Radicación n.°53050 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL3383-2018 Radicación n.°53050 Acta 24 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2011, en el proceso que instauró en su contra GINA ALEXANDRA ROA CAMARGO.

I.

ANTECEDENTES Gina Alexandra Roa Camargo llamó a juicio a la demandada, a fin de que se declare su derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 20 de diciembre de 2004, junto con los intereses consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Como sustento fáctico de su pretensiones, expuso que fue valorada por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral de Seguros de Vida Alfa S.A., con una disminución laboral del 63.45%, con fecha de estructuración 20 de diciembre de 2004 de origen común; que cotizó en el fondo demandado 50.4 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha en que le fue declarada la invalidez; que solicitó el reconocimiento de la pensión, pero la accionada le negó la prestación porque no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que presentó una acción de tutela, la cual fue denegada en las dos instancias.

(Fl. 3 a 13) Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó los relacionados con el suceso en el que la actora sufrió la pérdida de la capacidad laboral, el porcentaje calificado, que su esposo falleció en el mismo hecho, que le negó el reconocimiento de la prestación a la actora, que la demandante presentó una acción de tutela, y que la misma le fue negada.

Dijo que no le constaba si la accionante en la actualidad depende de su familia. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del fundamento legal previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003, es decir, la fidelidad con el sistema para que pueda ser posible reconocer la pensión de invalidez por riesgo común, cobro de lo no debido por no reunirse los requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, imposibilidad de condenarse a mi mandante al pago de la prestación solicitada, y buena fe de la entidad demandada porque la negativa a reconocer la prestación se funda en normas que regulan el sistema de seguridad social integral.

(Fls 82 a 87) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., con sentencia del 7 de septiembre de 2009, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de invalidez a la actora a partir del 20 de diciembre de 2004, liquidada sobre el salario mínimo legal mensual vigente debidamente actualizado, a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

(Fls. 103 a 115) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., con sentencia del 31 de mayo de 2011, confirmó la decisión del A quo. (Fls 23 a 30) El Tribunal planteó como problema jurídico a resolver, determinar si la demandante cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1º. de la Ley 860 de 2003.

Advirtió que en consideración a que a la actora se le había estructurado la invalidez el 20 de diciembre de 2004 por la pérdida de la capacidad laboral del 69.95%, la norma que aplica es la vigente en este momento. Citó al respecto la sentencia de esta Sala con radicación 33112 del 24 de febrero de 2009, copió algunos de sus apartes, y transcribió el contenido del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º. de la Ley 860 de 2003.

Aclaró que el requisito de fidelidad contenido en esta norma fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C-428 del 1º. de julio de 2009, «por lo tanto por regir esta sentencia sus efectos hacia el futuro, la norma se encontraba vigente para la fecha de estructuración del estado de invalidez, los cuales se entran a analizar a continuación…» Afirmó que los documentos obrantes a folios 55 y 56, «demuestran que la actora se afilió al sistema el 1º. de marzo de 2003 y su última cotización la hizo para el periodo del mes de junio de 2005, pero como la norma indica que son 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al (sic) estructuración de la invalidez, se tiene que, dentro del periodo comprendido entre el 1º de marzo al 20 de diciembre de 2004, la actora cotizó un total de 354 días (sic), que equivalen a 50.57 semanas válidamente cotizadas, situación que la hace merecedora de su pensión de invalidez.» Con relación a los intereses moratorios, estimó que su causación no está sujeta a condiciones o requisitos distintos al incumplimiento de la obligación por parte de la entidad encargada de reconocer la prestación pensional, razón por la cual la demandada debe reconocerlos porque «incurrió en mora en el pago de la pensión de invalidez, pues, la misma solo vino a ser concedida por sentencia judicial de primera instancia y no cuando fue presentada la solicitud para su reconocimiento, pero como no se encuentra dentro del plenario la fecha de presentación de dicha solicitud, se ha de tomar la fecha en que la entidad demandada dio respuesta a la reclamación, es decir, a partir del 11 de septiembre de 2006.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada. Luego se pide que se revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron objeto de réplica y serán resueltos de manera conjunta, en consideración a que se valen de similar elenco normativo y persiguen un mismo propósito.

CARGO PRIMERO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: A causa de los errores de hecho que se enunciaran más adelante, la sentencia recurrida aplicó indebidamente el artículo 1º, numeral 2, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada sólo teniendo en cuenta el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de la invalidez, y dejó de aplicar los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60, 61 del Código Procesal del Trabajo y 1º, numeral 2º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización del sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada.

(Según enseñanza reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida). Expone como errores fácticos cometidos por el tribunal, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que la señora Roa Camargo, a la fecha de la calificación de su estado invalidez no cumplía el requisito de fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social. 2.

Dar por demostrado, sin que ello sea cierto, que con sólo reunir más de 50 semanas aportadas en los tres años previos al hecho desencadenante de su invalidez la señora Roa Camargo estaba legalmente acreditada para favorecerse con la pensión de invalidez que reclamó. 3. Dar por comprobado, sin estarlo, que Porvenir podía ser condenada a pagar la prestación integrada por la señora Gina Alexandra Roa Camargo.

Consideró que estos errores se derivan de no apreciar el registro civil de nacimiento de la actora fl. 15 C.1, y la carta de Porvenir del 5 octubre de 2005, dirigida a la demandante obrante a Fls. 48 y 49 C. 1. y como pruebas mal apreciadas, denuncia la demanda inicial, en especial el hecho 4º (Fls. 2 a 13, en particular Fls 3, C.1), la contestación a la demanda inicial, en especial al hecho 4º.

(Fls 82 a 87, en particular Fl. 82, C.1), y el documento denominado “relación histórica de movimientos” (Fls. 55, C.1). En el desarrollo del cargo, afirmó que según lo consignado en la “relación histórica en movimientos”, se observa que la actora «computaba 50,57 semanas aportadas en los tres años anteriores al 20 de diciembre de 2004 y cumplía con ese requisito legal.

Pero, es evidente, no reunía las semanas indispensables para satisfacer las varias veces citada fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social.» Considera que bastaba con revisar el registro civil de nacimiento de la demandante, para establecer que nació el 23 de agosto de 1973 y que cumplió, 20 años de edad ese mismo día del año 1993, y que, «por tanto, como la propia señora Roa confesó en el hecho 4º de su demanda inicial que el dictamen relacionado con la determinación de su estado valetudinario fue notificado el cinco octubre de “2006” (lapsus calami pues debió decir 2005, F.82, C.1), resultaba claro que entre ese día el 23 de agosto de 1993 habían transcurrido 684,43 semanas (4.791 días) de suerte que el 20% de ese tiempo equivalía a 136,89 semanas.

Sin embargo, si el análisis se realizara sobre el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1993 el cinco octubre 2005, el mencionado 20% se situaría en 126,46 semanas.» Dice que de presentarse duda acerca de la notificación del estado invalidez, «a fs 48 y 49, c.1 obra una carta de porvenir del cinco octubre 2005 (documento que fue soslayado por el fallo de segundo grado) con la que la entidad se comunica la señora Roa que “el grupo interdisciplinario de calificación de PCL” que dictaminó una pérdida de su capacidad laboral superior al 50%».

Agrega que es evidente que la actora no contaba con el requisito de fidelidad de aportes en el sistema y seguridad social, y por esto no estaba facultada para recibir la prestación que reclama. Para destacar el error del tribunal, replicó apartes de las sentencias de esta Sala del 27 de agosto de 2008, radicación 33185 y del 27 de junio de 2010, radicación 42794.

Manifiesta que una vez casada la sentencia del tribunal, en sede de instancia, cuando revoque la providencia de primer grado, se tenga en cuenta las consideraciones por él expuestas. Finaliza el desarrollo del cargo, recordando que la sentencia del A quo se fundó en que «a la parte contraria no se puede sorprender con hechos nuevos de los cuales no le es posible defenderse, en el caso en estudio, la demandante inicio (sic) el proceso por razón totalmente diferente a la que le fuera esgrimida en comunicación del 11 de septiembre de 2006.

Aceptar el cambio los argumentos por parte de la demandante y que originaron la acción laboral, es atentar contra el derecho de debido proceso.» Y que para demostrar el desacierto del tribunal, asegura que «basta con acudir al texto del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para comprender que cierto beneficio legal de que tiene derecho a acceder a él, de manera que independientemente de lo ocurrido antes incoarse (sic) el presente juicio era una obligación de la señora Roa el demostrar en este proceso que cumplía con los requisitos legales exigidos por el artículo 1 de la ley 860 de 2003 para constituirse en acreedora legal de una pensión de invalidez.» SEGUNDO CARGO Su presentación la hace en los siguientes términos: A consecuencia de los errores de hecho que se reseñan más adelante, la sentencia acusada aplicó indebidamente el artículo 1º numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo sólo (sic) en cuenta el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicitada (Según enseñanza reiterada de la H. Sala, con un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta aplicación se equipara la aplicación indebida).

Afirma que el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No por demostrado, estando, que la señora Roa Camargo, a la fecha de la calificación de su estado de invalidez, no cumplía el requisito de fidelidad de cotización sistema de seguridad social. 2. Dar por demostrado, sin que ello sea cierto, que con sólo reunir más de 50 semanas aportadas en los tres años previos al hecho desencadenante de su invalidez la señora Roa Camargo estaba legalmente acreditada para favorecerse con la invalidez que reclamó. 3.

Dar por comprobado, sin estarlo, que Porvenir podía ser condenada a pagar la prestación deprecada por la señora Gina Alexandra Roa Camargo. Explica que los errores cometidos por el tribunal se presentaron por la falta de apreciación del registro civil de nacimiento de la actora y la carta de Porvenir del 5 de octubre de 2005, dirigido a la demandante, y por apreciar mal la demanda inicial, en especial el hecho 4º, la contestación inicial, en especial al hecho 4º y el documento denominado “Relación Histórica de Movimientos”.

En el desarrollo del cargo aduce los mismos argumentos que en el anterior. CONSIDERACIONES No obstante la vía escogida por el recurrente en ambos cargos, esto es, la vía indirecta, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la actora cuenta con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%; ii) que dicha invalidez se estructuró el 20 de diciembre de 2004; iii) que cotizó entre el 20 de diciembre de 2004 y el 20 del mismo mes del año 2001, es decir, en los tres años anteriores a la fecha de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, 50.57 semanas.

Luego, el problema que plantea el censor en casación en resumen, es que el Tribunal simplemente verificó el requisito de la densidad de semanas, sin detenerse a comprobar lo relacionado con la fidelidad al sistema general de pensiones para acceder a la pensión de invalidez, el que según las pruebas que denuncia en los cargos, no lo acreditaba.

Esta Sala de la Corte, ha explicado de manera reiterada, que la norma que regula el derecho a la pensión de invalidez es la que se encuentra vigente al momento en que se estructura dicho estado, lo que en el sub judice sucedió el 20 de diciembre de 2004, luego la ley aplicable es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1º. de la Ley 860 de 2003, precepto que establece el derecho a esta prestación cuando el afiliado haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad, requisito que como concluyó el juez de la apelación quedó acreditado, puesto que la demandante en ese lapso aportó un poco más de 50 semanas.

Ahora, respecto al error que enuncia el recurrente del tribunal al aplicar indebidamente el artículo 1º. de la Ley 860 de 2003, debe reiterarse que es la norma que regula el asunto y que como lo afirma el censor, establece dos condiciones para acceder a la pensión de invalidez, una relacionada con que el afiliado aportada 50 semanas en los tres años anteriores a la data de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral y otra, referida al requisito de fidelidad con el sistema.

De manera que le asiste razón al apoderado de la demandada, en cuanto a que el tribunal pese a que aplicó la norma correcta como ya se explicó, no verificó si la actora Gina Alexandra Roa Camargo cumplía con el requisito referente a la fidelidad con el sistema previsto en la parte segunda del numeral 2º del artículo 1º. de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, como tampoco advirtió que inaplicaba tal condición por inconstitucional, pues se limitó a mencionar en las razones de su decisión, que el exigencia de la fidelidad fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-428 del 1º de julio de 2009 «por lo tanto por regir esta sentencia sus efectos hacía el futuro la norma se encontraba vigente para la fecha de estructuración del estado de invalidez, los cuales se entran a analizar a continuación » En ese orden de ideas, y a pesar de que los cargos resultan fundados, no tienen la entidad suficiente para quebrar la sentencia recurrida, en virtud a que la Corte, actuando como tribunal de instancia, arribaría a la misma decisión condenatoria del ad quem, en tanto es criterio mayoritario de esta Sala de la Corte, que a pesar de los efectos a futuro de la sentencia C-428 de 2009, que declaró inexequible el referido requisito, por tratarse de una norma que contraviene el principio de progresividad y no regresividad, en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política.

En efecto, en muchas sentencias, entre otras, en la SL779-2018, radicación n.° 63525 del 21 de febrero de 2018, se dijo: Respecto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya fuera del texto original). Se precisa que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

De manera que a pesar del yerro del tribunal, los cargos, aun cuando fundados, no logran el quiebre de la sentencia, por lo expuesto en líneas anteriores. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GINA ALEXANDRA ROA CAMARGO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00