SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3381-2021 Radicación n.° 78902 Acta 027 Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A. contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2017 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso que a ella y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue el señor NOEL PÉREZ NIETO.

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra el Banco de Bogotá S.A. y Colpensiones, para que la primera le pague a la segunda, el titulo pensional correspondiente al tiempo laborado con aquél, sin afiliación y cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 2 Como fundamento de sus peticiones señaló que, laboró para el Banco de Bogotá S.A. desde el 20 de agosto de 1962 hasta el 16 de mayo de 1973 y sus labores consistieron en ejercer la gerencia de la oficina del banco en el municipio de Apartadó; su empleador no lo afilió al ISS para cubrir los riesgos de IVM, no obstante encontrarse inscrito desde el 1º de agosto de 1955, con el empleador Caja Agraria.

Manifestó que nació el 22 de julio de 1935, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez, entidad que se la negó. Al responder la demanda Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos del libelo inicial, admitió los referentes a la relación laboral del actor con el banco demandado, el tiempo de servicios, el salario, todo ello de acuerdo con la certificación acompañada al expediente.

En relación con la afiliación a esa entidad, precisó que solo ocurrió al 21 de abril de 1994 y no con anterioridad como lo exteriorizó el actor. Propuso las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. El Banco de Bogotá S.A. al contestar el escrito introductorio, no se opuso a que se declare que el señor Noel Pérez laboró para él, pero, rechazó que «se emita condena contra el banco a pagar a favor de Colpensiones el valor del título pensional por el tiempo comprendido del 22 de agosto de Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 3 1962 al 16 de mayo de 1973», porque, durante el período en que el actor prestó sus servicios, el ISS no tenía cobertura para ningún riesgo en el municipio de Apartadó, y al entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no estaba vinculado laboralmente al banco.

Precisó que el ISS empezó a tener cobertura para los riesgos de IVM en la región de Urabá, a partir del 1º de agosto de 1986, como se ordenó en la Resolución n.° 2362 de 20 de julio de 1986, cuando ya había finalizado la relación laboral con el demandante, por lo tanto, la falta de afiliación del señor Noel Pérez no se debió a una omisión del banco o al incumplimiento de sus obligaciones de afiliación al sistema general de pensiones, sino «a la imposibilidad legal y física para afiliarlo, circunstancia que en manera alguna es atribuible al Banco».

Además, que no le correspondía pagar aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por cuanto asumía en forma directa el cubrimiento de la pensión de jubilación conforme a las reglas del artículo 260 del CST. Finalmente arguyó que el actor fue contratado en la ciudad de Apartadó, para prestar sus servicios en dicho municipio, situación que se mantuvo hasta el 19 de agosto de 1973 cuando finalizó el vínculo y no el 16 de mayo como se señaló en la demanda.

En su defensa formuló las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe. Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 30 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a liquidar y cobrar en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia al BANCO DE BOGOTÁ, el valor del cálculo actuarial respectivo, por el período comprendido entre el 20 de agosto de 1962 y el 19 de agosto de 1973, el cual fue laborado por el señor NOEL PÉREZ NIETO.

SEGUNDO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ, a pagar a la administradora colombiana de pensiones “COLPENSIONES” en el término de 4 meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia el valor del cálculo actuarial respectivo efectuado por esta entidad, por el período comprendido entre el 20 de agosto de 1962 y el 19 de agosto de 1973, el cual fue laborado por el señor NOEL PÉREZ NIETO, so pena de las acciones de cobro coactivo que pueda iniciar “COLPENSIONES” válidamente en su contra. […]

QUINTO: CONDENAR en costas a las accionadas, a COLPENSIONES en un 20% y a BANCO DE BOGOTÁ en un 80%, al pago de las agencias en derecho. se fijan en la suma de $2.213.151. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las demandadas, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, revocó parcialmente lo decidido por el a quo, a través de proveído del 14 de julio de 2017, en cuanto a la orden impuesta a Colpensiones de ejercer las acciones de cobro del título pensional y, la absolvió de la condena en costas.

La confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que resolvería el siguiente problema jurídico «[…] dilucidar si debe ser reconocido título pensional a cargo del Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 5 empleador demandado y si le asiste derecho al demandante, al reconocimiento y pago de la pensión de vejez».

En cuanto a la expedición de aquél, consideró que, estando acreditado que el demandante estuvo vinculado al servicio del Banco de Bogotá entre el 20 de agosto de 1962 y el 19 de agosto de 1973, por lo tanto, debe permitirse al afiliado, sumar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas a fin de acceder a las prestaciones que ofrece el Sistema General de Pensiones, lo cual es factible a través de un título pensional en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvo que si en tales períodos no era obligatoria la afiliación, porque no existió llamado a inscripción en el Seguro Social, lo cual ocurrió a partir del 1º de agosto de 1986, según la Resolución n.° 02360 del 20 de junio de esa anualidad, se debe tener en cuenta que si el empleador tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión, dichas prestaciones se subrogarían en el Sistema de Seguridad Social, una vez asumiera los riesgos correspondientes.

Consideró que desde la creación del ISS (Ley 90 de 1946), los empleadores tenían la obligación de hacer los aprovisionamientos necesarios para cubrir las pensiones y trasladarlos al instituto una vez éste asumiera el riesgo, subrogándose de esa manera en él, y el modo en que este empleador debe contribuir a la conformación de la pensión, es a través del título pensional equivalente a todo el tiempo servido.

Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 6 Al respecto, citó las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226 y SL, 1 jul. 2015, rad. 59027, en las que, dijo, se decidió un asunto similar donde el accionante, al igual que en este caso, no estaba vinculado con su empleador al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993. Transcribió apartes de esas providencias, así: […] frente a tales situaciones, la Corte ha entendido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la Seguridad Social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral e incluso de no cumplirse tal circunstancia a la vigencia de la Ley 100 del 93, resulte válido al empleador beneficiado con esas contingencias sustraerse a realizar el aporte necesario correspondiente a los períodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando éste cumpla potencialmente las exigencias del ente de Seguridad Social para ese efecto.

En relación con las críticas que la entidad bancaria realizó respecto de que no se demostró la utilidad del pago del título pensional, el ad quem, explicó: […] al respecto señala la Sala que en el plenario, a folio 13 a 22 está el certificado de información laboral, el cual da cuenta que el demandante laboró al servicio de la caja de crédito agrario, industrial y minero entre los años 1955 a 1959 y 1959 a 1961, folio 21 de la historia laboral, la cual da cuenta de 31 semanas cotizadas; conforme a éstas pruebas, se acreditó que el actor necesita el título pensional para aumentar las semanas de cotización en Colpensiones e intentar acceder a la pensión. Por tanto, el título personal que se ha dejado a cargo del empleador debe ser liquidado y pagado a entera satisfacción de Colpensiones entidad que cuenta con los mecanismos necesarios para la liquidación del título pensional, el que, una vez constituido, le permitirá al demandante acceder a los beneficios que ofrece el régimen.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco de Bogotá S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, revoque íntegramente el fallo del a quo, y en su reemplazo, lo absuelva de las pretensiones planteadas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de oposición, y que se estudiarán en conjunto toda vez que persiguen un objetivo común y acusan el mismo elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003) y 115 de la Ley 100 de 1993, lo cual ocasionó la infracción directa de los preceptos 61 del Decreto 3041 de 1966; 260 del CST y 34 y 58 de la Constitución Política.

Indica que comparte los presupuestos fácticos de la sentencia del Tribunal, específicamente, que él no pagó las cotizaciones a pensiones del accionante entre el 20 de agosto de 1962 y el 19 de agosto de 1973, porque para ese entonces no existía cobertura del Seguro Social en el municipio de Apartadó, donde laboraba el actor, la cual solo inició en el año 1986.

Su inconformidad, estriba en las conclusiones jurídicas a las que arribó el Tribunal, a partir de los supuestos fácticos Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 8 antedichos, esto es, (i) que a pesar de que la cobertura territorial del Seguro Social en el municipio de Apartadó solo inició en el año 1986, el ex–trabajador tendría derecho a que su ex–empleador cancelara el título pensional porque ya estaba a cargo del entonces empleador el reconocimiento pensional, y por lo tanto debió aprovisionar para tales fines; y (ii) lo anterior, a pesar de que el vínculo laboral finalizó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, sostiene que el ad quem no puso en duda que él no incurrió en una omisión o evasión parafiscal, sino que la falta de afiliación se debió a la imposibilidad jurídica, motivada por la ausencia de cobertura territorial del subsistema pensional por parte del ISS en el lugar en que se ejecutó la labor. Sin embargo, alega, el error del Tribunal estuvo en atribuir consecuencias al empleador consistentes en asignarle la obligación de asumir a través de un título pensional, el período en que no hubo cobertura, a pesar de que la falta de afiliación y de cotizaciones no obedeció a un actuar contrario al ordenamiento jurídico, además, dice, otro error estuvo en interpretar equivocadamente que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicaba a toda clase de empleadores y no solo a aquellos que en el momento de entrar en vigor, tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones de conformidad con el artículo 260 del CST.

Básicamente edifica su tesis, en los salvamentos de voto de la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922. Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 9 Finalmente asegura que al no haber laborado el actor por mas de 20 años, ni haber existido un despido injustificado, no se cumplieron los presupuestos para conceder las prestaciones económicas reguladas por los artículos 61 del Decreto 3041 de 1966 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el mismo elenco normativo invocado en el anterior, pero aludiendo que a la violación de la ley se llegó como resultado de la interpretación errónea de las normas denunciadas. En su demostración, mantiene los mismos argumentos de la primera acusación, y adicionalmente recuerda que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2001, por lo tanto no es susceptible de «[…] desconocer con base en una excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º de la Constitución Política».

Rememora lo expuesto por la Sala en la sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 34170, en la que se concluyó que «[…] solamente es posible, para efectos de la expedición de un bono pensional, contabilizar el tiempo servido a un empleador del sector privado cuando el contrato de trabajo se hallare vigente al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993[…]».

Del mismo modo critica que, con la interpretación jurisprudencial se crea una deuda perpetua, contraria a la Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 10 seguridad jurídica al imponerle al empleador en forma retroactiva el pago de obligaciones que no tenía. VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que la decisión del ad quem estuvo basada en los precedentes de esta Corte.

Por lo tanto, solo el cargo segundo cumple los requisitos establecidos en los artículos 87 y 90 del CPTSS en tanto acertó al dirigirlo por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea como lo tiene dicho esta corporación, entre otras en las sentencias CSJ SL 2243-2021 y CSJ SL 1074-2021. Ahora, la alusión a la vía directa permite inferir que está de acuerdo con las conclusiones fácticas del fallo impugnado (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777- 2017, CSJ SL13885-2017, CSJ SL13907-2017 y CSJ SL13856-2017), que estrictamente se contraen a que (i) el demandante laboró al servicio del Banco de Bogotá, ejerciendo el cargo de Gerente de la oficina de Apartadó entre el 20 de agosto de 1962 y el 19 de agosto de 1973;

(ii) que durante todo el período laborado no existió cobertura del ISS en la zona de Urabá, ya que ésta solo tuvo lugar a partir del 1º de agosto de 1986, como se ordenó en la Resolución n.º 2362 de 20 de julio de 1986; y (iii) que en tales períodos el Banco de Bogotá no hizo aportes al ISS. Acorde con lo anterior, emerge claro que la controversia planteada busca establecer si el ad quem se equivocó al ordenar al Banco de Bogotá S.A., pagar el titulo pensional por los períodos laborados y no cotizados por el actor en ese Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 11 establecimiento bancario.

Precisado lo anterior, para resolver la acusación bastará recordar que esta Corte ha respondido con profusión, de forma firme, uniforme y constante, los argumentos jurídicos en los que ahora insiste la entidad demandada, que atañen, en síntesis, a que no está obligada a reconocer el título pensional porque la falta de cotizaciones no estuvo determinada por un hecho del empleador, sino por la ausencia de cobertura del Seguro Social en el municipio donde el actor ejecutó sus labores, a lo que se suma que los tiempos servidos no podían ser validados para la expedición del mencionado título, en razón a que el contrato de trabajo no se encontraba vigente al momento de la entrada en vigor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003.

En ese marco, fuerza recordar que la Corte ya tiene resuelta la presente cuestión litigiosa, pues en casos de similares contornos, en contra de la misma demandada e idénticos argumentos, se pronunció a través de las sentencias CSJ SL2899-2019, reiterada en la SL1313-2020, de la siguiente manera: El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir la obligación de cancelar el cálculo actuarial por los periodos en que laboraron los señores Orlando Ayarza Bello, Bienvenido Seña Trespalacios, Jorge Terán Beltrán, Luis Alberto Valencia Ayín, José León Vásquez, Omar Valencia, Eduardo Jaime Ríos, Luis Eduardo Mena Barrios, Julio Antonio Guevara Arias, Benjamín Sanmartín González, pese a que los vínculos labores que la ligaron con dichos trabajadores fenecieron con antelación a la data en que el ISS llamó a inscripciones a la empleadora en la zona en que prestaron sus servicios.

Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 12 Para dilucidar lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura según dicho Instituto lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran en el sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la misma ley.

En dicha normatividad se estipuló la obligación de afiliación, para las empresas, de los trabajadores que «(…)dispusieran los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión(…)», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de afiliación, y se asumiera por ende la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales.

De ahí, que en un inicio, se consideró que el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con dicha omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, se dijo que si la falta de afiliación se producía después de la expedición de dicho decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS, de haberlo afiliado.

Paralelamente, en sentencia de la CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la Corte sostuvo que no era responsabilidad de los empleadores la no afiliación de sus trabajadores durante la época en que el Instituto de Seguros Sociales no había asumido la cobertura de los riesgos de IVM, en los municipios en los que dichos servidores prestaban sus servicios, pues se entendía que la obligación del ISS de pagar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte empezaba en el momento mismo en que los asumía, vale decir, cuando se iniciaba la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio.

No obstante lo anterior, en decisión mayoritaria de la CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Corte varió su posición y estimó que, cuando existiere falta de cobertura del sistema general de pensiones en determinado territorio, se hacía necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, entendidos como todos aquellos en que se prestó el servicio sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, fueran «habilitados» a través de cálculos actuariales o títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley.

Sin embargo, a través de la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la Sala reevaluó la anterior tesis y afirmó que no se le podía atribuir al empleador el pago de cotizaciones al ISS durante Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 13 un lapso en el que no existió cobertura legal en determinado territorio, dado que no tenía la obligación de afiliarlo a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que se traducía, «en un hecho no imputable a aquél».

Mediante CSJ SL9856-2014, rad. 41745, la Sala procedió a consolidar el nuevo y actual criterio, pues, como quedó expuesto, se habían presentado diversos discernimientos al respecto, que lograban ofrecer cierta confusión en torno al tema. Así, se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a su trabajador al sistema de seguridad social, por falta de cobertura en un determinado territorio y en su lugar estableció que, en dichos lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, pues respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades frente a aquellos.

En este punto resulta importante memorar lo dicho en sentencia CSJ SL17300-2014, en la que se dijo: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 14 establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.

En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

El citado criterio de la Corte se ha extendido hasta tal punto, que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral, independientemente Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 15 de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.

Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».

Conforme al anterior recuento jurisprudencial y acorde con el criterio actual de la Corte, el sentenciador de alzada no pudo cometer algún yerro jurídico. Incluso, en la sentencia CSJ SL3937-2018, proferida dentro de un proceso análogo seguido contra la aquí recurrente, se dijo: El tema que concita la atención de la Sala ya ha sido definido por la jurisprudencia de manera reiterada al establecer, que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.

En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715- 2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215- 2017).

Asimismo, ha señalado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores, máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017).

Por otra parte, ha explicado que lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, disposiciones que establecen que las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos, son aplicables a las pensiones que se otorguen en virtud del régimen de transición (CSJ SL9856-2014 y CSJ SL068-2018).

Ahora, la Sala ha precisado que para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 en Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 16 comento, no es necesario que el contrato de trabajo esté vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL646-2013, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.

Así las cosas, ante situaciones de trabajadores que tienen tiempos laborados para empleadores que no estaban en la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS, porque para entonces no había cobertura, se debe tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, para el reconocimiento de la pensión de vejez y, en tales casos, los empleadores deben responder por el título pensional correspondiente (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072- 2017, SL14215-2017, CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, CSJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017 y CSJ SL068-2018, entre otras).

En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: […] Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.

Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.

Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.

Acorde a lo expuesto, y por virtud de la evolución jurisprudencial que se mencionó en líneas anteriores, la que en estos momentos se reitera, forzoso resulta concluir que no se equivocó el Tribunal Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 17 en su decisión, en tanto que aun cuando es cierto que no existía cobertura en la región donde los demandantes prestaron sus servicios, ese tiempo laborado en el que por obvias razones no se efectuaron cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, deben ser asumidos por el empleador, en tanto que este conserva las responsabilidades pensionales.

Así, atendiendo el precedente transcrito, concluye la Sala que en ningún error incurrió el Tribunal, pues sus aseveraciones se encuentran acompasadas con la actual postura de esta Corporación. Corolario de lo expuesto, es que los cargos no prosperan, y no habrá lugar a costas dado que no se presentó oposición a la demanda de casación. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOEL PÉREZ NIETO contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Sin costas conforme se dejó explicado al resolver el recurso.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 78902 SCLAJPT-10 V.00 18 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ