CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 39568 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3380-2018 Radicación n.° 39568 Acta 27 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA, contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 28 de noviembre de 2008, en el proceso que en contra de la recurrente, de la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – EN LIQUIDACIÓN – ECOSALUD S.A. y del MINISTERIO DE SALUD, adelantó JAVIER MAURICIO MAHECHA SANTOS.
I.
ANTECEDENTES Javier Mauricio Mahecha Santos promovió demanda laboral, con el objeto de que se declarara que entre él y la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – Ecosalud S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 15 de enero de 1991 y el 18 de enero de 2001; como consecuencia, en forma principal, se condenara a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – Ecosalud S.A. – en Liquidación, a la Empresa Territorial para la Salud – Etesa y a la Nación – Ministerio de Salud, a reintegrarlo a un cargo de igual o superior categoría y remuneración, al pago de salarios y prestaciones laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación y «hasta la fecha del pago efectivo de lo debido», la indexación, lo que resulte probado extra y ultra petita y al pago de las costas del proceso.
En forma subsidiaria solicitó se condene a las entidades demandadas a pagarle el reajuste de la indemnización por despido injustificado, el valor correspondiente a 6 días de vacaciones no disfrutadas, la indemnización moratoria, los perjuicios morales, la indexación, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones en que se vinculó laboralmente a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – Ecosalud S.A. desde el 15 de enero de 1991, mediante acuerdo verbal y desde el 1 de febrero de la misma anualidad a través de la suscripción de un contrato de trabajo a término indefinido, que terminó de manera unilateral e injusta el 18 de enero de 2001, calenda en la cual se desempeñaba como Profesional Especializado del Área de Atención al Cliente de la Oficina de Relaciones Interinstitucionales con una asignación salarial de $2.287.248.oo.
Manifestó que el 2 de enero de 2001 se le concedieron vacaciones, las que disfrutaría hasta el 24 de enero de 2001; no obstante, antes de cumplir con el término otorgado, fue convocado de manera imprevista y «casi urgente», para que regresara a su trabajo, al cual se reintegró el 18 de enero de 2001, calenda en la que recibió la carta de terminación unilateral de su contrato de trabajo; con ocasión de su despido en Resolución n.° 0229 de 2001, se le reconoció la indemnización establecida en la Convención Colectiva de Trabajo vigente a 31 de diciembre de 2000.
Se encuentra agotada la reclamación administrativa. El Ministerio de Salud al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos. Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, falta de legitimidad en causa pasiva e inepta demanda (f.° 71-80 cuaderno principal). La Empresa Territorial para la Salud - Etesa (f.° 91-96 cuaderno principal) al dar respuesta al libelo inicial, presentó oposición a las pretensiones y, tampoco aceptó ninguno de los hechos.
En su defensa, formuló excepción de prescripción y las que identificó como cobro de lo no debido, inexistencia de obligaciones y buena fe. la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – Ecosalud S.A., representada a través de Curador Ad Litem, se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda. Manifestó no constarle ninguno de los hechos y no propuso excepciones (f.° 138-139 cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 13 de julio de 2007 (f.° 402-420 cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: A.- CONDENAR a la parte demandada EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A., EN LIQUIDACIÓN – ECOSALUD S.A. EN LIQUIDACIÓN y por solidaridad económica a LA EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, con base en las motivaciones y dentro de los siete días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, A PAGAR a FAVOR del demandante señor JAVIER MAURICIO MAHECHA SANTOS, mayor de edad, con domicilio en Bogotá, identificado con CC. 11.311.205 de Girardot, las sumas por los conceptos siguientes: 1.- POR INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA, la suma de $5.929.309.56 m/cte a título de reajuste de esta indemnización convencional. 2.- POR INDEMNIZACIÓN MORATORIA, la suma de $76.241.60 M/CTE diarios a partir del 19 de enero de 2001 hasta cuando cancele el valor de la indemnización por despido injusto debida.
B.- ABSOLVERLAS de las restantes pretensiones.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD, de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante.
TERCERO: DECLARAR, en lo que hace relación a la parte absolutoria, demostradas las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimidad en causa pasiva, cobro de lo no debido y prescripción.
CUARTO: COSTAS a cargo de las demandadas condenadas y a favor del actor. Y en cuanto a la absuelta, costas a cargo del actor y a favor de la NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD. TÁSENSE y liquídense por secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver la impugnación de las partes demandante y ETESA profirió fallo el 28 de noviembre de 2008 (f.° 454-464 cuaderno principal), en el que confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la parte actora.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de transcribir el artículo 8 del Decreto Reglamentario n.° 1100 de 2001, estableció que en dicha normatividad se dispuso que todos los pasivos laborales a cargo de Ecosalud pasarían a Etesa, «hecho que constituye una responsabilidad indirecta a título de solidaridad pecuniaria», lo que hacía procedente la condena solidaria impartida por el a quo.
En cuanto al reintegro peticionado en forma principal, se remitió a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 643 de 16 de enero de 2001, del que concluyó que «no existía una obligatoriedad insalvable de trasladar a todos los empleados de la liquidada ECOSALUD S.A. a la nueva ETESA, porque condicionaba el tránsito a las “necesidades de la planta de personal ” », por lo que, correspondía al demandante la carga de la prueba para demostrar que su cargo se encontraba involucrado en las necesidades de la nueva planta de personal, «hecho que brilla por su ausencia en el acerbo (sic) probatorio encausado en la demanda».
Adicionalmente encontró, como lo señaló el juez de primera instancia, «la incuestionable ausencia de norma que contemple el reintegro del trabajador». A continuación, se refirió a la reliquidación de la indemnización por despido injustificado, respecto del cual señaló: Ahora bien, en lo concerniente a la reliquidación por la indemnización por despido injustificado, la apoderada de la pasiva cuestiona únicamente la moratoria contenida en el numeral 2º del artículo primero de la resolutiva, cuando afirma en el recurso: “…En el presente caso no se dejó de cancelar al demandado los salarios, prestaciones e indemnización a que tenía derecho, simplemente se le liquidó la indemnización con la convención colectiva anterior, que rigió hasta el 31 de diciembre…”.
En razón de lo anterior, debe entenderse que el direccionamiento del recurso no está cuestionando la reliquidación de la indemnización, porque acepta que la entidad aplicó una convención colectiva equivocada, y en consecuencia era de su interés probar la buena fe alegada como excepción en la contestación de la demanda. Para finalizar, abordó el estudio de la inconformidad con la condena por concepto de indemnización moratoria, respecto de la cual adujo que si bien es cierto Etesa había propuesto en el escrito de contestación de la demanda, la excepción de buena fe, «no es menos evidente que no la sustentó ni tampoco dirigió un ánimo probatorio adecuado y efectivo para demostrar que la errónea liquidación de la indemnización fue producto de la equívoca concepción de la convención colectiva de años anteriores, como lo insinuó la recurrente».
Indicó que la buena fe debe probarse y que, […] no es la apelación de la sentencia la instancia procesal adecuada para alegar situaciones exculpatorias que en nada favorecer (sic) un oportuno debate y que debe vislumbrarse en la parte que la alega, una intención inequívoca y clara de querer demostrar a lo largo del proceso el error en que incurrió o la insuperable concepción de que estaba amparado por una normatividad diferente a la que aplicó en la liquidación del contrato de trabajo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Empresa Territorial para la Salud - Etesa, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia de segundo grado, «solo en cuanto condenó a la demandada al pago de la INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA en la suma de $5.929.309.56 y por la INDEMNIZACION MORATORIA, en suma de $76.241.60 diarios a partir del 19 de Enero de 2001 hasta cuando cancele el valor de la indemnización por despido injusto debida, y por costas procesales de primera instancia» y, actuando como Tribunal de Instancia, revoque la sentencia proferida por el a quo, en cuanto condenó por tales conceptos y, en su lugar, imparta absolución por ellos.
Subsidiariamente solicitó, en caso de que no se acceda a revocar la condena por concepto de indemnización por terminación del contrato, «se case parcialmente en cuanto hace a la indemnización moratoria en razón a la buena fe del empleador y una vez constituida en sede de instancia, revoque la del Juzgado en cuanto condenó a la indemnización moratoria y la confirme en lo demás, reduciendo el valor de las costas».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y a continuación se estudian. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, en relación con los artículos 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, el último de ellos modificado por el Decreto 797 de 1949, artículo 1 y, los artículos 467, 470 y 471 del CST, de conformidad con los artículos 3 y 4 del mismo Código.
Señala que la anterior violación es producto de los siguientes errores de hecho: 1º. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada únicamente cuestionó al interponer el recurso de apelación lo referente a la moratoria. 2º. No haber dado por demostrado, estándolo, que en el mismo escrito de apelación la demandada cuestionó el valor de la indemnización al solicitar la revocatoria de la indemnización por terminación del contrato por valor de $5.929.309.56 y para ello aduce que se liquidó la indemnización por la convención anterior. 3º.
No haber dado por demostrado, estándolo, que el hecho de aplicar la convención anterior (Laudo) vigente hasta el 31 de diciembre de 2000 o la vigente para el año de 2001, no generaba ninguna diferencia en cuanto al valor de la indemnización por despido sin justa causa, porque eran iguales en una como en otra. 4º. No haber dado por demostrado, estándolo, que la diferencia en el valor de la indemnización por terminación del contrato radica únicamente en la causa o motivo de terminación del contrato, si es por simple despido injusto o si es despido por disolución o liquidación de la empresa demandada. 5º.
No haber dado por demostrado estándolo, que uno y otro motivo, tienen tanto en la convención (Laudo) vigente en el año 2000 (artículos 4 y 5), como en la convención vigente en el año 2001 (artículos 14 y 15), regulaciones diferentes y valores distintos en cuanto a la indemnización. 6º. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la terminación del contrato del demandante obedeció a la disolución y liquidación de la demandada y no haber dado por demostrado en cambio que obedeció a un despido injusto simple. 7º.
No haber dado por demostrado estándolo, que la aplicación de un motivo u otro de la terminación del contrato y consecuentemente de un artículo u otro de la convención que los regula y por lo tanto el valor de la indemnización, siempre estuvo y está en discusión, por lo que lo convierte en un derecho incierto y discutible. 8º. No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandada siempre adujo que la terminación del contrato del demandante había sido un despido injusto y simple y no por disolución y liquidación de la demandada y había dado las razones de su posición. 9º.
No haber dado por demostrado, estándolo, que esa posición igual e inalterable antes y durante el proceso es demostrativa de buena fe, porque no se basó en motivos baladís, sino en razonamientos serios, capaces de generar una duda razonable como se demostrará. 10º. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada no sustentó la excepción de buena fe, ni tampoco dirigió un animo (sic) probatorio adecuado y efectivo para demostrar que la errónea liquidación de la indemnización fue producto de la equivoca concepción de la convención colectiva de años anteriores como lo insinúo la recurrente. 11º.
No dar por demostrado estándolo que la buena fe patronal de la empresa demandada no fue desvirtuada por la parte demandante, por el contrario aparece de bulto en los autos. 12º. Haber dado por demostrado sin estarlo, que los muchos funcionarios cuyo despido fue acreditado, lo fueron en las mismas condiciones del demandante y que en cambio se les dio una mejor indemnización porque se calculó el monto de la misma con base en la Convención Colectiva de trabajo (sic) vigente para el año 2001, circunstancia que es indicativa que al trabajador se le impartió un trato diferente y restrictivo. 13º.
No haber dado por demostrado, en cambio, estándolo, que las terminaciones de los contratos de trabajo de las personas cuyos documentos se adjuntaron se hizo para demostrar que la terminación y por lo tanto el valor de la indemnización por despido fue distintita a la del demandante y que el valor no obedece a la época de la convención sino a la causa del despido injusto. 14º.
No haber dado por demostrado estándolo, que la decisión de la Empresa ECOSALUD S.A. de terminar el contrato de trabajo del señor JAVIER MAURICIO MAHECHA se tomó antes de entrar en vigencia la Ley 643 de 2001. 15º. Haber dado por demostrado sin estarlo, que la Entidad ETESA acepta que aplicó una convención colectiva equivocada. Agrega que tales errores se cometieron al no haber apreciado por el Tribunal, la comunicación de terminación del contrato de trabajo del demandante sin justa causa de fecha 18 de enero de 2001 (f.° 24 cuaderno principal); la Resolución n.° 0229 de 6 de febrero de 2001 mediante la cual se indemniza y se ordena pagar las prestaciones sociales al demandante (f.° 29 cuaderno principal); el certificado de existencia y representación legal de Ecosalud S.A. expedido por la Cámara de Comercio el 28 de junio de 2001 (f.° 33-34 cuaderno principal); el certificado de existencia y representación legal de Ecosalud S.A. expedido por la Cámara de Comercio el 31 de agosto de 2001 (f.° 82-83 cuaderno principal); el certificado de existencia y representación legal de Ecosalud S.A. expedido por la Cámara de Comercio el 20 de febrero de 2002 (f.° 99 cuaderno principal); la comunicación de marzo 27 de 2001 dirigida al demandante y remitida por Ecosalud S.A.;
Decreto n.° 1100 de 7 de junio de 2001 por medio del cual se dican normas para la liquidación de Ecosalud S.A. (f.° 41-44 cuaderno principal); los memoriales suscritos por la apoderada de la parte actora donde reconoce que la cuenta y/o acta final de liquidación de Ecosalud S.A. fue registrada en diciembre de 2001 (f.° 121 y 127 cuaderno principal); comunicaciones enviadas a los trabajadores Eulalia Urrea Cabuya, Lucelly Ruíz Gómez, María Constanza Sánchez Romero, Rosa Aura Sanabria, Violeta Piedad Salcedo López, Betty Pulido Peláez y Alejandra Inés Castaño Marulanda comunicándoles la terminación de sus contratos de trabajo con base en lo establecido en el parágrafo de la Ley 643 de 2001 (f.° 206, 210, 219 y, 229, respectivamente) e, interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad demandada de folios 153-156 cuaderno principal.
Como pruebas mal apreciadas denuncia las Resoluciones n°. 0233 de 9 de febrero de 2001 (f.° 31-32), 0457 de 5 de junio de 2001 (f.° 207), 0365 de 3 julio de 2001 (f.° 211), 0580 de 10 de julio de 2001 (f.° 220), 0557 de 29 de junio de 2001 (f.° 225), 0542 de 29 de junio de 2001 (f.° 230), 0578 de 10 de julio de 2011 (f.° 235), 0520 de 21 de junio de 2001, 0449 de junio 5 de 2001 (f.° 248), proferidas por Ecosalud S.A. mediante las cuales se indemniza a Ana Lucía Rodríguez, Eulalia Urrea, Lucelly Ruíz Gómez, María Constanza Sánchez Romero, Rosa Aura Sanabria, Violeta Piedad Salcedo López, Betty Pulido Peláez, Luis Eduardo Solano Hurtado y, Alejandra Inés Castaño Marulanda, respectivamente, por la terminación unilateral de sus contratos de trabajo con fundamento en la liquidación definitiva de la entidad;
Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Ecosalud S.A. y Sintraecosalud (f.° 45-49) y, memorial de apelación contra la sentencia de primera instancia suscrito por la apoderada de Etesa (f.° 423-424). En la demostración del cargo la censura se duele, de la conclusión a la que llegó el Tribunal sobre el alcance de la apelación que presentó en relación con la condena por indemnización por terminación del contrato de trabajo que impuso el a quo, en cuanto a que, […] no fue cuestionado lo concerniente a la liquidación por la indemnización por despido injustificado, y que únicamente cuestiona la moratoria contenida en el numeral 2 del artículo primero de la resolutiva, aseveración que no es cierta, y llega a esta por no haber apreciado de manera correcta el escrito de apelación (fls. 423 y 424) presentado por la Apoderada de ETESA, donde se observa la solicitud de revocatoria de las condenas que aparecen en los numerales 1 y 2 de la sentencia lo cual ratifica al final del escrito, y que además transcribe, siendo claro que se refiere a las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria.
Señala que a partir de tal equivocación el Tribunal no entró al estudio de la apelación de la condena impuesta a la entidad recurrente por dicho concepto, lo cual llevó a no revisar el material probatorio del que se extrae que Ecosalud S.A. pagó al actor los valores que consideró debía cancelarle por concepto de indemnización por despido sin justa causa, lo que, de paso, refleja la buena fe de la entidad.
Refiere que de haber examinado el Colegiado la Resolución n.° 0229 de 6 de febrero de 2009, hubiera advertido que la decisión de terminar el contrato de trabajo del demandante lo fue sin justa causa, «mucho antes de entrar en vigencia la Ley 643 de 2001» y, que, por lo mismo, al no haberse motivado en la liquidación de la entidad, la indemnización a reconocer era la establecida en la cláusula 14 de la convención colectiva y no, en la 15 como lo concluyó el ad quem.
Resalta que la carta que termina el contrato de trabajo al demandante está calendada de 11 de enero de 2001 y su recibido por el actor data del 18 del mismo mes y año, por lo que se extrae que el fenecimiento del vínculo laboral lo fue sin justa causa, en tanto la liquidación de Ecosalud ordenada por el Ley 643 de 2001, «no se ejecutó de manera inmediata y perentoria, máxime cuando las normas para la liquidación inmediata de Ecosalud se dictaron hasta 6 meses después de entrar en vigencia la Ley 643, con la expedición del Decreto Número 1100 de 7 de Junio de 2001 (fls. 41 a 44), el cual contempla la DISOLUCION Y LIQUIDACION de Ecosalud».
Así, resalta que, si el Tribunal se hubiera adentrado al estudio del recurso de apelación en ese aspecto y hubiera analizado la normatividad citada, hubiera concluido que, […] el contrato del demandante no podía por imposibilidad física de tipo cronológico haber terminado el contrato de trabajo por disolución y liquidación de la demandada y que por la misma razón no podía tener derecho a la mayor indemnización que esa forma de terminación genera por mandato convencional y en consecuencia haber terminado absuelto mi representada (sic) de las condenas impuestas, pues el solo hecho de haber transcurrido un día de vigencia de la Ley 643 de 2001 no es razón suficiente para que mi representada sea condenada al pago del ajuste de la indemnización por despido sin justa causa así como la moratoria, que confirmo (sic) el A quo.
A renglón seguido, enfila su defensa en relación con la condena impartida por concepto de indemnización moratoria, respecto de la cual señala que además de los argumentos que debieron ser tenidos en cuenta para no haber sido condenada a reajustar la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo del demandante, debe tenerse en cuenta que la entidad sí formuló y sustentó en la contestación de la demanda, la excepción de buena fe, la que nunca fue desvirtuada por la parte actora.
Agrega que, si el juzgador hubiera apreciado correctamente las resoluciones de reconocimiento de la indemnización de los demás trabajadores, así como sus cartas de terminación de la relación laboral, hubiera establecido que las condiciones en las que se terminaron los contratos de trabajo de los demás funcionarios de Ecosalud son diferentes a las del demandante, pues mientras aquellas obedecieron a la liquidación de la entidad, «la del actor no tuvo en cuenta esta situación. A la fecha en que se tomó la decisión de terminar el contrato de trabajo del demandante, aún no se había previsto jurídicamente la liquidación de Ecosalud, ni la creación de Etesa».
Precisa que la norma convencional tiene 2 cláusulas pero su aplicación es diferente, en tanto la n.° 14 corresponde a la indemnización por despido sin justa causa y la n.° 15 a la indemnización por despido sin justa causa en caso de disolución y liquidación de la empresa o por supresión de los cargos de la planta de personal, por lo que, la cláusula que aplicó la entidad y que resulta ajustada a la terminación del vínculo del demandante fue la n.° 14, «demostrando así la certeza de Ecosalud en que estaba pagando lo que creía de buena fe deber y sin que todavía se hubieran dictado normas sobre la disolución y liquidación de la Empresa Ecosalud S.A.».
RÉPLICA La Nación - Ministerio de Salud presenta escrito de apoyo y no de oposición al recurso, y señala que «le asiste razón al recurrente» en cuanto Etesa dio aplicación a la indemnización que correspondía al demandante teniendo en cuenta que la terminación de su contrato no obedeció a la liquidación y disolución de Ecosalud, pues «ni siquiera esta ultima cobro (sic) vigencia durante los extremos laborales».
En cuanto a la indemnización moratoria resalta que «la entidad empleadora si consignó y/o efectuó los pagos salariales y prestacionales de acuerdo a la convención colectiva», lo que desvirtúa la mala fe «que no se evidenció ni se probó dentro del plenario ni tuvo sustento jurídico en el fallo atacado». El demandante por su parte reitera que al momento en que fue terminado su contrato de trabajo se encontraba vigente la Ley 643 de 2001 que había ordenado la liquidación de Ecosalud S.A., por lo tanto, «se incurrió en error al liquidar la indemnización que debía reconocerse a mi poderdante».
Agrega que en manera alguna el empleador actúo de buena fe cuando de manera irregular le suspendió las vacaciones al trabajador que había laborado a su servicio por 10 años, con la única finalidad de comunicarle su retiro injusto. CONSIDERACIONES De la lectura del cargo encuentra la Sala que la censura pone a consideración de la Corte el tema de la consonancia de la sentencia de alzada con los aspectos que impugnó la parte demandada de la decisión de primera instancia y que plasmó en el recurso de apelación, así como lo relacionado con las condenas impartidas por concepto indemnización por despido e indemnización moratoria.
Así las cosas, para resolver el primer asunto, se hace necesario revisar el recurso de apelación, así como la decisión de segunda instancia, en orden a determinar si con la decisión adoptada por el Tribunal se vulneró el principio de consonancia que sirve de soporte al cargo. Luego de que el a quo impartiera condena en contra de la Empresa Colombiana para la Salud S.A. – en liquidación – Ecosalud S.A. y solidariamente en contra de la Empresa Territorial para la Salud – Etesa por concepto de indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria, esta última interpuso recurso de apelación en el que refirió como motivos de inconformidad:
PRIMERO: Se solicita se revoque el numeral uno en el cual se condena a la empresa Ecosalud S.A., y por solidaridad económica a la Empresa Territorial para la Salud ETESA, a pagar a favor del demandante las sumas siguientes: 1- Por indemnización por despido sin justa causa, la suma de $5.929.309.56 m/cte, a título de reajuste de esta indemnización convencional. 2- Por indemnización moratoria, la suma de $76.241.60 m/Cte (sic) diarios a partir del 19 de enero de 2001 hasta cuando cancele el valor de la indemnización por despido injusto.
Es cierto que, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, dispone que “Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude”. De manera concordante con la norma citada en el artículo 1 del decreto 797 de 1949, consagra la indemnización moratoria que procede cuando el patrono, al término del contrato no cancela al trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones.
En el presente caso no se dejo de cancelar al demandado (sic) los salarios, prestaciones e indemnización a que tenía derecho, simplemente se liquido (sic) la indemnización con la convención colectiva anterior, que rigió hasta el 31 de diciembre de 2000. A continuación, se remitió a las sentencias de esta Corte, CSJ SL, 5 jun. 1972 y CSJ SL, 14 may. 1987, de las que transcribió algunos apartes.
Por su parte el juzgador de segunda instancia al resolver el recurso, concretamente en lo que le merece ahora inconformidad a la censura, encontró que: Ahora bien, en lo concerniente a la reliquidación por la indemnización por despido injustificado, la apoderada de la pasiva cuestiona únicamente la moratoria contenida en el numeral 2º del artículo primero de la resolutiva cuando afirma en el recurso: “…En el presente caso no se dejó de cancelar al demandado los salarios, prestaciones e indemnización a que tenía derecho, simplemente se le liquidó la indemnización con la convención colectiva anterior, que rigió hasta el 31 de diciembre …”.
En razón de lo anterior, debe entenderse que el direccionamiento del recurso no está cuestionando la reliquidación de la indemnización, porque acepta que la entidad aplicó una convención colectiva equivocada, y en consecuencia era de su interés probar la buena fe alegada como excepción en la contestación de la demanda. El estatuto adjetivo laboral en su artículo 66A, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, establece que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», precepto que impone al juez de alzada el límite de su competencia para resolver la impugnación concretándola exclusivamente a las materias que fueron objeto del recurso de apelación. Así mismo, esta Corporación ha señalado que la parte que apela está obligada a sustentar de manera puntual, clara y suficiente, el recurso de apelación, sin que ello implique el establecimiento de fórmulas sacramentales, pues de no cumplir con tal obligación, el ad quem no puede asumir, de manera oficiosa, el estudio de ningún tema no propuesto.
Así lo reiteró en sentencia CSJ SL 818-2018, en la que sobre este deber del apelante, indicó: Al margen de lo anterior, resulta pertinente recordar que la sustentación del recurso de apelación, debe ser una exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que distancian al impugnante de la resolución judicial, señalando de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad para que esa sentencia sea revocada, aun cuando no implica la utilización de fórmulas sacramentales para su presentación; y por consiguiente, no es de recibo expresiones vagas o genéricas como que se apela en todo aquello que fue desfavorable, o que se aspira la revocación total de la decisión cuestionada, o que se está inconforme con la totalidad del fallo, para que el Tribunal esté obligado a revisar todas las súplicas o en todos sus aspectos la decisión apelada.
“Sobre el particular la Sala en sentencia del 14 de agosto de 2007 radicado 28474, puntualizó: ““(…) La discusión que plantea el cargo tiene que ver básicamente con el alcance de los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del C. P. del T, y S.S. pues mientras el Tribunal consideró que de conformidad con lo dispuesto en estas normas el juez de segundo grado solamente está habilitado para estudiar los puntos objeto de apelación, es decir, aquellos que de manera particular, fundamentada y expresa son materia de inconformidad por parte del apelante, y que la sentencia que profiera debe estar en consonancia con estas materias, el recurrente sostiene que es suficiente manifestar en términos genéricos la aspiración del recurso de apelación, es decir la pretensión propiamente dicha y la cobertura de la inconformidad, de modo que si dice buscar la revocación total del fallo de primer grado o simplemente manifiesta inconformidad con la totalidad de éste, resulta imperativo para el ad quem ejercer en su integridad y sin limitaciones el control de la providencia, sin que pueda alegarse, en tales casos, la inconsonancia de la sentencia. Pues bien, con la Ley 2ª de 1984 se hizo obligatorio, para la parte que apela una providencia, la sustentación del recurso, esto es, la exposición clara y suficiente de las razones jurídicas o fácticas que lo distancian de la resolución judicial, sin que ello implique, desde luego, el establecimiento de unas fórmulas sacramentales o la conversión de un recurso ordinario en extraordinario, o que la argumentación deba sujetarse a determinados parámetros, pues la ley no fijó formalidades especiales para cumplir la carga de la sustentación, ni la supeditó a un específico estilo de argumentación o a determinada forma de presentación. “Precisamente sobre esta exigencia, dijo la Sala en sentencia del 19 de marzo de1987, al acoger lo dicho por la Sala de Casación Civil en auto de 30 de agosto de 1984: “o sea, que en un plausible avance del legislador patrio subordino la admisibilidad del recurso de apelación al cumplimiento por el recurrente del deber de sustentarlo.
Y sustentar, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa mantener, es decir en la acepción más afín con la materia regulada, 'defender o sustentar una opinión o sistema. Si, como se (sic) ya está dicho, la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión ésta derivada de la voz latina 'impugnare' que significa 'combatir, contradecir, refutar', tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual, mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y alcanzar por ende su revocatoria o su modificación”.
“Esta es y tiene que ser justamente, a juicio de la Corte, la filosofía jurídica que contiene el precitado artículo 57 de la Ley 2a. de 1984 y con ese criterio debe interpretarse; otra interpretación de esta norma significa, a más de un análisis exegético del precepto, distorsionar su propia y peculiar etiología ( ) Para no tolerar esguince al precepto legal transcrito, y más precisamente para impedir que su razón finalística se quede en la utopía, cree la Corte que no pueda darse por sustentada una apelación, y por ende cumplida la condición que subordina la admisibilidad de este recurso, cuando el impugnante se limita simplemente a calificar la providencia recurrida de ilegal, injurídica o irregular; tampoco cuando emplea expresiones abstractas tales como, 'sí hay pruebas de los hechos', 'no están demostrados los hechos', u otras semejantes, puesto que aquellos calificativos y estas expresiones, justamente por su vaguedad e imprecisión no expresan, pero ni siquiera implícitamente, las razones o motivos de la inconformidad del apelante con las deducciones lógico jurídicas a que llegó el juez en su proveído impugnado> (Gaceta Judicial, Tomo CXC, págs. 442 y 443).
“Posteriormente, en fallo de 19 de julio de 2006 (radicado 26171), expresó: “. “También se ha establecido que la exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que, por regla general, se activa por el impulso de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez a quo, ello porque la actuación oficiosa del ad quem de la jurisdicción laboral tiene carácter excepcional, como en los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta, de manera que la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior.
Ese proceso de racionalización del recurso de apelación, fue complementado con la instauración del principio de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2001 e incorporado como artículo 66A del CPTSS, en cuya virtud el juez de segunda instancia, al resolver el recurso de apelación, únicamente deberá pronunciarse sobre las materias propuestas por el o los apelantes, sobre el marco trazado por las partes al expresar los motivos de su discrepancia tanto frente a cada una de las pretensiones acogidas o denegadas, como frente a los específicos argumentos esgrimidos por el juzgador […] En el sub lite, advierte la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que se le endilgan, pues como se observa de la transcripción que se hiciera del recurso de apelación interpuesto por Etesa (f.° 423-424 cuaderno principal), si bien solicitó la revocatoria de las condenas impuestas en el numeral uno de la sentencia de primer grado, en dicho escrito no presentó alegación, razón, ni argumento alguno, encaminado a sustentar la impugnación de la condena impartida por concepto de indemnización por despido sin justa causa, situación que sirvió de fundamento al fallador de segunda instancia para considerarse relevado de estudiar esa condena en particular, ante la ausencia de un discurso argumentativo encaminado a desvirtuar las consideraciones realizadas en la sentencia de primera instancia. Una vez estudiado el recurso de apelación, es compartida por esta Sala la conclusión a la que arribó el ad quem, pues no puede entenderse que con la simple mención en el escrito de apelación de que se aspira a la revocatoria del numeral primero de la sentencia apelada, en el que se impartió condena por concepto de indemnización por despido sin justa causa y por indemnización moratoria y, en su lugar, se solicita se absuelva de estas, el Superior se encuentre obligado a revisar los dos reparos, ya que lo ordenado por los artículos 57 de la ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, es que el recurrente sustente de manera concreta cuáles son los motivos de inconformidad con las condenas impartidas y, así, a partir de esta delimitación, el Tribunal puede estudiar cada una de ellas y pronunciarse al respecto, encontrándose del recurso interpuesto y del que se hiciera transcripción con antelación, que si bien allí se aludió a que la indemnización por despido se liquidó de acuerdo con la «convención colectiva anterior, que rigió hasta el 31 de diciembre de 2000», ello fue con la única finalidad de demostrar, como allí mismo se anota que «En el presente caso no se dejo (sic) de cancelar al demandado (sic) los salarios, prestaciones e indemnización a que tenía derecho» y, así, se absolviera a la entidad recurrente de la condena impartida por concepto de indemnización moratoria en tanto la misma se sustenta, en el sector público, en la falta de pago de aquellas acreencias, amén que a ella se refiere cuando cita en el recurso el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 así como decisiones de esta Corte sobre ese tema.
Ahora bien, si como lo afirma la censura en el recurso extraordinario «el Tribunal no entró al estudio de la apelación de la condena impuesta a mi representada por concepto de indemnización por despido sin justa causa, es decir no valoró pruebas ni ninguna circunstancia por las que ECOSALUD S.A. canceló los valores que consideró debía pagar al demandante por concepto de indemnización por despido sin justa causa que adicional reflejan la buena fe de la misma», su deber procesal era el de solicitar al colegiado la adición de la sentencia en los términos del artículo 311 del CPC hoy 287 del CGP, para obtener la decisión del juez de la alzada y, ahí sí, recurrir en casación, como quiera que el recurso extraordinario no es el mecanismo idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias (CSJ SL 2483-2018).
Continuando con las inconformidades planteadas en el cargo, la Sala abordará el estudio de la buena fe que en su actuar, alega la entidad recurrente a fin de liberarse de la indemnización moratoria. Sobre dicha sanción estableció el Tribunal: Si bien es cierto en la contestación de la demanda presentada por ETESA (fol. 91) formuló la excepción de “buena fe”, no es menos evidente que no la sustentó ni tampoco dirigió un ánimo probatorio adecuado y efectivo para demostrar que la errónea liquidación de la indemnización fue producto de la equívoca concepción de la convención colectiva de años anteriores, como lo insinuó la recurrente.
Frente a tal conclusión, indica la recurrente que «la excepción se formuló y sustentó en la contestación de la demanda (fls. 91 a 96), buena fe que está demostrada en el proceso, como está demostrada la buena fe de ECOSALUD S.A. verdadero empleador del demandante». Revisada la contestación de la demanda presentada por Etesa, en cuanto al medio exceptivo de buena fe, se indicó: V.- BUENA FE.- Sin que ello implique la aceptación de los hechos de la demanda ni la modificación de la contestación a los hechos propuestos, propongo la excepción de BUENA FE referente a todas las pretensiones pero especialmente a la moratoria que pudiera derivarse de las mismas.
Así las cosas, no se advierte error en la conclusión a la que arribó el Tribunal pues efectivamente en la manera como se planteó la excepción, esta adolece de fundamentación, está meramente enunciada pero no tiene elementos de juicio que la soporten y de los que el juzgador de segunda instancia pudiere extraer la buena fe eximente de responsabilidad por la condena indemnizatoria de la que hoy se duele, desconociendo la demandada la carga procesal que le asistía de sustentarla de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, aún al haber sido llamada como responsable solidaria, puesto que no ostentó la condición de empleador.
Sobre tal obligación procesal, esta Corte en sentencia con radicación CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 40404 reiterada en la CSJ SL 17165-2015, señaló: No desconoce la Corte Suprema de Justicia que fue querer del legislador que las excepciones que pretenda hacer valer la parte demandada deben estar debidamente fundamentadas, ya que así lo dejó plasmado expresamente en el numeral 6º del artículo 18 de la Ley 712 de 2001.
De manera que, no basta con enunciarlas, habida cuenta que es exigencia para la parte convocada al proceso soportarlas con los supuestos fácticos y elementos de juicio que busquen la prosperidad de cada una de ellas, bien sea las de fondo o las dilatorias. Lo precedente, no solamente en desarrollo del principio de la igualdad de las partes ante la ley procesal, sino como una clara expresión del debido proceso, lealtad procesal, buena fe y contradicción, en la medida en que al reclamarse que se encuentran argumentadas, el actor, desde el pórtico, podrá controvertirlas y ejercer en debida forma su derecho de defensa.
Esto se plasmó en la exposición de motivos: “con el ánimo de lograr los objetivos principales de la reforma, se modifican las normas sobre demanda y respuesta, obligando a las partes a plantear en forma clara y desde un comienzo, su posición frente al litigio y a presentar las pruebas que se encuentren en su poder”. Aunado a lo anterior, luego de indicar el ad quem que en el trámite procesal no se excepcionó en forma adecuada por parte de Etesa, agregó: Lo que ha afirmado la activa a lo largo del proceso no es otra cosa que en el tránsito de la liquidación, ETESA discriminó a los empleados y funcionarios sindicalizados y por ello en forma premeditada únicamente trasladó a la nueva empresa a quienes no tuvieran vínculos con dicha organización; pero además, se allegó como prueba las resoluciones de terminación y liquidación de indemnización de muchos funcionarios que fueron despedidos en las mismas condiciones, a quienes se les calculó el monto de la indemnización con base en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2.001, circunstancia que contrario a lo enunciado en el recurso, es indicativa que al trabajador reclamante se le impartió un trato diferente y restrictivo.
La recurrente advierte que esa aseveración no corresponde a la realidad y que es producto de la apreciación errónea de las resoluciones aportadas al proceso, así como de la falta de apreciación de las cartas de terminación de los contratos de otros funcionarios distintos al demandante, pruebas de las que señala se extrae que el motivo de terminación de los contratos de los demás trabajadores correspondió a la liquidación definitiva de Ecosalud S.A., por lo que en el texto de las resoluciones acusadas así como en sus cartas de despido «aparece la razón social seguida de las palabras EN LIQUIDACION», y en el texto de estas se indica que la terminación unilateral de los contratos de trabajo, se fundamentó « en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 643 de 2001 que determinó la liquidación definitiva de ECOSALUD», razones que no aparecen en la resolución por la cual se reconoce la indemnización al demandante así como tampoco en su carta de desvinculación, en tanto su despido se dio sin justa causa y en el «no se tuvo en cuenta para nada el estado de liquidación en que debía entrar ECOSALUD, aún la Ley que ordenaba la mencionada liquidación (sic) había entrado en vigencia el día anterior a cuando se le entrega la carta al actor, mas no cuando se toma la determinación».
Revisadas las resoluciones de reconocimiento de las prestaciones sociales e indemnización del demandante así como las de los otros trabajadores de ECOSALUD S.A. y sus correspondientes cartas de despido, es cierto que en las de aquellos se esgrime como motivo de su desvinculación unilateral «el Parágrafo del artículo 39 de la Ley 643 del 2001 determinó la liquidación definitiva de ECOSALUD S.A., y como consecuencia, la Empresa ha decidido terminar unilateralmente su contrato de trabajo» (f.° 224 cuaderno principal) mientras que en la misiva de terminación del contrato de trabajo del demandante, entregada el 18 de enero de 2001, fecha para la cual, contrario a lo afirmado en la censura, sí había entrado en vigencia la Ley 643 de tal anualidad, se indicó que «ECOSALUD S.A., ha decidido terminar su contrato de trabajo, sin justa causa» (f.° 24 cuaderno principal), lo que en principio soporta el actuar diferenciado entre unos y otros.
No obstante, lo anterior no resulta suficiente para desvirtuar la discriminación a los empleados y funcionarios sindicalizados alegada por la parte actora en su condición de tal y a la que alude el Tribunal en su decisión, pues no hay elemento de prueba del que pueda establecerse con certeza que los demás trabajadores eran sindicalizados al igual que el demandante y que, independientemente de ello, la decisión de su desvinculación no solo fue posterior, sino con ocasión de la orden de liquidación de la entidad; o lo que es lo mismo, que a trabajadores no sindicalizados se les despidió sin justa causa y con el reconocimiento de la indemnización por despido en los mismos términos que al demandante, que como quedó comprobado en las instancias, resultaba inferior a la de aquellos que tuvieron como justificación de su desvinculación el estado de liquidación de la entidad.
En esas condiciones, no se acreditan los errores atribuidos al Tribunal, y en todo caso, no fluyen manifiestos, lo que conlleva la no prosperidad del cargo. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 469 del CST, lo cual conllevó la violación de los artículos 467, 470, 471 y 477 del mismo código y de los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS, así como de los artículos 174 y 177 del CPC, « violación de medio» que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 51 y 52 (art. 1 decreto 797 de 1949) del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.
Señala en la demostración del cargo que el sentenciador de segunda instancia para «confirmar la condena por indemnización moratoria, es evidente que le da plena validez a la Convención Colectiva vigente para el año 2001 (fls. 45 a 49), como fuente de derechos reconocidos al actor, incurriendo de esta manera en un dislate jurídico, relacionado con las pruebas ad substantiam actus, al aceptar hechos con un medio probatorio carente de una solemnidad otorgada por la ley».
Refiere que la convención allegada por la parte actora a los autos, celebrada entre Sintraecosalud y Ecosalud, carece de la constancia de depósito ante la autoridad competente, «lo cual configura sin lugar a dudas una deficiencia de acreditación de un acto solemne como lo es la Convención Colectiva». Advierte, además, que la misma situación se presenta con la Convención Colectiva de Trabajo vigente para el año 2000 y que sirvió como referencia para obtener la diferencia del reajuste de la indemnización por despido, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de esta Corte con radicación CSJ SL, 25 oct. 2001, rad. 16505.
RÉPLICA La Nación - Ministerio de la Protección Social luego de remitirse a la sentencia CSJ SL, 20 may. 1976 de esta Corporación, para apoyar a la censura indica, que dentro del acápite de pruebas del libelo demandatorio no se solicitó oficiar a la entidad correspondiente para que remitiera la constancia de depósito, la que tampoco se allegó con la copia de las convenciones colectivas, lo que « evidencia la prosperidad del cargo ».
El demandante por su parte, señala que la formalidad que echa de menos la entidad recurrente, si bien está establecida en el CST, «no sería justo que cercenara derechos sustanciales, que para el caso están demostrados» y que, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 8 ago. 2007, rad. 28471, de la que transcribió algunos apartes, «se infiere con claridad la prevalencia de los acuerdos entre empleadores y asociaciones sindicales, que pueden reposar en simples actas, con mayor razón los acuerdos contenidos en convenciones colectivas, prevalecen sobre formalidades como la anotada».
CONSIDERACIONES El eje sobre el cual gravita la sustentación del cargo, corresponde al valor probatorio de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para las anualidades 2000 y 2001 que allegara el demandante al plenario con el escrito inaugural y, con fundamento en las cuales, el juez de primera instancia impartió condena en contra de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A. – en liquidación – Ecosalud S.A. y solidariamente contra la Empresa Territorial para la Salud – Etesa, al encontrar acreditada una diferencia a favor del demandante en la liquidación de la indemnización por despido sin justa causa, decisión que le mereció confirmación al juez de la apelación. Así razonó el a quo: La Resolución No. 229 del 6 de febrero de 2001 liquida la indemnización por despido injusto, sin indicar la norma ni los factores, pero que se deduce por los factores de días a indemnizar de 373.83 que aplicó el lit. c) del artículo 4 de la C.C.T. del laudo arbitral del 8 de junio de 1999 vigente hasta el 31 de diciembre de 2000 (art. 10, al f. 180 y 178 del c. 1, lo cual demuestra que si le era aplicable la norma convencional al actor), en la suma de $28.501.397, pero la norma aplicable es el lit. c) de la C.C.T. vigente desde el 1 enero 2001 al 31 diciem[bre de] 2001, cláusula quince (al folio 47, c.1) nos da, teniendo en cuenta que el actor laboró del 01 de febrero de 1991 al 28 de enero de 2001, esto es 09AA 11MM 18 DD ó un total de 3.588 días, le da un total de $34.430.706.56, menos lo pagado al folio 29, hay un saldo a favor del actor, por lo que se condena a la demandada a pagar la suma de $5.929.309.56 m/cte.
Tal decisión fue objeto de reparo por la entidad demandada Etesa, quien en tiempo interpuso el recurso de apelación, en el que el único reproche que hizo al fallo de primera instancia, como se anotó en el cargo anterior, se limitó a la condena por indemnización moratoria, y de la Convención Colectiva de Trabajo lo único que argumentó fue que «En el presente caso no se dejo de cancelar al demandado (sic) los salarios, prestaciones e indemnización a que tenía derecho, simplemente se le liquidó la indemnización con la convención colectiva anterior, que rigió hasta el 31 de diciembre de 2000».
Así las cosas, la censura somete a estudio de la Sala, un asunto que no constituyó tema de discusión ni de debate en la decisión impugnada, si se tiene en cuenta que la prueba que hoy pone a consideración para que sea casada la sentencia del Tribunal –convención colectiva-, no fue controvertida en las oportunidades procesales en las instancias, con el fin de provocar que en su momento oportuno, los jueces se pronunciaran al respecto, pretendiendo ahora atacar la sentencia del ad quem con asuntos que resultaron ajenos al juzgador y a la parte demandante.
Ha de recordarse que: […] la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación constituyen lo que se ha denominado medios nuevos, que, se reitera, no pueden tener cabida en esta senda extraordinaria, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa, en cuanto a que, cuando la Corte conoce del recurso de casación no lo hace en una tercera instancia, la parte opositora estaría desprovista de los mecanismos procesales para refutarlos.
De ahí que se haya sostenido insistentemente que la casación “no es propicia para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora”. (CSJ SL, 5 sep. 2006, rad. 27235) En suma, no cabe duda que, en este asunto se está en presencia de un medio nuevo en casación, pues revisadas las actuaciones de instancia, la defensa que hace la parte accionada en el escrito de contestación a la demanda, en las excepciones y el escrito de apelación, que son las causas que determinan, además de los hechos y pretensiones de la demanda, la congruencia de la sentencia, que debe estar de acuerdo con los hechos y los medios de defensa alegados y probados en juicio, no se observa manifestación alguna relacionada con el valor probatorio de las Convenciones Colectivas de Trabajo allegadas por el demandante y con fundamento en las cuales se profirieron las decisiones que pusieron fin a las instancias, por lo que resulta, sin lugar a dudas, extraña la alegación que sirve de fundamento al recurso extraordinario como quiera que el Tribunal no hizo referencia alguna en su decisión al mencionado documento.
Aunado a lo anterior, como ya se vio, el fundamento esencial del cargo se hace consistir en la inexistencia de las constancias de depósito de las convenciones colectivas de trabajo 2000 y 2001 aportadas al juicio por la parte actora, asunto que así presentado, corresponde a un error de derecho, acusación que debió dirigirse por la vía indirecta y no, por la vía directa, que impide cualquier examen de los medios probatorios en los que se sustenta la decisión impugnada.
Para ello, basta con remitirse entre otras a la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 31749, en la que sobre el particular se afirmó: Por tanto, si para el recurrente el depósito de la convención colectiva de trabajo es requisito formal de su validez, que necesariamente debe acreditarse por quien pretenda que se le aplique, y si él alega que en el proceso el Tribunal tuvo acreditada la existencia del convenio colectivo en el cual se apoyó, sin reparar en la ausencia de esa solemnidad, es dable considerar que tal situación, planteada en esos términos, representa uno de los eventos constitutivos del error de derecho, al darse “por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley por exigir esta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto”.
Ha señalado esta Corporación que se configura error de derecho cuando el fallador da por acreditado el hecho con un medio de prueba «simple» cuando la ley exige su demostración con uno «solemne» o, cuando obrando en el juicio prueba ad sustantiam actus, el juez la ignora o «la pasa por alto». Por lo anterior y sin más consideraciones, el cargo no es estimable.
Costas en el recurso a cargo de la entidad recurrente Empresa Territorial para la Salud Etesa, a favor del demandante Javier Mauricio Mahecha Santos. Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.500.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2008 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER MAURICIO MAHECHA SANTOS contra la EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.A. – EN LIQUIDACIÓN – ECOSALUD S.A., la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD - ETESA y el MINISTERIO DE SALUD.
Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 2 SCLAJPT-10 V.00