CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3380-2022 Radicación n.° 85642 Acta 30 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR JULIO MORANTES VARGAS contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2018, por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la empresa ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA); la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES); la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA (FEDECAFÉ), la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA) y;

LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO. Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó Víctor Julio Morantes contra las demandadas, para procurar que la Fiduciaria La Previsora S.A., le pagara a Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado en la Flota Mercante, y en razón de ello, dicha administradora reliquidara la pensión de vejez por aportes, teniendo en cuenta un 90% como tasa de reemplazo.

También pidió el incremento de la prestación, conforme el literal b) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a razón de un 14% por la compañera permanente, y un 7% por cada una de sus dos hijas; los perjuicios morales y materiales, y los intereses moratorios. Subsidiariamente, reclamó que «por efectos de la responsabilidad subsidiaria», la Federación Nacional de Cafeteros como compañía matriz y controlante de la Flota Mercante, y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le paguen a Colpensiones el cálculo actuarial mencionado.

En sustento de sus pretensiones, y teniendo en cuenta lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que al radicar la demanda tenía 63 años; que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 3 de noviembre de 1979 y el 27 de octubre de 1981 y del 10 al 28 de noviembre de 1981, para un tiempo total de 103,42 semanas, en el cual no se efectuaron aportes para pensión. Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que estaba afiliado al Sindicato Unión de Trabajadores de la Industria del Transporte Marítimo y Fluvial –Unimar-; que mediante laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo de la empleadora; que su último cargo fue de «Ayudante de Cocina y Segundo Cocinero» a bordo de los buques, con un salario promedio superior a USD $1.100.

Explicó que es beneficiario del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 tenía más de 43 años de edad; que Colpensiones no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial; que esta última administradora le reconoció la pensión de vejez con la Resolución GNR 009118 del 27 de septiembre de 2012, a partir del 2 de septiembre de 2011, en un monto de $1.357.150, con base en una tasa de reemplazo del 78%, porcentaje que fue aumentado a un 84% al resolverse el recurso de reposición que impetró, pero no se tuvo en cuenta el periodo laborado en la Flota Mercante, quien tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación, y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social, pero nunca se subrogó ni sustituyó este deber.

Agregó que los trabajadores de mar de la empresa fueron inscritos al Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 1990; que el 17 de diciembre de 1992 se aprobó cubrir el déficit del Fondo Nacional del Café con las utilidades retenidas a la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y, con posterioridad, mediante concepto del Consejo de Estado se estableció que La Nación respondería por las prestaciones insolutas de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 4 S.A. una vez se terminara el proceso liquidatorio; que en la sentencia CC SU1023-2001, la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., suministrara los recursos para el pago de las pensiones; que la Flota no efectuó la conmutación pensional por los tiempos laborados al sistema de seguridad social.

Narró que mediante auto del 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de la empresa, y el embargo y secuestro de todos los bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y el 28 de agosto de 2012 declaró la terminación de dicho proceso y ordenó el cierre y extinción de la persona jurídica, decisión que quedó en firme el 22 de noviembre de esa anualidad; que la superintendencia dispuso que la Federación Nacional de Cafeteros era la que debía continuar a cargo del pasivo pensional; que posteriormente, la mencionada entidad le ordenó a La Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, que designara un nuevo mandatario, y fue así como continuó la persona jurídica Asesores en Derecho S.A.S. Adujo que los extrabajadores de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y el sindicato Unimar han instaurado acciones de tutela para que los primeros fueran incluidos en el cálculo actuarial, derecho que fue amparado, por lo que se les conminó a que acudieran a la jurisdicción ordinaria dentro de los cuatro meses siguientes.

Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 5 Al contestar, las demandadas se opusieron a las pretensiones del actor. La Previsora S.A. aceptó que en la sentencia CC SU– 1023-2001, se ordenó a Fedecafé que suministrara los recursos para el pago de las pensiones y los bonos. Dijo que no le constaba nada más. Presentó la excepción de inexistencia de la obligación. Por su parte, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que no tuvo una relación laboral con el demandante.

Dijo que no le constaban los hechos de la demanda, y propuso las excepciones de mérito de «indebida vinculación al Ministerio de Hacienda como litisconsorcio por pasivo», «precedente jurisprudencial - exoneración del Ministerio de Hacienda y Crédito Público dentro del fallo del Tribunal Superior de Bogotá Sala Fija Laboral de Descongestión que frente a obligaciones de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE - en liquidación», prescripción, inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

Colpensiones aceptó el reconocimiento de la pensión y su reliquidación, pero dijo que no le constaba lo demás hechos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, buena fe y carencia de causa para demandar. La Federación Nacional de Cafeteros admitió lo concerniente a la constitución de la Flota y a cargo de quien estaba.

Formuló la excepción de «Ausencia de Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 6 responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia». Por último, Asesores en Derecho S.A.S. reconoció que la Flota no efectuó una conmutación pensional, que la Federación Nacional de Cafeteros administra el Fondo Nacional del Café, el tiempo laborado por el accionante, y su último cargo.

Negó que la primera tuviera la obligación de pagar las pensiones de jubilación y de efectuar aprovisionamientos para aportar al sistema de seguridad social, pues siempre se reconocieron y pagaron las prestaciones patronales; aclaró que la conmutación pensional es un proceso obligatorio para empresas que no hubieran constituido patrimonios autónomos, y que el ISS debía hacer el llamamiento de los empleadores que, por circunstancias especiales, no hubieran asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM), como en el caso concreto.

Asegura que Panflota no debe reconocer el cálculo actuarial porque no representa a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., pues son entes autónomos. No aceptó lo relativo a las semanas cotizadas, ni a que el trabajador fuera beneficiario del régimen de transición. Dijo que no le constaban lo demás. En su defensa propuso las excepciones que denominó «Inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia 2013-00627-01 proferida por el H. Consejo de Estado», «inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM cerrada, el I.S.S. no había asumido los riesgos I.V.M.», «Imposibilidad jurídica y Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 7 legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante», prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y «Oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de abril de 2018, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a ASESORES EN DERECHO S.A.S. a realizar el respectivo acto administrativo que ordene el pago del cálculo actuarial de Víctor Julio Morantes Vargas a la entidad de pensiones a la cual se encuentra afiliado, es decir, Colpensiones.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a realizar el respectivo Cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por Víctor Julio Morantes Vargas identificado con cédula de ciudadanía 19.147.813 en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 3 de noviembre de 1979 al 27 de octubre de 1981.

TERCERO: CONDENAR a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, a pagar el cálculo actuarial al que tiene derecho Víctor Julio Morantes Vargas por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 3 de noviembre de 1979 al 27 de octubre de 1981 conforme a lo motivado en esta providencia, previa realización del mismo por parte de Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR A LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS al pago subsidiario del cálculo actuarial al que tiene derecho Víctor Julio Morantes Vargas por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante desde el 3 de noviembre de 1979 al 27 de octubre de 1981 conforme a lo motivado en esta sentencia, previa realización del mismo por parte de Colpensiones.

QUINTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reliquidar la pensión de Víctor Julio Morantes Vargas, respecto de la tasa de reemplazo aplicable a la prestación económica del actor teniendo en cuenta el periodo laborado no cotizado del 3 de noviembre de 1979 al 27 de octubre de 1981. Dicha reliquidación solo se deberá realizar una vez la administradora de pensiones cuente con el pago correspondiente al cálculo actuarial del tiempo reseñado.

SEXTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago a Víctor Julio Morantes Vargas de los retroactivos de los incrementos pensionales de que trata el literal a) del artículo 21 Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 8 del Acuerdo 049 de 1990, causados a partir del 02 de septiembre de 2011, por un monto de cuatro millones seiscientos sesenta mil ochocientos sesenta y cuatro pesos ($4.660.864).

SÉPTIMO: ABSOLVER a COLPENSIONES del reconocimiento del incremento pensional de que trata el literal b) del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, en los términos indicados en la parte motiva de esta sentencia.

OCTAVO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones invocadas en su contra.

NOVENO: Costas a cargo de las demandadas Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho S.A.S. y Fiduciaria La Previsora […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, de Asesores en Derecho S.A.S, de Fiduciaria La Previsora S.A. y de la Federación Nacional de Cafeteros, y al resolver el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 4 de septiembre de 2018, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia en el sentido de ADICIONAR que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el último salario, el cual equivale a la suma de su conversión que ha materializado esta colegiatura en $8.978,11.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia en el sentido de ACLARAR que quien debe asumir el pago del cálculo actuarial objeto de condena es el Patrimonio Autónomo de Remanentes PANFLOTA cuyo administrador es la FIDUPREVISORA S.A.

TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia consultada e impugnada, en el sentido de ADICIONAR que las diferencias que surjan de la reliquidación pensional se deben reconocer a partir del 02 de septiembre de 2011.

CUARTO: REVOCAR el numeral sexto de la sentencia, en su lugar DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN con respecto a los incrementos pensionales que fueron solicitados en la demanda, por contera se absuelve a COLPENSIONES del reconocimiento y pago de los mismos.

QUINTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada y consultada. Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 9 SEXTO: Costas en esta instancia a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros como administrador del Fondo Nacional del Café, así como a cargo de Asesores en Derechos SAS. Para soportar su decisión, explicó que la Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria por lo que se llegare a reconocer al actor, debido a su condición de empresa matriz o controlante de la Flota Mercante.

Afirmó que Asesores en Derecho S.A.S. no tiene una injerencia determinante en el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, pues obraba en calidad de mandataria como representante del patrimonio autónomo de la primera, y sus funciones se circunscribían a emitir actuaciones administrativas, por lo que no era procedente realizar condena alguna, mientras que era Panflota quien asumía las obligaciones económicas que se derivaran de los actos administrativos expedidos por la sociedad comercial mencionada.

Aseguró que en el proceso no se probó que la Flota Mercante realizara los aprovisionamientos de capital necesarios para efectuar las cotizaciones al Seguro Social en el tiempo en que el actor estuvo vinculado laboralmente a ella, encontrándose obligado el empleador, de hacer los descuentos correspondientes, pues si bien el llamado de afiliación para trabajadores marítimos se dio en el año 1990, «ello no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prolongó en este último es que estas mentadas cotizaciones se transfirieran al Instituto de Seguros Sociales, hoy extinto, asumido por Colpensiones, lo cual, como se vio, no se hizo».

Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 10 En lo referente al ingreso tenido en cuenta para efectos del cálculo actuarial, aseguró que el Decreto 1887 de 1994 previó en su artículo 4 que el salario base de liquidación devengado al 31 de marzo de 1994 estaría conformado por los factores que, de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario, y que en el parágrafo del mismo precepto se dispuso que para el caso de los empleados que estaban vinculados al 23 de diciembre de 1993, pero que ya no lo estaban al 31 de marzo de 1994, se calcularía utilizando la última remuneración base de liquidación. Y concluyó: Conforme con lo anterior, el salario de referencia para efectos del cálculo actuarial debe ser el último devengado por el demandante, lo que además acompasa con las sentencias (sic) que se enuncian con radicado 42530 del 22 abril 2015, adoptadas (sic) por la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien para la liquidación del cálculo actuarial tomó el último salario.

Por ende, este último por el tiempo objeto de condena, 3 de noviembre 1979 al 27 de octubre de 1981, se procede a fijar dicho salario teniendo en cuenta lo establecido en el prementado Decreto 1887, por lo cual, se debe acudir a la liquidación final de prestaciones a favor del accionante, donde se observa que su último salario fue la suma mensual de 171,24 dólares, según se avizora de las documentales que obran a folios 867-875, sin que fuera impugnada la inclusión de algún tipo de factor salarial.

De esta manera, tenemos que se debe realizar dicho cálculo actuarial en la suma de, para en su momento, $8.978,11, teniendo en cuenta que al 27 de octubre de 1981 la tasa de cambio representativa del mercado, según certificado de cambio, se encontraba en $52,43, según consulta que fue realizada de la página web del Banco de la República por ser un hecho notorio que por demás no requiere prueba, es un indicador económico, ergo debemos modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, en el sentido de adicionar tal condena.

A partir de allí coligió que era viable la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo todas las Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 11 semanas laboradas por el actor, pero previo reconocimiento del cálculo actuarial. Finalmente, expresó que, como la Flota Mercante desapareció de la vida jurídica, era su patrimonio autónomo, administrado por la Fiduciaria La Previsora S.A. el que debía asumir las condenas impuestas, «con las aclaraciones que están hechas de responsabilidad subsidiaria».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, modifique la del a quo, «en el sentido que se declare que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial es el último devengado, incluyendo todos los factores salariales como el trabajo suplementario y en dominicales y festivos, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y la ley».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la Federación Nacional de Cafeteros, y Asesores en Derecho S.A.S. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Colpensiones, presentaron sendos escritos dentro del traslado concedido, que no constituyen oposición alguna. Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 12 VI.

CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160, 172 y 467 a 471 CST; 21 de la Ley 100 de 1993; 1 del Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962; y el parágrafo del precepto 4 del Decreto 1887 de 1994. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:  No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: dominicales y festivos, horas extras y trabajo en dominicales y festivos, alimentación y alojamiento, son constitutivos de salario al tenor de la voluntad de las partes.  Dar por demostrado, sin estarlo, que la inclusión de factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 3 de noviembre de 1979 hasta el 27 de octubre de 1981, solamente comprendió el sueldo básico, omitiendo la totalidad de los factores constitutivos de salario.

Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma la liquidación final que incluye dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios; y porque dejó de valorar las siguientes pruebas: 1. [fls 466-477] Laudo Arbitral del 16 de junio de 1977 con sello de depósito, el cual decidió el conflicto colectivo surgido entre la Unión De Marinos Mercantes Unimar y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. 2. [fls 485-492] Convención colectiva con sello de depósito firmada entre la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Unión de Trabajadores De La Industria Del Transporte Marítimo Fluvial – Unimar -, con vigencia fecha 16 octubre de 1978 al 15 de octubre 1980. 3. [fl 887] Relación de valores devengados segundo semestre 1979 de pagos dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios.

Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 13 4. [fl 883] Relación de valores devengados primer semestre 1980 de pagos dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios. 5. [fl 861] Relación de valores devengados segundo semestre 1980 de pagos dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios. 6. [fl 862] Relación de valores devengados primer semestre 1981 de pagos dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios. 7. [fl 863] Relación de valores devengados segundo semestre 1981 de pagos dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios.

En la demostración, precisa que erró el Tribunal al tener en cuenta solamente el sueldo básico, excluyendo los demás factores integrantes de salario, situación que fue puesta de presente desde la misma impugnación del fallo de primera instancia. Aduce que, para establecer la base salarial, el juez plural se limitó a analizar «algunos documentos» que simplemente contenían la asignación mensual, pero «dejó abiertamente de lado que hay factores salariales reputados por la ley adicionales, y evidentes en la documental que alude el ad quem (fls 867-875)».

Esgrime que, en el contrato de trabajo, el empleador se obligó a pagar alimentación y alojamiento por un valor de USD $126, pactándose así una retribución constitutiva de salario, conforme a los postulados del artículo 127 del CST. Señala que en la liquidación final de prestaciones sociales se plasmó que, en el último año, lo devengado fue la suma de USD $5.783,20, incluyendo allí el sueldo básico, Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 14 dominicales y festivos, horas extras, alimentación y alojamiento, y recargo por trabajo nocturno, factores estos que hacen parte de los referenciados en la convención colectiva de trabajo.

Asegura que el laudo arbitral del 16 de junio de 1977, en su primer punto, determinó el reajuste salarial para la vigencia del citado acto. «En este concedió un incremento en el salario básico mensual y manifestó también que la alimentación era computada por la Empresa para liquidar las prestaciones sociales, en su momento en razón de noventa dólares (US$90.00) mensuales».

Acota que, al compaginar la relación de valores devengados con los acuerdos convencionales, «sin lugar a dudas, los dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios», han sido considerados como salario al interior de la Flota Mercante, base para el cálculo de prestaciones sociales y deben incluirse en la liquidación del IBL, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por último, arguye que tratándose de convenciones colectivas de trabajo, esta Corte ha considerado que, para los fines del recurso extraordinario puede acometer la tarea de interpretar los textos normativos de las mismas, y fijarles un sentido. Y concluye: En este caso, la interpretación de las cláusulas convencionales se propone por la vía indirecta y, desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que, en el caso en concreto la autonomía y la voluntad de sus suscriptores (Flota Mercante Grancolombiana y UNIMAR), es irrefutable la intención normativa y obligacional a Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 15 reputar que estos factores son salariales, en armonía con lo señalado en el artículo 127 del C.S.T. Todo lo contrario, ocurrió en el caso en concreto, donde el yerro es evidente cuando el tribunal omitió el análisis de dichos factores y dejó de revestirlos con carácter salarial cuando el querer de las partes fue evidentemente conferir dicha connotación, y así incluirlos en el patrimonio de los trabajadores al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana.

A las luces del artículo 127 del C.S.T., no podrán las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. En resumidas cuentas, no se ve razón por la cual el Tribunal razonablemente descarte los factores dominicales y festivos, horas extras, recargo nocturno, alimentación y alojamiento y viáticos y/o complementarios, adicionales al sueldo básico el carácter salarial de la alimentación y acoge un criterio superfluo al liquidar solamente el salario básico como haber salarial, dejando de lado los demás que se han hecho alusión. VII.

RÉPLICAS La Federación Nacional de Cafeteros dice que el fallo del Tribunal está ajustado a derecho y es concordante con los hechos establecidos en el plenario. Precisa que con el alcance de la impugnación se pide la casación parcial de la sentencia acusada, pero no se indica cuál es la parte que debe ser quebrantada. Aduce que el juez plural, para soportar su decisión, se fundamentó en el Decreto 1887 de 1994, y aunque no identifica un artículo, es claro que es el 11, norma que no es mencionada, pues solo se ataca el parágrafo del precepto 4 de ese compendio.

Esgrime que el ad quem en ningún momento apreció el folio 859, ya que cuando se refirió a la base salarial se fincó en los folios 867 a 875. Además, que en su sentencia expresó que no hubo impugnación sobre el salario, por lo que se Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 16 encuentra fuera de discusión. Por último, asevera que en el evento de casarse la sentencia, es necesario analizar la periodicidad de los importes reclamados, con el fin de verificar si eran salario o no. Asesores en Derecho S.A.S. estima que el recurso de apelación no se presentó en los mismos términos que ahora se plantea en casación, y al no ser el extraordinario una tercera instancia, no es posible el estudio de lo propuesto.

Recalca que los errores enrostrados no tienen la categoría de protuberantes conforme a las reglas descritas por los artículos 60 y 61 CPTSS, ya que el Tribunal valoró en debida forma las pruebas allegadas. Por último, aduce que la carga de la prueba de demostrar que los emolumentos acusados eran de carácter salarial, era de la parte actora, y no lo hizo.

La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se limita a manifestar que como no fue condenada en ninguna de las instancias, lo que se resuelva no la afecta, de modo que no se opone a los fundamentos del recurso. A su turno Colpensiones resalta que su actuación en el proceso se encuentra condicionada al pago del cálculo actuarial, por lo que no es de su competencia determinar las consecuencias derivadas del vínculo laboral.

VIII. CONSIDERACIONES No es cierto el defecto técnico achacado por la Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 17 Federación Nacional de Cafeteros, comoquiera que, aunque la censura no menciona el numeral de la parte resolutiva de la sentencia del a quo que se debe modificar, es fácil determinar que se refiere al segundo, teniendo en cuenta que con el proveído del juez de alzada, fue justamente ese el que cambió, adicionando que el cálculo actuarial debía ser liquidado con el último salario básico.

Ahora, recuerda la Sala que no existe discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) que el actor prestó sus servicios laborales a la Flota Mercante del 3 de noviembre de 1979 al 27 de octubre de 1981 y, (ii) que en dicho periodo no se le realizaron las cotizaciones a pensión, debido a falta de cobertura del ISS. Así, le corresponde a la Corte definir si el colegiado se equivocó al ordenar el cálculo actuarial únicamente con el salario básico del actor, sin incluir los que éste denomina factores salariales, como el trabajo suplementario y en dominicales y festivos, alimentación y alojamiento, viáticos y suplementarios.

A folios 861 a 887 del expediente aparecen los comprobantes en los que consta que al demandante se le canceló, además del sueldo básico, los conceptos indicados en el cargo, es decir, la «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento, pagos que se hicieron en forma habitual, por lo tanto, para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos, independientemente de la denominación que tuvieran, era necesario que el empleador demostrara que Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 18 su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el trabajador, sino la de contribuir a que las labores desarrolladas por él se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

Así lo consideró esta Sala de la Corte en un asunto de similares contornos al que ahora se examina, en el que también se discutía si los conceptos analizados debían incluirse o no en la base del cálculo actuarial. Fue en la sentencia CSJ SL1616-2022 en la que razonó: En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, el demandante acreditó que percibió de manera habitual y periódica los siguientes conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.

Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», por lo que para restarle la incidencia salarial a tales emolumentos independientemente de su denominación, era necesario que el empleador demostrara que su finalidad no era la retribución directa del servicio prestado por el demandante sino contribuir a que las labores por él desarrolladas se pudiesen prestar de una forma más eficiente (CSJ SL986-2021).

De manera que, el Tribunal incurrió en el error de hecho que le endilga la censura cuando no dio por demostrado, estándolo, que los aludidos rubros debían ser parte del salario de referencia a tener en cuenta por Colpensiones para determinar el valor del cálculo actuarial que debe cancelarle la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, ya que en situaciones como la presente el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio por él prestado.

En ese sentido vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021, en la que sobre dicho punto se dijo: al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.

Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, se equivocó el juez de segunda instancia al señalar que el demandante no demostró que los pagos por concepto de «Sobrerrems. Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento», « se le pagaban como contraprestación directa de los servicios, ni tampoco su habitualidad o, periodicidad», pues lo cierto es que, de un simple vistazo de los comprobantes de pago que reposan en el expediente y, que fueron denunciados por el recurrente como equivocadamente apreciados por el Tribunal, hubiese inferido sin dubitación alguna que el promotor del proceso percibió dichos emolumentos de forma habitual y periódica.

De esta manera, si en el juicio no se probó que los referidos emolumentos no eran una contraprestación directa del servicio, entonces debe comprenderse que tenían naturaleza salarial, por lo tanto, debían tenerse en cuenta como parámetro para la liquidación de las acreencias laborales y de la seguridad social derivadas del contrato de trabajo.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, salta a la vista que el ad quem efectivamente incurrió en el error de hecho que se le endilga, ya que, se itera, al no haber demostrado la parte accionada que los conceptos pagados al trabajador no retribuían directamente el servicio que este prestaba, era necesaria su inclusión como factor salarial de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial.

No ocurre lo mismo con los viáticos y suplementarios, ya que, dentro de los documentos singularizados por la censura, en la casilla que a ellos corresponde no aparece ni un solo pago, por lo que a la luz del numeral 2 del artículo 130 del CST, al no especificarse el valor de estos conceptos, no es dable incluirlos como factor salarial. Por todo lo anterior, se casará la sentencia del ad quem, Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 20 en lo relativo al salario que debe tener en cuenta Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial por el tiempo en que el demandante laboró en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, es decir, la «sobrerrems. dominicales y feriados», las horas extras, el recargo por trabajo nocturno, y la alimentación y alojamiento.

Sin costas, por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al sustentar la apelación contra el fallo de primer nivel, la parte demandante se centró en sostener que la base establecida por el juzgado era equivocada, en la medida en que no contempló el salario real devengado, pues se circunscribió al básico, a pesar de que recibió otro tipo de pagos que tenían naturaleza salarial.

Pues bien, las consideraciones vertidas al resolver el recurso extraordinario son suficientes para concluir que, con el propósito de determinar el valor de la reserva actuarial que debe cancelar La Fiduprevisora, en calidad de administradora de Panflota, y subsidiariamente la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, debe tenerse en cuenta no solo el sueldo básico, sino también lo cancelado por concepto de sobrerrems. dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, y alimentación y alojamiento, y que se reflejan a folios 861 a 887 del plenario.

Lo anterior, comoquiera que el artículo 127 del CST dispone que constituye salario no solo la remuneración Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 21 ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Tal como se explicó en precedencia, al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, o en su defecto, que se generó por la labor prestada, para que a este le corresponda acreditar que los emolumentos estaban dirigidos a otro propósito, pues de lo contrario deberá asumir los efectos jurídicos que se generan frente a un pago de naturaleza salarial.

Por todo lo anterior, solo se modificará parcialmente el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del juzgado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario y con los conceptos ya indicados. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR JULIO MORANTES VARGAS contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., en calidad de Radicación n.° 85642 SCLAJPT-10 V.00 22 mandataria con representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE (PANFLOTA), la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA – FEDECAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA, y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, únicamente en cuanto estableció que el cálculo actuarial se liquidaría solo con el salario básico.

No la casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, MODIFICA el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, en el sentido de adicionar que el cálculo actuarial debe ser liquidado con el salario, la sobrerrems. dominicales y feriados, horas extras, recargo por trabajo nocturno, y alimentación y alojamiento, que se reflejan a folios 861 a 887 del expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ