SL3386-2021 — Corte Suprema

SL3386-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 100 de 1994Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 433 de 1971Ley 6 de 1945Ley 62 de 1945Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar el 5 de febrero de 1970 como la fecha inicial del contrato existente entre las partes dado que así se desprendía de la certificación expedida por la demandada que obraba en el proceso y no fue tachada ni se desvirtuó con otro medio de prueba Tesis: «[...] la Sala observa que el sentenciador no erró al apreciar la demanda inicial y su contestación, en tanto expresamente señaló que el primer aspecto que debía elucidar era la verificación del extremo inicial de la relación laboral. Al efecto, indicó literalmente, que, si bien en la contestación de la demanda se adujo que la relación laboral inició el 24 de abril de 1972, afirmación que la pasiva apoyó en la liquidación del contrato de trabajo, lo cierto era que dicha prueba no infirmaba el contenido de la certificación obrante a folio 29, según la cual el demandante laboró en la sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001. Agregó, que era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra que la hubiera sustituido; además, que el documento invocado era de carácter declarativo y en modo alguno podía asumirse que contenía la confesión del demandante acerca de que la verdadera fecha de inicio fue el 24 de abril de 1972, pues no se daban los requisitos del artículo 191 del CGP. De otra parte, itera la Sala, que el colegiado fue enfático en señalar que la certificación de folio 20, no da cuenta de que se hubiese dado una sustitución patronal pero como quiera que hizo constar que los servicios se prestaron a esa sociedad desde el 5 de febrero de 1970, sin que se haya demostrado su falsedad, no queda más que tener dicha data como extremo inicial. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «De entrada, debe relievar la Corte que, desde hace más de un lustro, ha sentado una línea jurisprudencial respecto de esta clase de conflictos, en las que se debate la obligación de un empleador que, ante la ausencia de falta de cobertura geográfica por parte del ente administrador, no pudo afiliar sus trabajadores para subrogar la pensión de jubilación o vejez y por tanto, hoy se ve obligado a constituir la reserva actuarial para reconocer dichos tiempos de servicio. En efecto, con ese norte, es pertinente memorar que al margen de la discusión de orden fáctico o jurídico que se formule, lo cierto es que esta corporación ha señalado que los tiempos laborados por un trabajador, con independencia plena de la fecha en que ello ocurra, siempre deben tener una correspondencia con el Sistema General de Pensiones y por ende, verse reflejado en las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal Ciertamente, la Corte en la decisión CSJ SL, 19556-2017, rad. 43740, se adoctrinó: “En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden. En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo. Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que “la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado” (SL 33476, 30 sep. 2008). […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral”. (Subraya la Sala). En el mismo sentido, en la providencia CSJ SL3547 - 2018, rad. 68421, se adoctrinó: “De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. De suerte que como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable que siempre ha estado garantizado legalmente, ya en cabeza del ISS a partir de que dicho ente lo asumió, ya a cargo directo del empleador; los tiempos en los que por la falta de cobertura no se pudieron amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, deben ser asumidos por el empresario a través de un cálculo actuarial». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » TIEMPO LABORADO PARA EMPLEADORES OMISOS - Las entidades administradoras deben tener en cuenta el tiempo en el que no hubo afiliación ni cotizaciones y luego recobrar el valor de los aportes, mediante el respectivo cálculo actuarial -bono o título pensional- Tesis: «[...] sobre la continuidad del riesgo pensional en cabeza del empleador, se memora la providencia CSJ SL16086-2015, en la que al recordar el fallo CSJ SL7647-2015, se dijo: “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. “Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. “En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. “La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que” la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. (subraya del texto original). En aplicación del precedente antes referido, es claro que no se presentaron los dislates jurídicos que la censura le endilga al Tribunal, habida cuenta que el señor José Elpidio Minota Mosquera prestó servicios, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984, lapso en el que la empleadora no realizó cotizaciones para pensión por no existir cobertura del ISS en la zona donde el demandante laboraba y, por tanto, le corresponde a dicha sociedad asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente a ese periodo. Así las cosas, atendiendo los criterios jurisprudenciales reseñados, queda claro que los trabajadores tienen derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón por la cual no se satisfizo dicha obligación; solución que se emplea tanto en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad “que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «[...] se insiste en que para contabilizar los tiempos laborados por falta de cobertura del ISS no es necesario que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, máxime que además que cumpliría la edad mínima para el año 2001. Al respecto se memora la providencia CSJ SL2680-2021 que adoctrinó: “¿Las disposiciones denunciadas son aplicables solo a los trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida? Al efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su aparte pertinente dice: […] En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora. Por su parte el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone en la parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subraya fuera de texto). Para la Sala la hermenéutica propuesta por la censura es totalmente restrictiva y parte de una lectura aislada y descontextualizada de las normas, alejada del verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales, respecto de las cuales la Corte ha precisado que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin talanqueras que impidan la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social. En ese orden de ideas, si el objetivo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue el de posibilitar la convalidación de unos tiempos de servicios a efectos que se traduzcan en semanas de cotización, respecto de aquellos trabajadores o afiliados que efectivamente prestaron esos servicios subordinados, pero que por omisión no fueron asegurados o ello se hizo tardíamente, resultaría totalmente discriminatorio, carente de razón y alejado del principio de universalidad entender que solo era viable para las personas que no fueron afiliadas al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, máxime que, como se dijo en decisión CSJ SL3284-2019: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. - ¿La sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión? En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley”; de allí que en correspondencia con tal disposición, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. (Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto el pronunciamiento CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también “El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”. Conforme a lo expuesto, tal marco legal amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”. En consecuencia, siguiendo los derroteros jurisprudenciales transcritos, es evidente que el colegiado no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados y, por tanto, las acusaciones endilgadas no triunfan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Para dar la respuesta jurídica al cargo endilgado, en el que se pregona la prescripción del cálculo actuarial ordenado y haberse infringido directamente el artículo 488 del CST, lo cierto es que el Tribunal si refirió al medio exceptivo que dice la censura ignoró; solo que en la segunda oportunidad ya referida no la aplicó, en tanto que encontró que el tema de la reliquidación pensional con base el cálculo actuarial no había sido materia de debate en el curso del proceso, afirmación que si bien puede resultar equivocada, en tanto para eso se demandó; lo cierto es que tal dislate resulta intrascendente, como quiera que en todo caso, la acción para reclamar los tiempos laborados por el demandante a la sociedad accionada, que no fueron subrogados por falta de afiliación, por no existir cobertura geográfica, no prescriben. Ciertamente, la Sala ha expresado que no prescribe el derecho pensional como tal, aunque si las mesadas pensionales causadas y no exigidas en el término legal previsto para ello. De la mano de lo anterior, también ha declarado imprescriptibles los aportes que paga el empleador con el fin de contribuir con el trabajador a financiar la prestación de vejez y demás pensiones del sistema; dentro de los cuales están los cálculos actuariales derivados de tiempos no cotizados, pero laborados por el trabajador, por falta de cobertura del sistema, pues evidentemente con ellos se financia la prestación o su reliquidación. Sobre la imprescriptibilidad de la acción comentada, es decir, que no están sometidos a la prescripción extintiva, en la decisión CSJ SL738-2018 se enseñó: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente". De consiguiente, el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable al pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional o naturalmente su reliquidación y, por tanto, se pueden reclamar o demandar en cualquier tiempo. Así las cosas, el cargo deviene infructuoso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos -validez de una prueba-, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «Pues bien, la acusación enrostrada no puede prosperar, como quiera que el tema relativo a si un medio de prueba reúne las exigencias para darle esa connotación, es asunto de raigambre eminentemente jurídico, inabordable por la vía indirecta que es a la que la censura acude, cuando denuncia el valor de la prueba referida dada la tacha que contra ella se formuló, lo que obligaría a la Sala inexorablemente a descender a la plataforma probatoria, con el fin de comprobar la acusación endilgada; comportamiento no posible de asumir en ese tipo de acusaciones, en las que las cuestiones fácticas son intangibles. [...] El reparo a la certificación aludida, sobre que quien la suscribe no aparece con facultades de representación de la sociedad, no es de recibo por inoportuno, pues ese tipo de debate es propio de las instancias y allí nada se dijo, al punto que en la contestación de la demanda brilla por su ausencia referencia alguna a este particular; además que quien la suscribió fue la señora Giscela García Mira y no, Olga Lucía Jaramillo Ochoa, como lo afirma la censura». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para plantear y corregir irregularidades procesales que debieron subsanarse en las instancias mediante la interposición de los recursos pertinentes Tesis: «[...] no debe olvidarse que la tacha del documento al que la censura pretende restarle valor probatorio, no prosperó; decisión contra la que no se interpuso recurso alguno en las instancias procesales, motivo por el cual no resulta procedente que, en esta sede extraordinaria, se quiera revivir un tema en firme». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe predicarse de pruebas que efectivamente obren en el proceso Tesis: «[...] la supuesta acta de conciliación denunciada, adiada 16 de febrero de 1984, suscrita en la Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Turbo por el actor y el señor Heraclio Gómez Gómez, en representación de CFS, no reposa en el expediente y, por tanto, no puede ser analizada». CONSIDERACIONES I: La acusación formulada en este cargo se dirige a desquiciar el extremo inicial de la relación laboral que el Tribunal dio por acreditado, pues a juicio de la recurrente ésta se desarrolló entre el 24 de abril de 1972 y el 15 de enero de 1984 y no desde el 5 de febrero de 1970. Al efecto, el impugnante reprocha el valor probatorio de la certificación que milita a folio 29 del expediente por haber sido tachada de falsa. Con relación a este puntual aspecto, el sentenciador de segundo grado señaló que al analizar la certificación expedida con membrete de la sociedad accionada (f.º 29), colegía que el demandante laboró en dicha sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001; y que, si bien en la contestación de la demanda se indicó que ese documento era espurio, el juzgado de primer grado había desestimado la tacha a través de una providencia no impugnada y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 244 del CGP, el documento tenía plena eficacia probatoria. Agregó que la afirmación de la parte accionada consistente en que el vínculo inició el 24 abril de 1972, argumento que apoyó en la liquidación del contrato de trabajo, no infirmaba el contenido de la certificación referida, en tanto que ambos escritos no eran excluyentes con relación a la fecha de inicio, pues era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra a la que hubiera sustituido. El sentenciador concluyó que, a pesar de que se había alegado la falta de prueba de la sustitución de empleadores de la sociedad Marítima Slate, en la certificación laboral estudiada no se aludió a esa figura, y que con ella quedó acreditado que el demandante prestó servicios a la sociedad demandada desde el 5 de febrero de 1970. Añadió que a la pasiva le incumbía demostrar que la certificación que ella misma emitió no correspondía a la realidad. Así las cosas, le compete a la Sala establecer si el juez plural erró al considerar que el demandante estuvo vinculado laboralmente con la sociedad accionada desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984; o si como lo alega la recurrente, solo lo fue desde el 24 de abril de 1972. Pues bien, la acusación enrostrada no puede prosperar, como quiera que el tema relativo a si un medio de prueba reúne las exigencias para darle esa connotación, es asunto de raigambre eminentemente jurídico, inabordable por la vía indirecta que es a la que la censura acude, cuando denuncia el valor de la prueba referida dada la tacha que contra ella se formuló, lo que obligaría a la Sala inexorablemente a descender a la plataforma probatoria, con el fin de comprobar la acusación endilgada; comportamiento no posible de asumir en ese tipo de acusaciones, en las que las cuestiones fácticas son intangibles. Pero, además, no debe olvidarse que la tacha del documento al que la censura pretende restarle valor probatorio, no prosperó; decisión contra la que no se interpuso recurso alguno en las instancias procesales, motivo por el cual no resulta procedente que, en esta sede extraordinaria, se quiera revivir un tema en firme. El reparo a la certificación aludida, sobre que quien la suscribe no aparece con facultades de representación de la sociedad, no es de recibo por inoportuno, pues ese tipo de debate es propio de las instancias y allí nada se dijo, al punto que en la contestación de la demanda brilla por su ausencia referencia alguna a este particular; además que quien la suscribió fue la señora Giscela García Mira y no, Olga Lucía Jaramillo Ochoa, como lo afirma la censura. Así mismo, la supuesta acta de conciliación denunciada, adiada 16 de febrero de 1984, suscrita en la Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Turbo por el actor y el señor Heraclio Gómez Gómez, en representación de CFS, no reposa en el expediente y, por tanto, no puede ser analizada. Finalmente, la Sala observa que el sentenciador no erró al apreciar la demanda inicial y su contestación, en tanto expresamente señaló que el primer aspecto que debía elucidar era la verificación del extremo inicial de la relación laboral. Al efecto, indicó literalmente, que, si bien en la contestación de la demanda se adujo que la relación laboral inició el 24 de abril de 1972, afirmación que la pasiva apoyó en la liquidación del contrato de trabajo, lo cierto era que dicha prueba no infirmaba el contenido de la certificación obrante a folio 29, según la cual el demandante laboró en la sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001. Agregó, que era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra que la hubiera sustituido; además, que el documento invocado era de carácter declarativo y en modo alguno podía asumirse que contenía la confesión del demandante acerca de que la verdadera fecha de inicio fue el 24 de abril de 1972, pues no se daban los requisitos del artículo 191 del CGP. De otra parte, itera la Sala, que el colegiado fue enfático en señalar que la certificación de folio 20, no da cuenta de que se hubiese dado una sustitución patronal pero como quiera que hizo constar que los servicios se prestaron a esa sociedad desde el 5 de febrero de 1970, sin que se haya demostrado su falsedad, no queda más que tener dicha data como extremo inicial. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Atendiendo los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que se tuvieran en cuenta, para efectos pensionales del actor -vía cálculo actuarial-, los tiempos trabajados al servicio de la sociedad comercial demandada recurrente, desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984. De entrada, debe relievar la Corte que, desde hace más de un lustro, ha sentado una línea jurisprudencial respecto de esta clase de conflictos, en las que se debate la obligación de un empleador que, ante la ausencia de falta de cobertura geográfica por parte del ente administrador, no pudo afiliar sus trabajadores para subrogar la pensión de jubilación o vejez y por tanto, hoy se ve obligado a constituir la reserva actuarial para reconocer dichos tiempos de servicio. En efecto, con ese norte, es pertinente memorar que al margen de la discusión de orden fáctico o jurídico que se formule, lo cierto es que esta corporación ha señalado que los tiempos laborados por un trabajador, con independencia plena de la fecha en que ello ocurra, siempre deben tener una correspondencia con el Sistema General de Pensiones y por ende, verse reflejado en las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal Ciertamente, la Corte en la decisión CSJ SL, 19556-2017, rad. 43740, se adoctrinó: En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden. En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo. Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. (Subraya la Sala). En el mismo sentido, en la providencia CSJ SL3547 – 2018, rad. 68421, se adoctrinó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social. De suerte que como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable que siempre ha estado garantizado legalmente, ya en cabeza del ISS a partir de que dicho ente lo asumió, ya a cargo directo del empleador; los tiempos en los que por la falta de cobertura no se pudieron amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, deben ser asumidos por el empresario a través de un cálculo actuarial. De otra parte, sobre la continuidad del riesgo pensional en cabeza del empleador, se memora la providencia CSJ SL16086-2015, en la que al recordar el fallo CSJ SL7647-2015, se dijo: “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. “Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. “En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. “La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que« la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. (subraya del texto original). En aplicación del precedente antes referido, es claro que no se presentaron los dislates jurídicos que la censura le endilga al Tribunal, habida cuenta que el señor José Elpidio Minota Mosquera prestó servicios, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984, lapso en el que la empleadora no realizó cotizaciones para pensión por no existir cobertura del ISS en la zona donde el demandante laboraba y, por tanto, le corresponde a dicha sociedad asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente a ese periodo. Así las cosas, atendiendo los criterios jurisprudenciales reseñados, queda claro que los trabajadores tienen derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón por la cual no se satisfizo dicha obligación; solución que se emplea tanto en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993. Todo ello, en apoyo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad». Así mismo, se insiste en que para contabilizar los tiempos laborados por falta de cobertura del ISS no es necesario que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, máxime que además que cumpliría la edad mínima para el año 2001. Al respecto se memora la providencia CSJ SL2680-2021 que adoctrinó: ¿Las disposiciones denunciadas son aplicables solo a los trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida? Al efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su aparte pertinente dice: […] En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora. Por su parte el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone en la parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subraya fuera de texto). Para la Sala la hermenéutica propuesta por la censura es totalmente restrictiva y parte de una lectura aislada y descontextualizada de las normas, alejada del verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales, respecto de las cuales la Corte ha precisado que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin talanqueras que impidan la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social. En ese orden de ideas, si el objetivo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue el de posibilitar la convalidación de unos tiempos de servicios a efectos que se traduzcan en semanas de cotización, respecto de aquellos trabajadores o afiliados que efectivamente prestaron esos servicios subordinados, pero que por omisión no fueron asegurados o ello se hizo tardíamente, resultaría totalmente discriminatorio, carente de razón y alejado del principio de universalidad entender que solo era viable para las personas que no fueron afiliadas al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, máxime que, como se dijo en decisión CSJ SL3284-2019: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. - ¿La sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión? En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. (Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto el pronunciamiento CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar. Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador». Conforme a lo expuesto, tal marco legal amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993. Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo». En consecuencia, siguiendo los derroteros jurisprudenciales transcritos, es evidente que el colegiado no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados y, por tanto, las acusaciones endilgadas no triunfan. TERCER CONSIDERACIONES III: Atendiendo el tenor de los argumentos de la recurrente, le corresponde a la Sala elucidar si el Tribunal se equivocó al señalar que no había lugar a declarar la prescripción alegada por la demandada, dado que lo que se procura es el reconocimiento de un cálculo actuarial para efectos de consolidar el derecho pensional, acción que es imprescriptible. En dos ocasiones de la providencia acusada, el Tribunal aludió a la prescripción de la que se duele la censura. La primera, después de referir que el demandante se vinculó a partir del 5 de febrero de 1970, momento para el cual el empleador tenía directamente a su cargo el reconocimiento de la pensión, de conformidad con el régimen del CST y que era claro que el actor tenía un derecho pensional que formaba parte del de la seguridad social, de carácter irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 constitucional y 1 de la Ley 100 de 1993. La segunda, después de señalar que la sociedad demandada accionada no podía escudarse en que no existía obligación de afiliar por no haber sido llamada a inscripción obligatoria o porque el actor fuera pensionado, para liberarse de la condena infligida y que ese tiempo le servía al demandante para incrementar el IBL, por lo cual desechó la falta de interés jurídico que se alegó. Al respecto dijo que esa reliquidación no se ventiló en el proceso y, por tanto, no podía estar afectada por el fenómeno prescriptivo. Para dar la respuesta jurídica al cargo endilgado, en el que se pregona la prescripción del cálculo actuarial ordenado y haberse infringido directamente el artículo 488 del CST, lo cierto es que el Tribunal si refirió al medio exceptivo que dice la censura ignoró; solo que en la segunda oportunidad ya referida no la aplicó, en tanto que encontró que el tema de la reliquidación pensional con base el cálculo actuarial no había sido materia de debate en el curso del proceso, afirmación que si bien puede resultar equivocada, en tanto para eso se demandó; lo cierto es que tal dislate resulta intrascendente, como quiera que en todo caso, la acción para reclamar los tiempos laborados por el demandante a la sociedad accionada, que no fueron subrogados por falta de afiliación, por no existir cobertura geográfica, no prescriben. Ciertamente, la Sala ha expresado que no prescribe el derecho pensional como tal, aunque si las mesadas pensionales causadas y no exigidas en el término legal previsto para ello. De la mano de lo anterior, también ha declarado imprescriptibles los aportes que paga el empleador con el fin de contribuir con el trabajador a financiar la prestación de vejez y demás pensiones del sistema; dentro de los cuales están los cálculos actuariales derivados de tiempos no cotizados, pero laborados por el trabajador, por falta de cobertura del sistema, pues evidentemente con ellos se financia la prestación o su reliquidación. Sobre la imprescriptibilidad de la acción comentada, es decir, que no están sometidos a la prescripción extintiva, en la decisión CSJ SL738-2018 se enseñó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente. De consiguiente, el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable al pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional o naturalmente su reliquidación y, por tanto, se pueden reclamar o demandar en cualquier tiempo. Así las cosas, el cargo deviene infructuoso. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente Compañía Frutera de Sevilla LLC y a favor de los dos opositores, por cuanto su acusación no sale avante y hay réplica. Como agencias en derecho se fija la suma única de $8.800.000, a favor de cada replicante en un 50%, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3386-2021 Radicación n.° 75413 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 20 de abril de 2016, en el proceso que instauró JOSÉ ELPIDIO MINOTA MOSQUERA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES José Elpidio Minota Mosquera demandó a la Compañía Frutera de Sevilla LLC, trámite al que fue vinculada Colpensiones, con el fin de que se declare que entre la sociedad comercial accionada y el actor existió una relación laboral que inicialmente tuvo un contrato con la empresa Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 2 Marítima Slait en forma indefinida que comprendió el periodo entre el 5 de febrero de 1970 y el 24 de abril de 1972, de allí paso por sustitución patronal con la aquí demandada hasta el 15 de enero de 1984, como operador de equipo de primera y con un salario de $1.262.726; que la demandada no cotizó ni pagó los aportes al sistema de seguridad social entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984, es decir, 13 años, 7 meses y 28 días.

Así mismo, suplicó que se condene a la entidad privada al pago de los aportes para pensión por el referido lapso; a trasladar a Colpensiones el título pensional previo cálculo actuarial por el periodo aludido; lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tuvo un contrato de trabajo a término indefinido con la empresa Marítima Slait desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 24 de abril de 1972 y, luego, por sustitución de empleadores, en la sociedad demandada hasta el 15 de enero de 1984; que la empresa accionada demandada admite y conoce la sustitución de empleadores con Marítima Slait y promotora Bananera S. A.; «continúa la relación con mi poderdante, y procedió a certificarlo por todo el tiempo que duró la relación laboral; periodo comprendido entre el 05 de febrero de 1970 hasta 02 de octubre del año 2001; por lo cual cumplió: «un tiempo de servicio ininterrumpido de 31 años – 07 meses y 28 días».

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que se desempeñó como operador de equipo; que el último salario promedio mensual ascendió a $1.262.726; que los servicios prestados lo fueron en el Municipio de Turbo – Antioquia; y que siempre estuvo bajo la subordinación de dicha empresa, quien era la responsable de la obligación pensional antes de la cobertura del ISS, al no pagar las cotizaciones a pensión entre el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984; que la empresa era consciente de la obligación y «realizaba el aprovisionamiento y practicaba proceso de liquidación de los cálculos», pero no trasladó al ISS las cotizaciones; que le era aplicable la convención colectiva de trabajo; y que fue afiliado al ISS el 28 de marzo de 1984.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó el cargo desempeñado por el demandante, la prestación de los servicios en el Municipio de Turbo – Antioquia y que el actor fue su trabajador. Respecto de los demás supuestos fácticos manifestó que no constaban o los negó. Alegó que el empleador no podía ser eximido de la responsabilidad legal de pagar el cálculo actuarial por el tiempo que estuvo el actor a su servicio sin afiliación. Como medios exceptivos de mérito propuso: prescripción, buena fe, y la genérica.

Por su parte, la Compañía Frutera de Sevilla LLC, al contestar el líbelo inaugural, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó el cargo del demandante, la prestación de los servicios en el Municipio de Turbo – Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 4 Antioquia y que el actor fue subordinado suyo. Respecto de los demás supuestos fácticos los negó. Alegó que no podía aplicar la Ley 100 de 1993 y demás decretos que la desarrollan, en tanto que la relación laboral terminó en 1984 y que el ISS no había iniciado cobertura, razón por la que no se podía hablar de omisión en la afiliación. Como medios exceptivos de fondo propuso las que denominó: imposibilidad jurídica de cumplir con la obligación de afiliación y cotización, inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico del demandante y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de enero de 2016 (f.° 113), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA LLC, representada legalmente por IVAN DARIO CANTILLO JIMENEZ o por quien haga sus veces, a que emita y pague el Título Pensional a favor del señor JOSE ELPIDIO MINOTA MOSQUERA, identificado con la cedula de ciudadanía número 9.048.008, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período del 05 de febrero de 1970 y hasta el 15 de enero de 1984, con destino a COLPENSIONES, entidad a la que le corresponderá coordinar con el afiliado la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

SEGUNDO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión. Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: COSTAS a cargo de la codemandada COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA LLC, y a favor del demandante, sin condena en costas para Colpensiones.

CUARTO: La COMPAÑIA FRUTERA DE SEVILLA LLC, deberá pagar por AGENCIAS EN DERECHO en primera instancia, la suma de DOS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS ($2.757.816), que equivalen a cuatro (4) smlmv para el año 2016. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 20 de abril de 2016, confirmó la sentencia de primer grado apelada por la sociedad comercial demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de segundo grado aludió que debía determinar si se modificaba el extremo inicial de la relación laboral, en virtud de la tacha formulada por la sociedad demandada al certificado laboral que expidió al demandante; si la empleadora tenía la obligación de reconocer el título pensional del demandante, a pesar de que disfrutaba de la pensión de vejez; y, en caso positivo, si procedía el pago de aportes pensionales.

Respecto del extremo inicial, se remitió a la certificación expedida en papelería con membrete de la sociedad accionada (f.º 29), suscrita por la directora de compensación, con data 23 de agosto 2013, en la cual se consignó que el demandante laboró en dicha sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001. Indicó que, si bien en la contestación de la demanda se Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 6 dijo a que ese documento era espurio, el juzgado de origen desestimó la solicitud de tacha por falta de claridad; decisión que no fue impugnada por la parte pasiva y, por ello, asumió que la aceptó, de modo que, de conformidad con el inciso 2 del artículo 244 del CGP, aplicable por virtud el artículo 145 del CPTSS, el documento en mención tuvo plena eficacia probatoria.

Aludió a que la parte demandada alegó que el vínculo inició el 24 abril de 1972, afirmación que apoyó en la liquidación del contrato de trabajo y que, en sentir de la Sala, dicha prueba no infirmó el contenido la certificación referida, en tanto que ambos documentos no eran excluyentes en cuanto a la fecha de inicio, pues era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra que la hubiera sustituido; además, que el documento invocado era de carácter declarativo y en modo alguno podía asumirse que contenía la confesión del demandante acerca de que la verdadera fecha de inicio fue el 24 de abril de 1972, pues no se daban los requisitos del artículo 191 del CGP.

Refirió el juez de alzada que también se alegó por la parte demandada, que no se acreditó la sustitución de empleadores de la sociedad Marítima Slate, lo que fue cierto, pero que en la certificación mencionada no se aludió a esa figura y allí quedó que, desde el 5 de febrero de 1970, el demandante prestaba sus servicios a la sociedad demandada.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 7 Adujo finalmente, respecto a las cotizaciones en pensiones que se afirma le aparecen registradas al demandante desde el 28 de marzo de 1984 hasta el 1 de julio 2000, efectuadas por la sociedad CI Proban S. A., lapso que coincidió con el que figura certificado en el documento bajo estudio, existía la posibilidad de que dicha sociedad hubiera sido «sucedida por la demandada», teniendo en cuenta que el 31 de junio había finalizado el vínculo laboral con esa empresa y al día siguiente inició con Frutera de Sevilla y, por tanto, incumbía a la sociedad demandada demostrar que la certificación que ella misma emitió no correspondía al tiempo efectivamente laborado por el actor para ella.

Agregó que el argumento defensivo sobre la concurrencia de empleadores solo se invocó como hecho nuevo en el recurso de apelación, razón de más para no asumir su examen y, por ende, la decisión de primera instancia era atinada. En relación con el segundo tema, relativo a la obligación que tenía la sociedad empleadora de pagar el título pensional desde el inicio del vínculo laboral y hasta el momento en que la reconoció el sentenciador de primera instancia, es decir, hasta la fecha de afiliación al fondo de pensiones, debía tenerse en cuenta que ante la evidente existencia de una vinculación regida por un contrato de trabajo, surgió para el empleador el deber de sufragar el cálculo actuarial pensional por el por el lapso transcurrido entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984, aunque no hubiera cobertura geográfica en el lugar donde se prestaron los servicios, con la Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 8 finalidad de que dichos recursos, producto del cálculo actuarial y representados en un título pensional, concurrieran a construir el capital para financiar las contingencias de invalidez, vejez y muerte del afiliado, que por ley debía atender.

Señaló que el demandante se vinculó a partir del 5 de febrero de 1970, momento para el cual el empleador tuvo directamente a su cargo el reconocimiento de la pensión, de conformidad con el régimen previsto en el CST y que era claro que el actor tenía un derecho pensional que formaba parte del de la seguridad social, de carácter irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 constitucional y 1 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó que debía tenerse en cuenta el periodo que el trabajador estuvo vinculado laboralmente, así el empleador no hubiera estado obligado a hacer la afiliación, como quiera que la prestación estaba a su cargo, de acuerdo con lo previsto en el CST y en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, con el fin de garantizar los principios de universalidad, progresividad y eficacia del sistema de seguridad social en pensiones, así como el derecho a la igualdad de los trabajadores puestos en estas condiciones, frente a quienes sí tuvieron la oportunidad de la afiliación, en virtud de la cual podían acceder a su pensión; así como cumplir con el principio de protección de los subordinados, puesto que ellos no podían asumir las deficiencias de regulación que para entonces imperaban.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 9 Acto seguido se refirió a la providencia CSJ SL9856- 2014, según la cual, el empleador debe sufragar las cotizaciones de los periodos laborales que no fueron cubiertos por el ISS y su reiteración a través del fallo CSJ SL8647-2015; por tanto, la sociedad accionada no podía escudarse en que no existió obligación de afiliar por no haber sido llamada a inscripción obligatoria o por el hecho de que el actor se encontrara pensionado por Colpensiones, para liberarse la condena al pago del título pensional, toda vez que era claro que el tiempo laborado y no cotizado le serviría al demandante para incrementar el ingreso base de liquidación, por lo cual desechó la falta de interés jurídico que se alegó. También aludió a la prescripción del posible reajuste pensional, como quiera que tal pretensión no fue ventilada en el proceso y, por tanto, el demandante tenía derecho a que dicho tiempo de servicio sea sumado, como lo permitía el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo primero, literal c, pues se estaba en presencia de un tiempo de servicio que corresponde a un contrato de trabajo a término indefinido que estaba vigente para el 1 de abril de 1994, el cual se ejecutó hasta el 2 de octubre 2001; teniendo en cuenta que mediante Resolución del 27 de julio de ese año, expedida por el ISS, se le reconoció la pensión de vejez, con base en las ya mencionadas 857 semanas de cotización. Frente al tema, si se debió condenar al pago de cotizaciones y no al título pensional, refirió que si bien la primera instancia aludió a la cancelación de aportes, no quedaba duda de que la obligación debatida era la del Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 10 desembolso del título pensional y así se dispuso en la parte resolutiva de su decisión, la cual, además, estaba acorde con la tesis que sobre este aspecto tenía el Tribunal, de la que copió algunos apartes y, por tanto, lo que procedía era el pago del cálculo actuarial, el cual resulta superior al monto de los aportes indexados, para involucrar allí los resultados financieros de su administración. Comentó que en vigencia de la Ley 100 de 1993 se regularon aquellos tiempos laborados y no cotizados, a través de los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, este último modificatorio del Decreto 1748 de 1995; que en ellos se reglamentó la forma del pago del cálculo actuarial o reserva que se trasladaría al ISS, sin que se hubiera previsto la posibilidad de hacer aportes indexados o con intereses, aspecto sobre el que la Corte Suprema de Justicia se pronunció en decisión CSJ SL 7 may. 2014, rad. 40610 y, en consecuencia, confirmó la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada sociedad Compañía Frutera de Sevilla LLC, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia enjuiciada, para que, en sede de instancia, revoque Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 11 la de primer grado y absuelva a la recurrente de las súplicas impetradas.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Por razones de método se estudiará inicialmente el cuarto cargo, el cual está orientado por la senda fáctica; luego se analizarán de manera conjunta el primero y el segundo en tanto persiguen el mismo fin, esto es, acreditar que el juez de alzada se equivocó al ordenar tener en cuenta para efectos pensionales -vía cálculo actuarial-, los tiempos trabajados por el actor a la sociedad comercial demandada recurrente, desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984; por último se estudiará la tercera acusación. VI.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia enjuiciada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, «(se los aplicó a un período más largo al que resultó probado)», en relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; 92 de la Ley 797 de 2003 y lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS y 272 del CGP.

Igualmente, centra la acusación en que se ordenó la entrega de la reserva actuarial tomando un periodo mayor al que realmente correspondía, por lo que pide la casación parcial, para que se disponga en instancia, entregar la reserva actuarial solicitada por la accionante, entre el 24 de abril de 1972 y el 15 de enero de 1984, y rebaje la condena en costas Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 12 en la misma proporción. Para acreditar su ataque, dice que se incurre en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el único contrato de trabajo que tuvieron las partes antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, fue entre el 24 de abril de 1972 y el 15 de enero de 1984.

Dar por demostrado, sin estarlo, que Compañía Frutera de Sevilla LLC. aceptó que el contrato había estado vigente entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984. No dar por demostrado, estándolo, que Frutera de Sevilla LLC. junto con la tacha de falsedad del documento obrante a folios 29, también lo desconoció. Respalda tales dislates, en que se mal interpreta la respuesta de la demanda y por no haber tenido en cuenta el certificado de existencia y representación legal de la empresa demandada, ni el acta de conciliación extraprocesal celebrada por las partes el 16 de febrero de 1984 ante la Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Turbo.

Asevera que en la sentencia recurrida se acepta que no se demostró en juicio que la Compañía Frutera de Sevilla hubiera sustituido como empleador del actor a Marítimas Slait; no obstante, le da pleno valor probatorio al certificado que aparece en el folio 29 y considera que la fecha inicial de la relación jurídica que unió a las partes fue el 5 de febrero de 1970.

Se refiere inicialmente a destruir la validez del certificado del folio 29, para mostrar cómo con las otras Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 13 «pruebas documentales», resulta evidente que entre el 5 de febrero de 1970 y el 23 de abril de 1972, no fue Frutera de Sevilla LLC la empleadora del demandante; con tal fin alude al contenido del artículo 272 del CGP; concluye que es claro que un documento que no esté firmado por la parte a la que se le atribuye, puede tacharse de falso, desconocerse o ambas; y que quien lo haga tiene que probar que es falso y la otra parte establecer su autenticidad, de lo contrario, carecerá de eficacia probatoria.

Seguidamente, sin más, anuncia los errores que según la censura se incurrió al interpretar la demanda; que son: Afirmó en su sentencia que Frutera aceptó que el contrato entre las partes había estado vigente desde el 15 de febrero de 1970, cuando en la respuesta dada al primer hecho de la demanda, que hizo tal afirmación, se dijo: "No es cierto.

Tal como aparece en la liquidación de prestaciones sociales y en la conciliación extra proceso que celebraron las partes, éstas aceptaron de (sic) que los extremos de la relación laboral fue entre el 24 de abril de 1972 y el 15 de enero de 1984" No percibió que el acápite de la tacha de falsedad de la certificación que se atribuyó a la demandada, también se desconoció que fuera de ella, así: "Formulo tacha al documento que se aporta con la demanda mediante el cual se declara un tiempo de servicios que no corresponde a la realidad y que no pudo ser emitido por CFS.

" No corresponder a la realidad significa que es falso, no haber sido emitido por Compañía Frutera de Sevilla, es desconocer la autoría del documento. La trascendencia de este yerro, dice, radica en que, si no se hubiera cometido, el Tribunal habría echado de menos la demostración de su autenticidad y restado toda eficacia probatoria; para detenerse a analizar, si con base en las pruebas que omitió tener en cuenta era posible establecer la Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 14 duración de ese contrato.

Sobre el certificado de existencia y representación de Compañía Frutera de Sevilla LLC, se habría encontrado que Olga Lucía Jaramillo Ochoa no era de las personas que tenían facultades para representar a la sociedad. Y en el acta de conciliación extrajuicio firmada por el actor, aportada como prueba con la respuesta a la demanda, que no fue tachada ni desconocida, se habría visto que se trataba de un documento público en el que, ante una autoridad, el actor afirmó que el contrato celebrado el 24 de abril de 1972, terminaba por mutuo consentimiento.

VII. RÉPLICA Alega el actor que el documento del que se queja la censura es fidedigno, certifica una relación laboral, fue expedido por funcionario competente, capaz e idóneo y que sí había existido la sustitución de empleadores, como incluso daba cuenta la providencia CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 34013 en donde la sociedad Marítimas Slait tuvo presencia laboral ocupándose de las mismas actividades que su sustituta desde el año 1966 hasta el año 1972, y que el actor fue «de ese contingente» de trabajadores que mantuvo una relación contractual continuada desde 1970 hasta que terminó la relación laboral con la pasiva recurrente, y que, por eso debía dársele valor a la referida certificación. Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 15 Colpensiones, aduce que la censura no lista las pruebas que se dejaron de apreciar o fueron mal valoradas y menos hizo el ejercicio argumentativo para explicar cómo fueron dejadas de valorar o apreciadas erradamente ni refiere su repercusión en el fallo; además sobre el fondo del asunto, asegura sujetarse a lo que la Sala encuentre probado.

VIII. CONSIDERACIONES La acusación formulada en este cargo se dirige a desquiciar el extremo inicial de la relación laboral que el Tribunal dio por acreditado, pues a juicio de la recurrente ésta se desarrolló entre el 24 de abril de 1972 y el 15 de enero de 1984 y no desde el 5 de febrero de 1970. Al efecto, el impugnante reprocha el valor probatorio de la certificación que milita a folio 29 del expediente por haber sido tachada de falsa.

Con relación a este puntual aspecto, el sentenciador de segundo grado señaló que al analizar la certificación expedida con membrete de la sociedad accionada (f.º 29), colegía que el demandante laboró en dicha sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001; y que, si bien en la contestación de la demanda se indicó que ese documento era espurio, el juzgado de primer grado había desestimado la tacha a través de una providencia no impugnada y, por tanto, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 244 del CGP, el documento tenía plena eficacia probatoria.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 16 Agregó que la afirmación de la parte accionada consistente en que el vínculo inició el 24 abril de 1972, argumento que apoyó en la liquidación del contrato de trabajo, no infirmaba el contenido de la certificación referida, en tanto que ambos escritos no eran excluyentes con relación a la fecha de inicio, pues era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra a la que hubiera sustituido.

El sentenciador concluyó que, a pesar de que se había alegado la falta de prueba de la sustitución de empleadores de la sociedad Marítima Slate, en la certificación laboral estudiada no se aludió a esa figura, y que con ella quedó acreditado que el demandante prestó servicios a la sociedad demandada desde el 5 de febrero de 1970. Añadió que a la pasiva le incumbía demostrar que la certificación que ella misma emitió no correspondía a la realidad.

Así las cosas, le compete a la Sala establecer si el juez plural erró al considerar que el demandante estuvo vinculado laboralmente con la sociedad accionada desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984; o si como lo alega la recurrente, solo lo fue desde el 24 de abril de 1972. Pues bien, la acusación enrostrada no puede prosperar, como quiera que el tema relativo a si un medio de prueba reúne las exigencias para darle esa connotación, es asunto de raigambre eminentemente jurídico, inabordable por la vía indirecta que es a la que la censura acude, cuando denuncia Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 17 el valor de la prueba referida dada la tacha que contra ella se formuló, lo que obligaría a la Sala inexorablemente a descender a la plataforma probatoria, con el fin de comprobar la acusación endilgada; comportamiento no posible de asumir en ese tipo de acusaciones, en las que las cuestiones fácticas son intangibles.

Pero, además, no debe olvidarse que la tacha del documento al que la censura pretende restarle valor probatorio, no prosperó; decisión contra la que no se interpuso recurso alguno en las instancias procesales, motivo por el cual no resulta procedente que, en esta sede extraordinaria, se quiera revivir un tema en firme. El reparo a la certificación aludida, sobre que quien la suscribe no aparece con facultades de representación de la sociedad, no es de recibo por inoportuno, pues ese tipo de debate es propio de las instancias y allí nada se dijo, al punto que en la contestación de la demanda brilla por su ausencia referencia alguna a este particular; además que quien la suscribió fue la señora Giscela García Mira y no, Olga Lucía Jaramillo Ochoa, como lo afirma la censura.

Así mismo, la supuesta acta de conciliación denunciada, adiada 16 de febrero de 1984, suscrita en la Inspección del Trabajo y Seguridad Social de Turbo por el actor y el señor Heraclio Gómez Gómez, en representación de CFS, no reposa en el expediente y, por tanto, no puede ser analizada. Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 18 Finalmente, la Sala observa que el sentenciador no erró al apreciar la demanda inicial y su contestación, en tanto expresamente señaló que el primer aspecto que debía elucidar era la verificación del extremo inicial de la relación laboral.

Al efecto, indicó literalmente, que, si bien en la contestación de la demanda se adujo que la relación laboral inició el 24 de abril de 1972, afirmación que la pasiva apoyó en la liquidación del contrato de trabajo, lo cierto era que dicha prueba no infirmaba el contenido de la certificación obrante a folio 29, según la cual el demandante laboró en la sociedad desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 2 de octubre de 2001.

Agregó, que era perfectamente posible que el demandante hubiese estado vinculado antes del mes de abril de 1972, bien con la sociedad demandada o con otra que la hubiera sustituido; además, que el documento invocado era de carácter declarativo y en modo alguno podía asumirse que contenía la confesión del demandante acerca de que la verdadera fecha de inicio fue el 24 de abril de 1972, pues no se daban los requisitos del artículo 191 del CGP.

De otra parte, itera la Sala, que el colegiado fue enfático en señalar que la certificación de folio 20, no da cuenta de que se hubiese dado una sustitución patronal pero como quiera que hizo constar que los servicios se prestaron a esa sociedad desde el 5 de febrero de 1970, sin que se haya demostrado su falsedad, no queda más que tener dicha data Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 19 como extremo inicial.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia enjuiciada de vulnerar por vía directa, por aplicación indebida de los artículos 48 constitucional; 1, 33 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 9 de la Ley 797 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994; y por «dejar de aplicar» los artículos 490, 259 y 260 del CST, en relación con los artículos 16 y 19 ibidem; 58 supralegal, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1999; 22 de la Ley 153 de 1887; y 11 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Aduce que dada la senda de ataque, se admiten los siguientes hechos que se dieron por probados en la sentencia gravada: que el tiempo de servicios de Elpidio Minota Mosquera a la Compañía Frutera de Sevilla antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, era entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984; que la afiliación original del actor al riesgo de vejez se hizo por la empresa C. I. Proban el 28 de marzo de 1984; que el actor nació el 15 de enero de 1941; y que el llamado a afiliación al riesgo de vejez en Turbo, fue en agosto de 1986.

Recuerda las razones sobre las que el Tribunal fincó la sentencia impugnada, respecto de las que cita el artículo 48 constitucional, pero que esa norma era muy amplia, sin que Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 20 se indicara qué parte le sirvió de sustento para la decisión y, en particular, qué era un derecho adquirido, ni su irrenunciabilidad e imprescriptibilidad; que igual sucede con el artículo 1 de la Ley 100 de 1993, por lo que es evidente que ninguno de los dos preceptos podía regular el nacimiento de una obligación de carácter laboral, en una relación jurídica terminada con tanta anterioridad a la vigencia de estas dos disposiciones.

Indica que, aunque en la sentencia enjuiciada no se dijo expresamente que se aplicaban los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994, fueron sustento de la decisión de casación en la que apoyó su decisión. Informa que su ataque se funda «en la didáctica jurisprudencia contenida en la sentencia de casación emitida el 2 de octubre de 1969 por la Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Peláez Trujillo», de la que transcribe un párrafo para señalar que, si se hubieran aplicado las normas correspondientes, se habría encontrado que con base en el artículo 490 del CST, estatuto posterior a la Ley 90 de 1946, el que derogó las normas en las que se fincó la teoría del aprovisionamiento que se acogió; que a más de citar los artículos 16 del CST; 58 constitucional; 11 de la Ley 100 de 1993 y 22 de la Ley 153 de 1887, dice que la ley posterior solamente prevalece sobre la anterior cuando ambas son preexistentes al hecho que se juzga; y que la ley pertinente en este caso era el CST.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 21 De la observancia de las normas citadas y del hecho de que el contrato de trabajo terminó antes del 12 de agosto de 1986, fecha en la que dejaron de regir en Turbo las normas de la pensión de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado y entraron en vigor las de la seguridad social, reguladas por la Ley 90 de 1946, habría inferido el juez de segundo grado que a la relación laboral nunca se le aplicaron las normas de la referida Ley 90, ni de la Constitución de 1991, y que los derechos y las obligaciones pensionales que pudieran surgir de ese contrato de trabajo, habían quedado definidos con base en las normas que estuvieron vigentes en Turbo y sobre la base de la inexistencia de un derecho adquirido.

X. RÉPLICA Aduce el demandante, frente a todas las acusaciones, que ya la Corte en reiteradas decisiones ha resuelto idénticos conflictos a los que alude este proceso y en ellos ha señalado en forma clara, que los empleadores deben responder ante el ISS o la AFP, por los pagos de los periodos en los que la prestación pensional estuvo a su cargo, para que se puedan considerar liberados de dicha obligación pensional; lo que descarta la existencia de los yerros jurídicos y fácticos enrostrados.

Reafirma la existencia de varias jurisprudencias utilizadas por los jueces de instancia sobre el reconocimiento de tiempos laborados sin cobertura del sistema pensional a través del título pensional. Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 22 Por su parte, Colpensiones expresa que, si se accede a lo peticionado por la censura, por sustracción de materia no se puede acreditar esas semanas a la historia laboral del trabajador y menos efectuar el respectivo reajuste.

Afirma que la carga pensional entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984 estaba a cargo de la sociedad demandada, en tanto el ISS no había iniciado sus operaciones en el municipio de Turbo, de conformidad con el artículo 259 del CST, pues solo lo hizo a partir de agosto de 1986. XI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 48 constitucional; 12 y 33 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 9 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 58 constitucional; 25 y 28 del CC; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 16 de la Ley 90 de 1946; 29 de la Ley 62 de 1945; 29, 16, 259 y 260 del CST; 12 del Decreto 1887 de 1994; transgresión que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del CST, y 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

Aduce que no hay ni ha habido norma que obligue a trasladarle a Colpensiones reservas actuariales en casos como el presente. Admite la situación fáctica dada por acreditada en la Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 23 sentencia acusada, especialmente, que el demandante trabajó para Compañía Frutera de Sevilla LIC en una época en la que no era posible afiliarlo al riesgo de vejez.

Recuerda los argumentos que tuvo el juez de apelaciones para fincar su decisión; comenta que el artículo 48 constitucional consagra los derechos adquiridos y, por tanto, no era fuente directa de ningún derecho, pues establece principios generales «sobre las cualidades, en veces utópicas, de que dota a la seguridad social y anota a continuación que ellas serán aplicadas "en los términos que establezca la ley' (Incisos 12, 32, 82, 92, 112)», que impiden fulminar la condena que se acusa.

Relieva que el demandante no renunció a la seguridad social, pues «está disfrutando de ella desde el 28 de marzo de 1984, fecha en la que, según él mismo, fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte» y en relación con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, indica que son: «Muy bonito e ilusorio ¿pero de la obligación patronal que se le impuso a Frutera qué? Nada, no se vislumbra en ellos».

Afirma que el grupo de pensionados al que pertenece el actor, «no es el más floreciente y brillante; pero dista mucho de ser el más vulnerable», como quiera que tiene un ingreso mensual y vitalicio que le ha permitido vivir mejor que la gran mayoría de sus «paisanos», gracias a la seguridad social, que ha sido eficaz, universal y solidario y que, por el contrario, se atenta contra la eficiencia del sistema, cuando por vía Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 24 judicial se imponen obligaciones que no han sido consagradas en él, las que rompen el equilibrio necesario para lograr la universalidad y la solidaridad.

Se refiere al soporte jurisprudencial de la sentencia en la que se acogió la teoría de la Corte Constitucional, que encuentra en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 la fuente del supuesto derecho adquirido por los trabajadores a la reserva actuarial de que hablan los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, cuando ninguno de ellos, que refiere, bien entendidos, da lugar a esa conclusión. Prosigue afirmando que la prueba incontrastable de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS ninguna reserva actuarial en el momento de la afiliación obligatoria; que ni la Ley 90 de 1946 ni el Decreto Ley 433 de 1971, que la modifica, contemplan dichas reservas entre las fuentes de recursos para el sostenimiento del sistema.

Describe que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se refiere al tiempo de servicios anterior al 7 de enero de 1947, fecha de publicación de la misma, y a las prestaciones por las que tenían que responder los empleadores antes de su vigencia, esto es, las previstas en la Ley 6 y en el Decreto Reglamentario 2127 de 1945; y que el artículo 76, que copia, no menciona el tema de las reservas actuariales o cuáles eran los servicios prestados con anterioridad a la Ley 90 de 1946 y si había algún trabajador que cumpliera actualmente ese requisito; motivo por el cual todo eran dudas, salvo lo que se refiere a tiempos de servicios prestados antes del 11 de Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 25 diciembre de 1946, fecha de su expedición. Aduce que la norma debía interpretarse sistemáticamente con base en el artículo 30 del CC, para entender, en contexto, su razón de ser y desechar «que sea el origen de la manida teoría del aprovisionamiento».

Ninguna de las normas de la Ley 90 de 1946, bien entendida, puede tomarse como origen de la reserva actuarial que, según los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 92 de la Ley 797 de 2003, tienen los empleadores que trasladarle a la seguridad social; traspaso que fue creado por el artículo 33 referido a cargo de los empleadores del sector público que tenían para el 12 de abril de 1994, el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación de trabajadores dependientes que estuvieran vinculados en ese momento y que escogieran para afiliarse al riesgo de vejez el régimen de prima media con prestación definida.

Que la creación de esa reserva fue aprovechada por la Ley 797 de 2003 para darle una aplicación diferente, la que no se le ocurrió al legislador de 1993 y que cobija también a los empleadores del sector privado. Indica que el demandante no cumple los requisitos para beneficiarse de la reserva actuarial reclamada, «pues cuando empezó la vigencia de la Ley 100 de 1993 era empleador del sector público», no había generado para la demandada el derecho a que le reconociera y pagara pensión de jubilación; no estaba vinculado laboralmente con ella; no pudo Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 26 seleccionar el régimen de prima media con prestación definida para afiliarse a él, al cual pertenecía desde el 28 de marzo de 1984.

Precisa que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal f) del artículo 13 de dicha disposición, refiere que los tiempos de servicio pueden sumarse a los cotizados para efectos de la pensión de vejez. De conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, dice la censura, a los afiliados al ISS y a las cajas prestacionales de los sectores privado y público, se les tenía en cuenta el tiempo de servicios, cualquiera que fuera su empleador; que el realizado para los empleadores del sector público que no afiliaban a sus trabajadores al ISS o a otra caja, que tenían a su cargo la obligación de contribuir con la pensión oficial que obtuvieran esos servidores, en forma proporcional al lapso recibido por cada uno, desde la expedición de la Ley 6 de 1945, artículo 29 y que en el caso de los empleadores del sector privado, no se consideraban los tiempos de servicio anteriores a la afiliación al ISS para calcular el monto de la pensión de vejez a cargo de ese Instituto; salvo en los casos de conmutación cuando el empleador voluntariamente celebraba este contrato con el ISS y le pasaba las obligaciones pensionales ya causadas o las que estaban en tránsito de adquirirse por trabajadores que todavía estaban vinculados con el empleador que los había afiliado al riesgo de vejez cuando habían cumplido diez o más años de servicio.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 27 Concluye diciendo que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a más de referirse solamente al tiempo de servicios en el sector público, está dirigido apenas a los que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión; por lo cual, aún en el caso de que se entendiera que alude también a lapsos anteriores a la ley para un empleador del sector privado, tendría éste que tener a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; a más de que no se percató el Tribunal, de que ese artículo señala que para que sea procedente la entrega de una reserva actuarial por semanas no cotizadas antes de esa ley, es preciso que el trabajador, durante la vigencia, se afilie al régimen general de pensiones y que los que ya estaban afiliados no pueden ser beneficiarios de la reserva actuarial de que habla dicho artículo, sino, a lo sumo, de la definida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Comenta que tampoco se entendió en debida forma la exigencia de que el trabajador esté vinculado laboralmente al empezar esa vigencia con el empleador obligado a entregar la reserva actuarial; que, en el presente caso, cuando entró en vigor el artículo 33 de la Ley 100 de 1994, la recurrente ya estaba libre de toda obligación con el demandante.

Manifiesta que tampoco podría dejar de casarse la sentencia gravada, aduciendo que se puede llegar a la misma conclusión, aplicando el artículo 9 de la Ley 797 de 2002, en vista de que la empresa condenada no dejó de afiliar al riesgo de vejez al actor por omisión, pues está nunca se dio, dado que el ISS todavía no había llamado a inscripciones.

Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 28 Insiste en que no es cierto que las empresas hayan tenido alguna vez la obligación de hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para entregarlos al ISS, y ni siquiera para garantizar el pago de las pensiones de jubilación y que el tema de las garantías que tenían que dar los empleadores para asegurar el pago de las pensiones de jubilación empezó, apenas, con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961; y que eran para los trabajadores con más de diez años de servicios.

XII. RÉPLICA La parte actora señala que el sentenciador fue congruente al fulminar la condena respecto de que el empleador tenía el deber de aprovisionamiento del capital necesario para sufragar la prestación o trasladar los aportes, pues no solo se basa en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, sino en la jurisprudencia de la Corte sobre este particular.

Comenta que la carga de aprovisionamiento es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 e incorpora una obligación de plazo y que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no introdujo una nueva obligación en ese sentido, pues ya existía desde la vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946. Colpensiones replica en forma conjunta los cargos segundo y tercero, en torno a demostrar que la intelección que hizo el colegiado de segunda instancia no fue correcta, pues no podía colegirse que una vez el ISS asumiera el riesgo de vejez, el empleador debía realizar el pago de una reserva Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 29 actuarial.

Reitera que su responsabilidad está sujeta al pago del cálculo actuarial, puesto que la censura dice que los jueces deben imponer el incremento de la pensión de vejez, independientemente de que la condenada se repita contra el empleador. Aduce que antes de agosto de 1986, en el municipio de Turbo, el ISS no estaba obligado a exigir el pago de las cotizaciones a los empleadores y que el computo de las semanas solamente puede realizarse, una vez se cancele el respectivo título valor.

XIII. CONSIDERACIONES Atendiendo los planteamientos de la censura, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal incurrió en error jurídico al ordenar que se tuvieran en cuenta, para efectos pensionales del actor -vía cálculo actuarial-, los tiempos trabajados al servicio de la sociedad comercial demandada recurrente, desde el 5 de febrero de 1970 hasta el 15 de enero de 1984.

De entrada, debe relievar la Corte que, desde hace más de un lustro, ha sentado una línea jurisprudencial respecto de esta clase de conflictos, en las que se debate la obligación de un empleador que, ante la ausencia de falta de cobertura geográfica por parte del ente administrador, no pudo afiliar sus trabajadores para subrogar la pensión de jubilación o Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 30 vejez y por tanto, hoy se ve obligado a constituir la reserva actuarial para reconocer dichos tiempos de servicio.

En efecto, con ese norte, es pertinente memorar que al margen de la discusión de orden fáctico o jurídico que se formule, lo cierto es que esta corporación ha señalado que los tiempos laborados por un trabajador, con independencia plena de la fecha en que ello ocurra, siempre deben tener una correspondencia con el Sistema General de Pensiones y por ende, verse reflejado en las cotizaciones para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, en aras de salvaguardar derechos y principios laborales de raigambre constitucional y legal Ciertamente, la Corte en la decisión CSJ SL, 19556- 2017, rad. 43740, se adoctrinó: En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 31 CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). […] Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional.

De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social.

En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. (Subraya la Sala). Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 32 En el mismo sentido, en la providencia CSJ SL3547 – 2018, rad. 68421, se adoctrinó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122- 2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

De suerte que como la seguridad social es un derecho irrenunciable e inalienable que siempre ha estado garantizado legalmente, ya en cabeza del ISS a partir de que dicho ente lo asumió, ya a cargo directo del empleador; los tiempos en los que por la falta de cobertura no se pudieron amparar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, deben ser asumidos por el empresario a través de un cálculo actuarial.

De otra parte, sobre la continuidad del riesgo pensional en cabeza del empleador, se memora la providencia CSJ SL16086-2015, en la que al recordar el fallo CSJ SL7647- 2015, se dijo: Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 33 “Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

“Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

“En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

“La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 34 justamente en ella se lee que« la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. (subraya del texto original). En aplicación del precedente antes referido, es claro que no se presentaron los dislates jurídicos que la censura le endilga al Tribunal, habida cuenta que el señor José Elpidio Minota Mosquera prestó servicios, durante el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 1970 y el 15 de enero de 1984, lapso en el que la empleadora no realizó cotizaciones para pensión por no existir cobertura del ISS en la zona donde el demandante laboraba y, por tanto, le corresponde a dicha sociedad asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente a ese periodo.

Así las cosas, atendiendo los criterios jurisprudenciales reseñados, queda claro que los trabajadores tienen derecho a recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón por la cual no se satisfizo dicha obligación; solución que se emplea tanto en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 35 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Así mismo, se insiste en que para contabilizar los tiempos laborados por falta de cobertura del ISS no es necesario que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993, máxime que además que cumpliría la edad mínima para el año 2001.

Al respecto se memora la providencia CSJ SL2680-2021 que adoctrinó: ¿Las disposiciones denunciadas son aplicables solo a los trabajadores que para el momento en que entró en vigencia el sistema general tenían la opción de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida? Al efecto, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su aparte pertinente dice: […] En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.

Por su parte el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone en la parte pertinente: Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 36 […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subraya fuera de texto). Para la Sala la hermenéutica propuesta por la censura es totalmente restrictiva y parte de una lectura aislada y descontextualizada de las normas, alejada del verdadero sentido y espíritu de las disposiciones legales, respecto de las cuales la Corte ha precisado que la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en comento, opera sin talanqueras que impidan la contabilización de periodos que efectivamente fueron laborados y frente a los cuales el empleador no afilió al trabajador, ello con el fin de garantizar los postulados de la seguridad social.

En ese orden de ideas, si el objetivo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue el de posibilitar la convalidación de unos tiempos de servicios a efectos que se traduzcan en semanas de cotización, respecto de aquellos trabajadores o afiliados que efectivamente prestaron esos servicios subordinados, pero que por omisión no fueron asegurados o ello se hizo tardíamente, resultaría totalmente discriminatorio, carente de razón y alejado del principio de universalidad entender que solo era viable para las personas que no fueron afiliadas al ISS con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, máxime que, como se dijo en decisión CSJ SL3284-2019: […] el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional o el valor real de la misma, máxime que se trata de un lapso en que la obligación estuvo a cargo de aquel y, además, porque ello no resquebraja la estabilidad financiera del sistema, toda vez que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social por las cotizaciones sufragadas. - ¿La sociedad demandada no era un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión? En este punto en particular si bien, como lo dice el censor, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c).

El tiempo de servicio como trabajadores Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 37 vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley»; de allí que en correspondencia con tal disposición, el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994 señaló lo siguiente: Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya fuera de texto) Lo cierto es que sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto el pronunciamiento CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran un deber pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

Al efecto, se indicó lo siguiente: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar Aunado a lo anterior, la limitante a que alude el censor también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Conforme a lo expuesto, tal marco legal amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 ni Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 38 tampoco que el empleador tuviera a su cargo la pensión, que eran las limitantes existentes en hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.

Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; situación ésta que incluso guarda correspondencia con lo previsto que en el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, el cual dispuso que «En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo».

En consecuencia, siguiendo los derroteros jurisprudenciales transcritos, es evidente que el colegiado no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados y, por tanto, las acusaciones endilgadas no triunfan. XIV. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 48 constitucional, del que infirió que la obligación de entregarle a Colpensiones la reserva actuarial solicitada en la demanda era imprescriptible y por eso dejó aplicar los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS; en relación con el artículo 62 del Decreto 1887 de 1994 y el 2 del Decreto 2222 de 1995.

Informa que no se discute «si Agrícola El Retiro S. A. tenía la obligación de entregarle al Seguro Social la reserva actuarial o, en defecto de ésta, el título pensional correspondiente al tiempo en que no lo tuvo afiliado a los Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 39 riesgos de invalidez, vejez y muerte»; puesto que, si aceptara que existía tal obligación, se extinguió por prescripción. Asevera que el juez de alzada se limita a señalar que respecto a la excepción de prescripción extintiva no se ha ventilado en el proceso, cuando sí se propuso en la respuesta a la demanda y fue materia susceptible de revisión en la alzada, porque en la sustentación del recurso de apelación se insiste en su procedencia y que el artículo 48 constitucional por ninguna parte contiene expresión sobre la imprescriptibilidad; que en Colombia no existen obligaciones irredimibles y, por eso, todos los derechos y todas las acciones las puede perder, si el titular no las ejerce durante el tiempo que la ley dispone.

XV. RÉPLICA El demandante refiere la confusión interpretativa del recurrente, sobre el reconocimiento del título pensional, por omisión en la afiliación por falta de cobertura y reitera la imprescriptibilidad de los tiempos reconocidos a favor del actor, providencia CSJ SL, 18 feb. 2004, rad. 21378. Colpensiones, como hizo la oposición de este embate conjuntamente con el segundo y por ello, se omite su referencia nuevamente.

XVI. CONSIDERACIONES Atendiendo el tenor de los argumentos de la recurrente, le corresponde a la Sala elucidar si el Tribunal se equivocó al Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 40 señalar que no había lugar a declarar la prescripción alegada por la demandada, dado que lo que se procura es el reconocimiento de un cálculo actuarial para efectos de consolidar el derecho pensional, acción que es imprescriptible.

En dos ocasiones de la providencia acusada, el Tribunal aludió a la prescripción de la que se duele la censura. La primera, después de referir que el demandante se vinculó a partir del 5 de febrero de 1970, momento para el cual el empleador tenía directamente a su cargo el reconocimiento de la pensión, de conformidad con el régimen del CST y que era claro que el actor tenía un derecho pensional que formaba parte del de la seguridad social, de carácter irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 constitucional y 1 de la Ley 100 de 1993.

La segunda, después de señalar que la sociedad demandada accionada no podía escudarse en que no existía obligación de afiliar por no haber sido llamada a inscripción obligatoria o porque el actor fuera pensionado, para liberarse de la condena infligida y que ese tiempo le servía al demandante para incrementar el IBL, por lo cual desechó la falta de interés jurídico que se alegó. Al respecto dijo que esa reliquidación no se ventiló en el proceso y, por tanto, no podía estar afectada por el fenómeno prescriptivo.

Para dar la respuesta jurídica al cargo endilgado, en el que se pregona la prescripción del cálculo actuarial ordenado y haberse infringido directamente el artículo 488 del CST, lo Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 41 cierto es que el Tribunal si refirió al medio exceptivo que dice la censura ignoró; solo que en la segunda oportunidad ya referida no la aplicó, en tanto que encontró que el tema de la reliquidación pensional con base el cálculo actuarial no había sido materia de debate en el curso del proceso, afirmación que si bien puede resultar equivocada, en tanto para eso se demandó; lo cierto es que tal dislate resulta intrascendente, como quiera que en todo caso, la acción para reclamar los tiempos laborados por el demandante a la sociedad accionada, que no fueron subrogados por falta de afiliación, por no existir cobertura geográfica, no prescriben.

Ciertamente, la Sala ha expresado que no prescribe el derecho pensional como tal, aunque si las mesadas pensionales causadas y no exigidas en el término legal previsto para ello. De la mano de lo anterior, también ha declarado imprescriptibles los aportes que paga el empleador con el fin de contribuir con el trabajador a financiar la prestación de vejez y demás pensiones del sistema; dentro de los cuales están los cálculos actuariales derivados de tiempos no cotizados, pero laborados por el trabajador, por falta de cobertura del sistema, pues evidentemente con ellos se financia la prestación o su reliquidación. Sobre la imprescriptibilidad de la acción comentada, es decir, que no están sometidos a la prescripción extintiva, en la decisión CSJ SL738-2018 se enseñó: Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 42 Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 43 sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente.

De consiguiente, el término prescriptivo de que tratan los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, no es aplicable al pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional o naturalmente su reliquidación y, por tanto, se pueden reclamar o demandar en cualquier tiempo. Así las cosas, el cargo deviene infructuoso.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente Compañía Frutera de Sevilla LLC y a favor de los dos opositores, por cuanto su acusación no sale avante y hay réplica. Como agencias en derecho se fija la suma única de $8.800.000, a favor de cada replicante en un 50%, que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ELPIDIO MINOTA MOSQUERA en contra de COMPAÑÍA Radicación n.° 75413 SCLAJPT-10 V.00 44 FRUTERA DE SEVILLA LLC y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dice en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.