el valor correspondiente al porcentaje de las cotizaciones que le concierne al ISS como empleador debidamente indexados sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha respectiva de pago. Sin costas en casación ante la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación propuesta por la parte demandada, de conformidad con el alcance de la impugnación, respecto a la indemnización por despido sin Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 25 justa causa, la moratoria y la devolución de los aportes, son suficientes las consideraciones expuestas al resolver el recurso de casación. En ese orden y como quiera que la demandada centró su recurso de apelación, en reiterar que no procedían las condenas mencionadas anteriormente, dichos asuntos fueron decididos al resolver el recurso, por lo que se tendrán en cuenta las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar parcialmente la sentencia, en la forma como quedó dicho.
En consecuencia, habrá de confirmarse la decisión proferida por el juez de primera instancia, respecto a esas condenas. Lo demás se mantiene incólume. Costas en las instancias estarán a cargo de la demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Radicación n.° 77713 SCLAJPT-10 V.00 26 NELSON FERNANDO SALAMANCA AVELLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS en liquidación, SOCIEDAD FIDUACIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA – FIDUAGRARIA SA en cuanto revocó la inicial en relación con la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria y la devolución de aportes.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 28 de marzo de 2014 y corregida el 30 de abril del mismo año, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ